臺中高等行政法院判決
101年度訴字第290號102年7月18日辯論終結原 告 全左安（即左淑娟）
全左淑芳（即左淑芳）伍建明共 同訴訟代理人 蘇顯騰 律師被 告 南投縣信義鄉公所代 表 人 史強訴訟代理人 陳國華 律師複 代理 人 石娟娟 律師上列當事人間因地上權登記事件，原告不服南投縣政府中華民國101年6月4日府行救字第1010111489號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。對於行政法院以訴為非變更追加，或許訴之變更追加之裁判，不得聲明不服。但撤銷訴訟，主張其未經訴願程序者，得隨同終局判決聲明不服。」為行政訴訟法第111條定有明文。查本件原告起訴時其訴之聲明為：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應將於民國（下同）95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具「土地登記申請書」，囑託南投縣水里地政事務所（下稱水里地政事務所），以「逕予塗銷」為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記，並將上開土地收回改配租予第三人陳秀珠之違法無效的行政處分，予以撤銷，回復上開土地之原地上權登記，並協助原告等3人辦理繼承登記。嗣於審理中將訴之聲明變更、追加為⒈先位訴之聲明：⑴確認被告於75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予陳秀珠之行政處分為無效。⑵確認被告於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具「土地登記申請書」，囑託水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記之行政處分為無效。⑶被告應為回復上開土地之原地上權登記之有關行政程序，及協助原告等3人辦理繼承登記。⒉備位訴之聲明⑴訴願決定撤銷。⑵被告應將於75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予陳秀珠之行政處分，予以撤銷。⑶被告應將於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具「土地登記申請書」，囑託南投縣水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記之行政處分，予以撤銷。⑷被告應為回復上開土地之原地上權登記之有關行政程序，及協助原告等3人辦理繼承登記。原告為訴之變更及追加，雖為被告所不同意，惟原告變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益同一，原請求之訴訟及證據資料，具有同一性或一體性，於變更或追加後之請求得以利用，其請求之基礎不變，依前揭行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告之祖父全清石（80年12月14日歿）於58年間就南投縣○○鄉○○段○○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地）取得地上權登記（存續期間自58年8月10日至68年8月9日），原告主張被告在76年間地上權未塗銷登記前將系爭土地出租於陳秀珠，且未經繼承人同意於95年間塗銷地上權登記逕將系爭土地收歸國有，遂於99年7月20日向行政院原住民族委員會（下稱原民會）、南投縣政府及被告陳情協助辦理繼承登記，被告於99年7月28日以信鄉農字第0990014661號函說明系爭土地出租之理由係因72年11月28日已由全清石拋棄出讓（並檢附契約書）。原告復於99年8月2日陳情該契約書效力有疑慮，經被告以99年8月6日信鄉農字第0990015378號函復略謂：「有關鄉民伍建明等3人對屆內望美段1948地號原住民保留地轉讓契約書內容及法律效力等疑慮？請求司法單位認定之，請查照。」原告又於99年8月16日陳情原民會（並副知南投縣政府及被告）主張被告應有協助契約認定之責；南投縣政府原住民族行政局（下稱南投縣政府原民局）先後以99年8月5日以投府原產字第09900066970號函、99年9月8日投府原產字第09900072160號函、99年11月8日投府原產字第09900104930號函請被告檢送該案土地處理過程相關資料；原告另於99年11月18日陳情被告遲未補送相關文件已嚴重損害權益及行政效率。原告於100年4月8日對南投縣政府原民局上開99年11月25日投府原產字第09900104930號函不服，提起訴願，經南投縣政府100年6月27日府行救字第10001296650號決定訴願不受理，原告復於100年10月26日對被告99年8月6日信鄉農字第0990015378號函（下稱被告99年8月6日函）及100年12月15日信鄉農字第1000023533號函（下稱被告100年12月15日函），提起訴願，經訴願決定以被告99年8月6日函非行政處分，而被告100年12月15日函係檢送訴願案答辯狀之公文，亦非行政處分，決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭土地係登記為中華民國所有之原住民保留地，並於58年
12月1日設定地上權登記予全清石，地上權存續期間自58年8月10日至68年8月9日，但地上權存續期間屆滿後其地上權仍繼續存在。嗣有非原住民之平地人民即第三人陳秀珠（改名為陳鈺捷）於75年間檢具訂約日期72年11月28日之「地上物出讓證書」，主張其業已向全清石買受系爭土地權利，且全清石業已向被告拋棄地上權等由，申請租用系爭土地，並經被告以75信鄉建字第11233號「信義鄉公所加強平地人民非法使用山地保留地清理計畫申請租用案件實地勘查通知書」，其上記載「拋棄人：全清石」並於備註欄註記：「拋棄人對於上列土地已至本所辦妥拋棄手續，如另有異議，請到現場陳述，否則以放棄申述權論，爾後不得再提出異議。」等語，並以業經公告無人提出異議為由，報奉南投縣政府以76年3月10日投府民山字第22727號函核准租用，由陳秀珠承租在案，並經被告自76年下期開始向陳秀珠收取地租，此有被告76年下期保留地繳納代金地租通知聯一份可證，並於租期屆滿辦理續租，租期自82年4月30日起至88年4月29日止，此有被告奉准使用保留地登記表影本1份可證。嗣於88年9月21日發生921大地震，陳秀珠之房屋全倒，擬原地重建，並於89年3月21日向被告申請核發「建築執照」，經被告以89年4月11日89信鄉建字第3587號函通知陳秀珠檢附「原住民保留地租賃契約書」（以代表土地使用權同意書），請上級機關核發使用權。嗣被告之「原住民保留地土地權利審查委員會」（下稱土審會）於94年10月28日召開第9次委員會議審議，審查內容第5項「原住民保留地收回列管土地審查：通過部分計1筆：望美段1948地號」，並報南投縣政府原民局核備在案。被告再於94年12月28日以信鄉建字第0940022022號函請南投縣政府辦理系爭土地地上權塗銷登記案，因依據原民會頒訂「原住民保留地所有權移轉登記作業要點」授權由縣（市）政府核定，隨即由南投縣政府原民局以95年1月19日投府原產字第09500000300號函主旨：「有關貴所函為辦理望美段第1948地號原住民保留地地上權塗銷登記案，茲檢附囑託書1份」，該囑託內容記載「一、本會依據山坡地保育利用條例第37條暨原住民保留地所有權移轉作業要點規定，受理原住民保留地所有權移轉。二、請依臺灣省政府民政廳於76年3月10日民山字第22727號核准由非原住民陳秀珠承租在案，全清石地上權塗銷登記。並將登記後之登記簿（包括標示部、權利部、他項權利部）影印送土地所在地鄉（鎮、市、區）公所。」等語。嗣被告以95年2月21日信鄉建字第0950001427號函請水里地政事務所辦理地上權塗銷登記，並檢附申請書（登記清冊、囑託登記書、原民局函文影本、土審會紀錄、土審清冊），經該所於95年3月2日以收件字號：95年水資登字第005620號，逕為塗銷登記，有土地登記謄本可稽。
㈡然全清石實際上並未有任何拋棄地上權登記之意思表示，亦
未曾至被告辦理拋棄手續，更未接到上開「信義鄉公所加強平地人民非法使用山地保留地清理計畫申請租用案件實地勘查通知書」。又全清石於80年12月14日死亡，其繼承人全左安、全左淑芳、伍建明於辦理全清石之遺產繼承登記時，發現系爭土地已被違法核准租用及被違法塗銷地上權登記等事實，隨即於下列日期提出陳情：
1.99年7月20日第1次陳情函：「民等3人欲繼承祖父全清石已設定之原住民保留地（按即望美段1948地號），因信義鄉公所未告知且未經繼承人同意，而將土地收歸國有（按應指塗銷地上權登記，收回土地），並已將土地出租於非原住民，且有建築物於土地上，民等3人經多次辦理繼承登記時，皆無法獲得協助辦理，於是斗膽具文陳情，希望祖先開墾的土地及祖厝保留下來，懇請貴會協助辦理繼承登記」等語。嗣經原民會99年7月27日原民地字第0990038065號函：「有關全左安等3人陳情為貴縣○○鄉○○段○○○○○號恢復地上權登記乙案，請查明事實，依法妥處逕復，並副知本會，請查照。」南投縣政府原民局99年7月27日投府原產字第09900062860號函：「貴鄉鄉民全左安、左淑芳、伍建明等3人陳情為其祖父全清石已設定貴轄望美段1948地號原住民保留地設定地上權登記，因貴所未告知且未經繼承人同意，逕將土地收歸國有，並將土地出租於非原住民，請求協助辦理繼承登記案，請貴所查明實情依法妥處逕復陳情人，並將處理情形副知本局，茲檢附陳情人陳情函及相關附件影本各1份」被告99年7月28日信鄉農字第0990014661號函：「說明二：查該地於72年11月28日由原登記人全清石拋棄出讓予陳秀珠（如後影本）（現住戶），並有見證人全清根（全清石之弟）、及全阿嘉、全靜茹、全樹德（3位皆是遺囑指定見證人全阿例之妹、弟）為證，況且欲塗銷耕作權設定需登記人之印鑑證明．．．等資料，故書函陳情公所無故收回土地並公告改配他人等．．．皆非事實，如有任何疑慮，可向公所詢問。」
2.99年8月2日第2次陳情函：「有關鄉公所說明1948地號，原登記人全清石拋棄出讓予陳秀珠，而將土地收歸國有（按應指塗銷地上權登記，收回土地）一案，民等對契約書內容及其法律效力有疑慮，復如說明，懇請貴會查明後，若無異議，准予儘速協助辦理繼承登記」南投縣政府原民局99年8月5日投府原產字第09900066970號函：「貴鄉鄉民全左安、左淑芳、伍建明君等3人陳情為其祖父全清石已設定貴轄望美段1948地號原住民保留地設定地上權登記，因貴所未告知且未經繼承人同意，逕將土地收歸國有陳情，請就本案土地處理過程（含會勘紀錄、公示送達、塗銷登記、收回改配、土審會審查）等情形，檢齊相關資料送局核參，請查照。」被告99年8月6日信鄉農字第0990015378號函：「有關鄉民伍建明等3人對屆內原住民保留地轉讓契約書內容及其法律效力等疑慮？請由司法單位認定之，請查照。」原民會99年8月12日原民地字第0990040565號函「有關全左安君等3人陳情為貴縣○○鄉○○段○○○○○號地上權轉讓契約書效力疑義乙案，請查明事實，依法妥處逕復，並副知本會，請查照。」
3.99年8月16日第3次陳情函：「有關南投縣信義鄉0000000段○○○○○號，契約書內容及其法律效力疑慮，請由司法機關認定之述，民等認為鄉公所應有協助契約認定之責，及善盡法定調查之義務」等，原民會99年8月18日原民地字第0990042001號函「有關全左安君等3人陳情為貴縣○○鄉○○段○○○○○號地上權轉讓契約書效力疑義乙案，前經本會99年8月12日原民地字第0990040565號函請查明事實，依法妥處逕復，並副知本會，請併同前開號函意旨辦理，請查照。」南投縣政府原民局99年8月20日投府原產字第09900071530號函：「有關貴鄉鄉民全左安、左淑芳、伍建明等3人陳情為其祖父全清石已設定貴轄望美段1948地號原住民保留地設定地上權登記，因貴所未告知且未經繼承人同意，逕將土地收歸國有再陳情案，仍請貴所就本案土地處理過程（含會勘紀錄、公示送達、塗銷登記、收回改配、土審會審查）等情形，檢齊相關資料送局核參，請查照。」被告則未回函答覆。
4.99年11月18日第4次陳情函：「有關南投縣政府原民局發函信義鄉公所，要求查復檢附相關文件，請補送原核准承租人之租賃契約書及76年清查核准之清冊過局核議一案，可是鄉公所迄今仍遲遲未補送相關文件至南投縣政府原民局，已嚴重損害民等之權益及行政效率」等。原民會99年11月23日原民地字第0990063893號函：「有關全左安君等3人陳情為貴縣○○鄉○○段○○○○○號土地地上權轉讓契約書效力疑義案，請信義鄉公所儘速依貴府原住民族行政局99年9月8日投府原產字第09900072160號函辦理乙案，請查明事實，依法妥處逕復，並副知本會，請查照。」南投縣政府原民局99年11月25日投府原產字第09900104930號函：「有關貴鄉鄉民全左安、左淑芳、伍建明君等3人陳情為其祖父全清石已設定貴轄望美段1948地號原住民保留地設定地上權登記，因貴所未告知且未經繼承人同意，逕將土地收歸國有乙案，請速依本局99年9月8日投府原產字第09900072160號函辦理。請查照。」被告仍未回函答覆。
⒌原告對於多次陳情，而行政機關均拖延不作為，曾於100年4
月8日以南投縣政府原民局為原處分機關，原處分為南投縣政府原民局99年11月25日投府原產字第09900104930號函，提出第1次訴願書，訴願依據為於法定期間內應作為而不作為，然經南投縣政府100年6月27日府行救字第10001296650號訴願決定不受理。原告復於100年10月26日提出第2次訴願書，以被告為原處分機關，原處分為被告99年8月6日信鄉農字第0990015378號函及多次申請回復地上權登記，應作為而不作為，復經南投縣政府於101年6月4日府行救字第1010111489號訴願決定不受理，即本件訴願。
㈢關於請求撤銷訴願決定部分：
1.如前所述，原告先後多次提出陳情函，均在指陳：被告僅依據陳秀珠所檢具之「地上物出讓證書」即將原告等人之被繼承人全清石設有地上權登記之系爭土地，視為拋棄地上權並收回改配租予第三人陳秀珠，其契約內容及其法律效力疑慮，請司法機關認定之，而被告應有協助契約認定之責及善盡調查之義務，且被告在原告尚未辦理繼承登記，且未經原告同意，亦未通知或告知之情況下，即將系爭土地之全清石名義之地上權登記囑託塗銷登記，顯屬違法。爰請求被告應將於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具「土地登記申請書」，囑託水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理系爭土地之地上權塗銷登記，並將系爭土地收回改配租予第三人陳秀珠之違法且無效的行政處分，予以撤銷，回復上開土地之原地上權登記，並協助原告辦理繼承登記。上開陳情函之正本均送原民會，副本送南投縣政府原民局及被告，但均經原民會、南投縣政府原民局函轉被告依法妥適處理。然被告除以99年7月28日信鄉農字第0990014661號函及99年8月6日信鄉農字第0990015378號函復外，就原告多次所提出之陳情函所為實體之請求部分，均置之不理，亦不為駁回請求之處分，顯已對原告依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，已損害原告之權利或利益者，依訴願法第2條規定，自得提起訴願。
2.依原告於100年10月26日訴願書所示，雖於「處分書發文日期及文號」欄記載「99年8月6日信鄉農字第0990015378號」，但於「訴願請求」欄，已明確記載「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。因民等3人多次陳情，皆未獲得答覆，故改以提訴願之。」等語，故其訴願之實質請求，乃係被告就原告上述實體請求，拒不答覆或處理，即被告對原告依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，而提起訴願。
3.至於被告99年8月6日信鄉農字第0990015378號函「有關鄉民伍建明等3人對屆內原住民保留地轉讓契約書內容及其法律效力等疑慮？請由司法單位認定之，請查照。」僅為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求，有所准駁，應非行政處分。
4.而被告100年12月15日信義鄉農字第1000023533號函為檢送訴願答辯狀公文，為其對行政救濟案件之意見陳述，並非對人民產生具體法律效果之行政處分，原告於100年12月22日所提「訴願書」雖於「處分書發文日期及文號」欄記載：「100年12月15日信義鄉農字第1000023533號」，然觀其訴願陳述內容，僅係針對被告所提答辯理由，再提出原告辯駁主張而已。原告就此雖誤以「訴願書」之形式提出，然實質上究為「訴願補充理由」，並非再提出一次新的訴願。因原告不懂如何進行正確行政救濟程序，因此上揭所為仍應探求當事人之真意。
5.本件訴願決定認定被告99年8月6日信鄉農字第0990015378號函及100年12月15日信義鄉農字第1000023533號函，均非行政處分，為不受理決定，固屬正確。然就原告之實體上請求，多次提出陳情（實質為請求）皆未為答覆故改提訴願部分，其訴願標的為被告對於原告請求其應將所為如上述之違法行政處分予以撤銷，回復上開土地之原地上權登記，並協助原告辦理繼承登記之案件，於法定期間內應作為而不作為認為損害原告之權利或利益，而提起訴願。故本件訴願之提起，符合訴願法第2條規定，並無提起訴願逾法定期間之問題。又被告所為如上述之違法處分本身，縱已因救濟期間經過而確定，然人民對於無效或違法之行政處分，非不得請求處分機關確認其有效或無效，行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效（行政程序法第113條參照）。且違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之（同法第117條參照）。人民對於該違法行政處分之繼續存在，認為侵害其權利或利益者，非不得請求該處分機關撤銷該違法之行政處分。基此，就原告實體上請求，多次提出陳情（實質為請求）皆未為答覆故改提訴願部分，訴願決定應為實體上有無理由之決定，不應為不受理決定，故訴願決定顯有違誤。
㈣關於更正及追加先位訴之聲明部分：
1.按「依行政訴訟法第4條第1項、第5條之規定，提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，均以經過訴願程序為前提。又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分。另按『確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。』同法第6條定有明文。」最高行政法院101年度裁字第972號裁定參照。
2.又按「按行政訴訟法第2條規定：『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』第3條規定：『前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。』訴訟之分類，目的在以不浪費司法資源為前提，經由有效的類型化，提供最大、也最具有一致性的法律保護，故乃有上開之明文規定。在上開規定修正施行前，行政訴訟只有撤銷訴訟一種，保護功能不彰，以往的行政訴訟理論、相關立法及實務上，為了突破此一對於人民尋求公法上權益保護時所受之限制，而大幅擴張行政處分的概念，不僅將行政機關的不作為視同行政處分（修正前訴願法第2條第2項），也常常將行政機關的通知，解釋為行政處分，因此修正前行政訴訟法之撤銷訴訟，實可謂兼具現行行政訴訟法規定的部分課予義務訴訟、一般給付訴訟以及確認訴訟的功能；惟又由於受限於撤銷訴訟有理由的判決主文，原則上僅記載撤銷違法的原處分以及前置程序的決定，所以以往行政法院的撤銷判決，常於理由中附述『由被告機關另為適法之處分』，其意義雖亦因個案情形而有不同，惟其可能之情形之一，即是個案係隱藏於撤銷訴訟中的給付訴訟或課予義務訴訟，行政法院認為僅排除違法（不作為）狀態，事實上不能滿足原告請求救濟的真正目的，故附述以『由被告機關另為適法之處分』促請被告機關考量是否應該作成人民依法請求的行政處分或事實行為始為合法……行政訴訟法於89年7月1日修正施行，增設課予義務訴訟之訴訟種類（詳次段所述），理論上，上開問題均應迎刃而解，惟因於同日施行之訴願法並未完全配合行政訴訟法第5條之規定而為修正，訴願機關仍多沿襲長久以來審理訴願案件，均自訴願人所不服者是否為行政處分著眼，如果定性為非行政處分，則以對於非行政處分提起訴願為由決定不受理，遑論對於訴願人闡明其訴願之目的究為何，而人民亦因未熟悉其訴訟權已保障至其可逕聲明請求行政法院判命行政機關作成一定內容之行政處分，故往往僅聲明以訴願決定及原處分均撤銷，或者聲明以訴願決定及原處分均撤銷，應命被告機關另為適法之處分。職是之故，行政法院更應經由行政訴訟法第125條關於闡明權行使之規定，提供當事人協助，使不致發生原告因無可歸責原因而無法特定訴訟類型或特定錯誤時，甚至聲明不夠完足時，遭行政法院以其起訴不合法而駁回原告之訴。㈡又按行政訴訟法第5條規定……，是課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案作成否准之行政處分（其差別僅在於究係行政訴訟法第5條第1項或第2項而已），其所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就一因人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。又上開規定所謂之『依法申請』，應指原告就其請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出，至於在該具體個案中，原告有無實體法上之申請權或有無請求權，甚至其依法有無任何程序上之申請權，此均為本案有無理由之問題。」最高行政法院99年度裁字第895號裁定參照。
3.按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……內容對任何人均屬不能實現者。……內容違背公共秩序、善良風俗者。……其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第3款、第5款、第7款定有明文。所謂「內容違背公共秩序、善良風俗者」包括純然恣意之行政處分，尤其無從設想其合理理由之行政處分，或嚴格疏忽法治國家基本程序原則之行政處分，或嚴重違反「聯結禁止」而不利於當事人之行政處分。又第7款係採重大明顯瑕疵說，指其瑕疵程度不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知，此有最高行政法院95年度裁字第1444號裁定參照。本件依被告95年2月21日信鄉建字第0950001427號函囑託水里地政事務所辦理系爭土地地上權塗銷登記之「土地登記申請書」所檢附之證物，並無上開「拋棄地上權同意書」及出具其申領之「印鑑證明書」，且所據以辦理之「地上物出讓證書」並非屬「拋棄」系爭土地之地上權之有效證明文件，故被告所為顯屬違背法治國之基本程序原則。又被告上揭申請塗銷登記之申請行為，及水里地政事務所系爭土地於同年3月2日以收件字號：
95年水資登字第005620號所為「逕為塗銷」之登記處分，顯然違反民法第759條之強制或禁止規定，依民法第71條規定應為無效，故其內容對任何人均屬不能實現。又行政處分違反強制或禁止規定者，其內容必構成違背公共秩序之內涵，仍屬「內容違背公共秩序」之行為，是上開申請辦理「地上權塗銷登記」及「逕為塗銷」之行政處分，依行政程序法第111條第3款、第5款、第7款規定為無效之行政處分。
4.如前所述，原告先後多次提出陳情函之內容，已具有請求「被告認定其行政處分所依據之內容及其法律效力是否無效」之意旨，而被告卻拒絕為之，並函覆：「有關鄉民伍建明等3人對屆內原住民保留地轉讓契約書內容及其法律效力等疑慮？請由司法單位認定之，請查照。」等語，是原告有必要提起確認訴訟以除去其不安狀態。原告於起訴狀之「訴之聲明」欄及理由論述，雖均敘及該行政處分為無效，但於該訴之聲明欄，未明確請求確認其無效，尚有不足，乃將該「無效」之行政處分部分，以確認訴訟請求確認之，爰更正及追加聲明為如先位訴之聲明第2項、第3項所示。
㈤關於備位訴之聲明部分：
1.如原告先位聲明無理由時，則原告請求改判如備位訴之聲明所示。如前所述，因被告對於原告依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，即怠為行政處分，因此，其行政處分並不存在，無從訴請撤銷。爰以將原備位聲明第1項「訴願決定及原處分撤銷」部分更正為「訴願決定撤銷」。
2.關於備位聲明第2項、第3項部分：因原告起訴狀訴之聲明第
2 項，漏未請求「被告應將於75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段第1948地號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予陳秀珠之行政處分，予以撤銷」部分，爰追加此部分聲明，列為備位聲明第2項，並將起訴狀訴之聲明第2項部分，改列為備位聲明第3項、第4項。上述聲明事項，於事實及理由欄均已敘明，應不妨害被告之訴訟防禦與訴訟之終結，爰更正及追加如備位訴之聲明。
3.按行政程序法第117條前段、第128條之規定，對於逾法定救濟期間已確定之行政處分仍得訴請撤銷。本件被告於75年間所為收回系爭土地，並於76年將該土地改配出租予非原住民陳秀珠之行政處分，及於95年2月21日囑託水里地政事務所辦理系爭土地地上權塗銷登記之行政處分，雖已經過法定救濟期間，但上開2處分，均未通知或告知原告，原告並不知其事，遲至原告欲辦理全清石就系爭土地地上權登記之繼承登記時，始知該項地上權登記已被塗銷，經於99年7月20日第1次提出陳情，被告始於99年7月28日信鄉農字第0990014661號函檢附「地上物出讓證書」，而知悉其事，然該項「地上物出讓證書」並不足以證明全清石以拋棄系爭土地之地上權，被告上開2處分，顯然違法。原告自得以「發現該項新證據」（即「地上物出讓證書」），主張如經斟酌可受較有利益之處分為由，及主張發生新事實（即原告等人已發生繼承事由，非經辦理繼承登記，不得為塗銷地上權登記之處分）為由，依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被告申請撤銷該違法之行政處分。
4.又按行政訴訟法第5條第1項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。本件被告於法定期間內應作為而不作為，為怠為撤銷之行政處分，原告認其權利或法律上利益受損害，經依訴願程序後，自得請求被告應為行政處分或應為特定內容之行政處分。
㈥確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴
訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，行政訴訟法第6條第1、2項定有明文。本件由下列事證可以證明原告確已向被告請求確認其行政處分無效，卻未被允許，或經請求後於30日內不為確答者：
⒈依上開第1次陳情函意旨，即在揭示被告未告知且未經繼承
人同意，而將全清石及其繼承人之地上權塗銷登記，收回土地，並將土地出租於陳秀珠，且有建築物於土地上等行政處分為違法，行政程序亦有明顯疏失，而請求原民會查明，並協助辦理繼承登記，回復原有地上權，保障原住民子孫應有之權益。因此，具有請求查明確認被告之違法行政處分為無效，並協助辦理繼承登記，回復原有地上權之意旨，以保障原住民子孫應有之權益。又上開陳情函意旨，雖正本收受者為原民會，副本收受者為南投縣政府及被告。然業經原民會99年7月27日原民地字第0990038065號函，及南投縣政府原民局99年7月27日投府原產字第09900062860號函，函轉至被告處理。因此，上開陳情函意旨已含有向被告請求確認其所為系爭之行政處分為違法無效，並請求其協助辦理繼承登記，回復原有地上權之意旨甚明。
⒉次依第2次陳情函意旨，即在揭示被告所據以辦理塗銷全清
石及其繼承人之地上權登記，收回土地之「地上物出讓證書」，該契約書內容明顯有多處疑點，原告等對該契約書內容及其法律效力有疑慮，且未依據民法第758條之規定，先向地政機關辦理繼承登記之後，再辦理拋棄地上權之登記，違反強制禁止規定，依法為無效。再者。又若該「地上物出讓證書」為真正，且屬有效，其請求權時效僅為15年，該被告未通知原告等繼承人即地上權之權利人，致無從行使時效消滅之抗辯權，被告並未通知，也未經原登記人或繼承人同意，即依據上開依法無效之「地上物出讓證書」，為註銷地上權之處分，明顯有行政疏失，依法應為無效。乃請求原民會查明，並協助辦理繼承登記，回復原有地上權，保障原住民子孫應有之權益。因此，具有請求查明確認被告之違法行政處分為無效，並協助辦理繼承登記，回復原有地上權之意旨，以保障原住民子孫應有之權益。又上開第2次之陳情函意旨，雖正本收受者為原民會，副本收受者為南投縣政府及被告。然業經原民會99年8月12日原民地字第0990040565號函及南投縣政府原民局99年8月5日投府原產字第09900066970號函，函轉至被告處理。因此，上開第2次陳情函意旨已含有向被告請求確認其所為系爭之行政處分為違法無效，並請求其協助辦理繼承登記，回復原有地上權之意旨甚明。
⒊再依第3次陳情函意旨，即在揭示被告乃依據契約而申請塗
銷地上權登記，故被告本應負鑑定契約內容及效力之責，及善盡法定調查之義務（換言之，如鑑定該契約之內容有偽造或不實，或有無效之情事，該機關之塗銷地上權之行政處分，亦應認為無效），原告等人已提出見證人全靜茹女士之口述，證明該契約書之內容不實，且屬無效。又被告為何在全清石生前遲遲無法辦理塗銷？又為何於全清石及第一順位繼承人全死亡後，竟可順利辦理塗銷（即違反民法第758條規定）？又被告於94-95年間第2次向水里地政事務所申請地上權塗銷登記期間，為何未知會、會同或書面告知所有繼承人等？以致無從提出異議，顯然行政程序有重大瑕疵，已嚴重損害原告等繼承人之權益。又無論上開契約是否為真，均已違反63年修訂之「臺灣省山地保留地管理辦法」及79年公布之「原住民保留地開發管理辦法」所明定於取得耕作權、地上權期間內不得出租、轉讓或預期轉讓所有權之規定，依民法第71條之規定，應屬無效。因此，原告等認為被告應不得依該契約承租給陳秀珠女士及准予重建，亦不得依該契約將全清石先生之地上權塗銷登記，其所為上揭行政處分，顯有違法無效之事由，因此，申請原民會協助調查，確認被告所為上揭行政處分，為違法無效，並盼儘速恢復原告等祖先之地上權，並准予原告等繼承，保障原住民子孫之生計，避免流離失所等語。又上開第3次之陳情函意旨，雖正本收受者為原民會，副本收受者為南投縣政府及被告。然業經原民會99年8月18日原民地字第0990042001號函及南投縣政府原民局99年8月20日投府原產字第09900071530號函，函轉至被告處理。因此，上開第3次陳情函意旨已含有向被告請求確認其所為系爭之行政處分為違法無效，並請求其協助辦理繼承登記，回復原有地上權之意旨甚明。
⒋又依第4次陳情函意旨，即在揭示被告對於有關南投縣政府
原民局發函被告，要求查復檢附相關文件，請補送原核准承租人之租賃契約書及76年清查核准之清冊過局核議一案，被告迄今仍遲不處理，已嚴重損害民等之權益。又全清石先生已設定之地上權尚未被塗銷登記之前，被告竟核准非原住民陳秀珠女士之租賃契約，行政程序上明顯已嚴重違法，及嚴重損害地上權人之權益，爰請被告儘速提供相關文件，及核准承租之清冊，補送南投縣政府原民局核議（即由其上級機關確認其下級機關所為之行政處分是否違法無效），並請求原民會督促被告補送相關文件至南投縣政府原民局核議，查明真相（即由其上級機關確認其下級機關所為之行政處分是否違法無效），依法行政，確實落實「原住民保留地開發管理辦法」之規定，以保障弱勢原住民之生計，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所等語，又上開第4次之陳情函意旨，雖正本收受者為原民會，副本收受者為南投縣政府及被告。然業經原民會99年11月23日原民地字第0990063893號函及南投縣政府原民局99年11月25日投府原產字第09900104930號函，函轉至被告處理。因此，上開第4次陳情函意旨已含有向被告請求其儘速提供相關文件，及核准承租之清冊，補送南投縣政府原民局核議（即由上級機關確認其下級機關所為之行政處分是否違法無效），依法行政，確實落實「原住民保留地開發管理辦法」之規定，以保障弱勢原住民之生計，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所之意旨甚明。
㈦又原告等人於向訴願決定機關提出訴願時，於訴願書載明：
「……因民等3人經多次陳情，皆未獲得答覆，故改以提訴願（為）之。（一）依據契約書影本內容，民等認為並不具法律效力，因此要求就該行政處分之合法性及妥當性重新審查，並撤銷原處分。……」該所謂「因此要求就該行政處分之合法性及妥當性重新審查」，即含有請求上級訴願決定機關就原處分機關所為之上揭行政處分是否具有合法性及妥當性，予以重新審查確認是否違法無效（由合法性之反面言之）之意旨。
㈧基上，原告確已向被告請求確認其行政處分無效，卻未被允
許，或經請求後於30日內不為確答者。因此，原告提起本件行政訴訟，於先位聲明部分，請求：「一、確認被告於75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予非原住民陳秀珠（現已改名為陳鈺捷）之行政處分為無效。二、確認被告於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具『土地登記申請書』，囑託水里地政事務所，以『逕予塗銷』為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記之行政處分為無效。」於法並無不合。
㈨綜上，原告起訴狀原聲明請求判決：「⑴訴願決定及原處分
均撤銷。⑵被告應將於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具土地登記申請書，囑託水里地政事務所，以逕予塗銷為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記，並將上開土地收回改配租予第三人陳秀珠之違法無效的行政處分，予以撤銷，回復上開土地之原地上權登記，並協助原告等3人辦理繼承登記。」復於101年10月9日及101年11月13日更正追加聲明暨辯論意旨㈠、㈡狀更正聲明求為判決：⒈先位訴之聲明：
⑴確認被告於75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○
號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予陳秀珠之行政處分為無效。
⑵確認被告於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢
具「土地登記申請書」，囑託水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記之行政處分為無效。
⑶被告應為回復上開土地之原地上權登記之有關行政程序，及協助原告等3人辦理繼承登記。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⒉備位訴之聲明⑴訴願決定撤銷。
⑵被告應將於75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○
號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予陳秀珠之行政處分，予以撤銷。
⑶被告應將於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢
具「土地登記申請書」，囑託水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○ ○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記之行政處分，予以撤銷。
⑷被告應為回復上開土地之原地上權登記之有關行政程序，及協助原告等3人辦理繼承登記。
⑸訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠我國行政法上對於撤銷訴訟採訴願前置主義，自以案件經訴
願程序審理且未獲得救濟，為實體判決之要件，此觀之行政訴訟法第4條第1項及第5條第1項分別規定：「經依訴願法提起訴願而不服其決定」及「經依訴願程序後」等語自明。蓋以，訴願決定可區分為對訴願不合法之不受理決定（訴願法第77條），及經實體審查後認為訴願無理由之駁回決定（訴願法第79條第1項、第2項），後者之訴願決定，業經訴願機關為實體之審查，其提起行政訴訟固無疑義，然前者因訴訟不合法而遭訴願機關認為不受理決定之情形，是否能謂「依訴願法提起訴願」，則非無疑。就此，最高行政法院於97年度裁字第3138號裁定中明揭：「按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起行政訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文，所謂依訴願法提起訴願，係指依訴願法合法提起之訴願而言，如提起訴願逾越法定期間，自難謂係依訴願法提起訴願，其起訴自屬不備訴願前置之訴訟要件，與前述行政訴訟法第4條第1項之規定不合，而此項訴願是否合法之訴訟要件，係行政法院應依職權調查之事項，從而原審法院依職權調查後以抗告人訴願不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款駁回其起訴，於法並無不合。」（同旨最高行政法院95年度裁字第879號、95年度裁字第2400號、96年度裁字第1361號裁定參照）㈡依行政程序法第92條第1項與訴願法第3條第1項之規定，所
謂行政處分，係指中央或地方之「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」基此，行政處分應具備「行為」、「行政機關」、「公權力」、「單方性」、「個別性」、與「法效性」等要素。從而，行政機關之函文，內容雖係促請相對人為一定行為，但不具「法律上強制力之方法」，即非行政處分，充其量僅係「行政指導」，自不得對之提起訴願及行政訴訟無疑。申言之，「提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，依該條項之規定，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向高等行政法院提起。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於行政機關在其所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以函通知不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定之作為，係屬行政程序法第165條之行政指導，乃屬觀念通知而非行政處分，不得以之作為提起撤銷訴訟之標的。如逕對之提起，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。」最高行政法院亦著有94年度裁字第1319號裁定足資遵循。
㈢原告起訴請求撤銷被告99年8月6日信鄉農字第0990015378號
函，該函文之內容為「有關鄉民伍建明等3人對屆內望美段1948地號原住民保留地轉讓契約書內容及法律效力等疑慮？請求司法單位認定之，請查照。」該函正本已依法送達原告等人，暫不論上開函文並非行政處分，即就行政救濟之法定期間而言，原告等係遲於100年10月26日始提起訴願，核其訴願之期間，顯已逾越訴願法第14條第1項規定之30日之法定期間，原告於起訴前所提起之訴願即難認係依訴願法提起訴願，故其提起本件訴訟自屬不備訴願前置之訴訟要件，與行政訴訟法第4條第1項之規定不合，應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定駁回起訴。且被告上揭函文係因原告主張系爭其等之祖父全清石所為之土地轉讓契約書內容及法律效力有所疑慮，乃建請其等依法尋求司法機關之認定，核其性質並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，僅係促請原告為一定之作為，係屬行政程序法第165條之行政指導，乃屬觀念通知而非行政處分，不得以之作為提起撤銷訴訟之標的甚明。至於原告主張之被告於原告提起訴願後，於100年12月15日以信鄉農字第1000023533號函就本件爭議之訴願程序所提出之答辯，亦為被告與南投縣政府訴願審議委員會間所為之職務上意見表示，並非對人民產生具體法律效果之行政處分甚明，原告對此2函文提起訴願及行政訴訟，於法未合。㈣就本件爭執之實體面而言，原告亦無理由：
1.被告依據建檔管有之「南投縣信義鄉奉准使用保留地登記表」，善意第三人陳秀珠係於臺灣省政府民政廳於74年至76年間辦理臺灣省原住民保留地非原住民使用原住民保留地（原清理清冊為山胞保留地）清理清冊內已註記其取得核准承租之核定文號在案。又查依被告加強平地人民非法使用山地保留地清理計畫申請租用案件實地勘查通知書之備註欄內記載「拋棄人對上列土地已至本所辦妥拋棄手續，如另有異議，請到現場陳述，否則以放棄申請權論，爾後不得再提出異議。」在案。
2.有關臺灣省政府於74年7月20日，依臺灣省山地保留地管理辦法所訂頒之「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」內，對原住民已轉讓原住民保留地，取得土地所有權或他項權利（耕作權、地上權）者，經實地勘查、審核並奉核定准租用予非原住民者，應併同辦理原住民權利塗銷事宜，惟被告當時之承辦員為何未一併辦理，已不可考，然因善意第三人陳秀珠業已依核定之行政處分辦理訂約手續並續租多次，近年因新進承辦人員發現系爭土地尚未依上述處理原則塗銷地上權登記，遂依原住民保留地開發管理辦法第19條之規定程序辦理塗銷，以符一地不二租之原則及維護人民信賴原則。
3.系爭土地原由全清石取得地上權並經登記（存續期間自58年8月10日至68年8月9日），惟該土地於72年11月28日已由全清石拋棄出讓予陳秀珠，此有地上物出讓證書影本在卷可按，而系爭土地於75年間經被告實地調查屬實並報由南投縣政府以76年3月10日以民山字第22727號函核准由陳秀珠承租，並經前臺灣省政府備查而交由被告執行在案，其間原權利人全清石未提出異議、行政處分之效力因而確定，甚至歷經數十載，原告之父執輩亦均未對系爭土地之上開權利讓與事實提起爭訟或異議，乃於時隔近30年，原告始突以其為原權利人之繼承人為由出而否定該權利讓與契約之效力，其等所陳是否能憑，殊堪懷疑。
4.原告固以該土地讓與契約書僅讓與「玉米」云云，而認被告當年之認定有誤。惟以，細觀該契約書之內容，其契約前言開宗明義即載明：「立地上物出讓證書人全清石茲將其所栽植之地上物、及耕作收益承租等權利出讓與台端，其條件如次。」等情，明白揭示轉讓之權利係包含耕作、收益、承租等權利，而第1條亦約定：「栽植於下開土地之地上物，及耕作、收益、執掌、承租等權利」，更徵該契約書所約定讓與之標的包含：①栽植於系爭土地之地上物，②耕作、收益、執掌、承租等權利，要無疑義，原告等指稱該契約書僅係讓與地上作物「玉米」云云，顯與契約內容所明揭之意旨不符，要不足採。
㈤全清石於80年12月14日死亡，被告於75年將系爭土地收回，
並未發生繼承之事實，並無原告主張違反民法第759條未經繼承登記而處分。且被告處分均未違反公共秩序、善良風俗，亦無明顯重大瑕疵，不符合無效之要件。
㈥茲就被告逕為塗銷地上權登記之法律上依據，說明如下：依
「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」（下稱該要點）規定，其中該要點之目的，係為輔導山胞發展山地經濟，配合山地保留地管理與整體規劃，促進合理利用及照顧山胞生活就業輔導所訂定，並要求各機關在74年8月1日起至75年12月31日期間，加強清理區域內土地使用狀況，該要點之規定包含土地管理、山地保育與利用、推動區域性或事業性開發利用，以及績效評估及獎懲、作業流程等其他事項。該要點第1部分有關「壹、土地管理」中，第2點針對「積極輔導確定山胞用地權籍」，於第㈩款規定：「山胞用地發生權利異動者，應隨時通知申辦異動登記或租用」；同時，在上開第1部分之第3點有關「加強清理平地人民非法使用地」之第㈠款「清理原則」第1目規定：「依據山地保留地清查資料，將確實居住在山地行政區域內而現為自耕、自營、自住之土地，比照山地保留地管理辦法規定山胞用地面積限額准許租用」。從而，依據上開規定，被告自應清查山地保留地之現使用狀況而予登記，究其目的，無非在於透過即時、正確之權利狀態登記，促使權利人能健全土地之利用，並避免山地保留地遭非法使用。又，在要點「伍、其他」部分第7點有關作業程序之規定中，第㈡款規定：「鄉公所依照前項清冊逐筆實施查對，並將查對情形填註在鄉公所意見欄」；第㈢款：「訂期召開審查會」；第㈧款並規定：「核定受理申請或通知收回土地」。綜上，被告當時依照上開規定，基於全清石與陳秀珠間有關本件土地之地上物出讓證書之約定，及實地勘查之結果，並奉核定，被告自得據以塗銷地上權登記，應可認定。
㈦綜上，本件被告所為，確實依法有據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：⒈原告先位聲明請求「⑴確認被告於75年間收回系爭土地，並於76年將系爭土地改配出租予陳秀珠之行政處分為無效。⑵確認被告95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函囑託水里地政事務所塗銷系爭土地地上權登記之行政處分無效。⑶被告應為回復系爭土地之原地上權登記有關行政程序，及協助原告辦理繼承登記。」其有無確認利益？被告75年收回系爭土地行政處分、76年將系爭土地改配出租予陳秀珠之行政處分及95年2月21日囑託水里地政事務所塗銷系爭土地地上權登記之行政處分是否有行政程序法第111條第3款、第5款、第7款之無效事由？其請求被告回復全清石就系爭土地之地上權登記及協助辦理繼承登記，是否有理？⒉如先位聲明無理由，其備位聲明請求撤銷被告上揭行政處分，是否有理由？
六、經查：㈠先位聲明部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項、第2項所明定。其立法目的無非俾原處分機關有自行審查，即自行確認其行政處分無效之機會，用以取代訴願前置主義。查本件原告於提起確認行政處分無效之訴訟前，已提出4次陳情書，其陳情函意旨，即在揭示被告未告知且未經原告同意，而將全清石及其繼承人之地上權塗銷登記，收回土地，並將土地出租於陳秀珠，且有建築物於土地上等行政處分為違法，行政程序亦有明顯疏失，而請求被告等查明，並協助辦理繼承登記，回復原有地上權。因此，具有請求查明確認被告之違法行政處分為無效，並協助辦理繼承登記，回復原有地上權之意旨，以保障原告應有之權益。又原告提起訴訟前已提起訴願，並經原處分機關答辯其所作成之行政處分並無違誤或不當（本院卷第141-142頁），等同於已向原處分機關請求確認其無效未被允許之起訴要件，且有即受確認判決之法律上之利益，是其起訴為合法（最高行政法院94年度判字第1396號判決參照）。
⒉次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由
書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院97年度判字第1號判決意旨參照）。
⒊經查，坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號地目建、面積560
平方公尺之系爭土地，係登記為中華民國所有之原住民保留地，並於58年12月1日設定地上權登記予全清石，地上權存續期間自58年8月10日至68年8月9日。嗣陳秀珠於75年間檢具訂約日期72年11月28日之「地上物出讓證書」，主張其業已向全清石買受系爭土地權利，且全清石業已向被告拋棄地上權等由，向被告申請租用系爭土地，經被告通知申請人陳秀珠及拋棄人全清石於76年8月28日到場實地勘查，並公告無人提出異議，報奉南投縣政府以76年3月10日投府民山字第22727號函核准租用，由陳秀珠承租在案，經被告自76年度下期開始向陳秀珠收取地租，並於租期屆滿辦理續租，租期自82年4月30日起至88年4月29日止，此有被告75信鄉建字第11233號信義鄉公所加強平地人民非法使用山地保留地清理計畫申請租用案件實地勘查通知書、被告76年下期保留地繳納代金地租通知聯、被告奉准使用保留地登記表及南投縣政府76年3月10日投府民山字第22727號函影本各1件附卷可稽（本院卷第18、20、21、212、213頁）。又被告之土審會於94年10月28日召開第9次委員會議審議，審查內容第5項「原住民保留地收回列管土地審查：通過部分計1筆：望美段1948地號」（本院卷第25-27頁），並報南投縣政府原民局核備在案。嗣南投縣政府原民局以95年1月19日投府原產字第09500000300號函主旨：「有關貴所函為辦理望美段第1948地號原住民保留地地上權塗銷登記案，茲檢附囑託書一份」，該囑託內容記載「一、本會依據山坡地保育利用條例第37條暨原住民保留地所有權移轉作業要點規定，受理原住民保留地所有權移轉。二、請依臺灣省政府民政廳於76年3月10日民山字第22727號核准由非原住民陳秀珠承租在案，全清石地上權塗銷登記。並將登記後之登記簿（包括標示部、權利部、他項權利部）影印送土地所在地鄉（鎮、市、區）公所。」等語。被告以95年2月21日信鄉建字第0950001427號函請水里地政事務所辦理地上權塗銷登記，並檢附申請書（登記清冊、囑託登記書、原民局函文影本、土審會紀錄、土審清冊），經該所於95年3月2日以收件字號：95年水資登字第005620號，逕為塗銷登記，亦有土地登記謄本可稽。基此，上開被告於76年間將系爭土地核准出租予陳秀珠之處分及被告於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具土地登記申請書等，囑託南投縣水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理系爭土地之地上權塗銷登記之行政處分，並無行政程序法第111條第1款至第6款規定行政處分無效之情形。又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，上開處分並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，上開處分並非無效之行政處分。至於原告主張被告95年2月21日信鄉建字第0950001427號函囑託水里地政事務所辦理系爭土地地上權塗銷登記之「土地登記申請書」所檢附之證物，並無上開「拋棄地上權同意書」及出具其申領之「印鑑證明書」，且所據以辦理之「地上物出讓證書」並非屬「拋棄」系爭土地之地上權之有效證明文件，故被告所為顯屬違背法治國之基本程序原則。又被告上揭申請塗銷登記之申請行為，及水里地政事務所系爭土地於同年3月2日以收件字號：95年水資登字第005620號所為「逕為塗銷」之登記處分，顯然違反民法第759條之強制或禁止規定，依民法第71條規定應為無效，故其內容對任何人均屬不能實現。
又行政處分違反強制或禁止規定者，其內容必構成違背公共秩序之內涵，仍屬「內容違背公共秩序」之行為，是上開申請辦理「地上權塗銷登記」及「逕為塗銷」之行政處分，依行政程序法第111條第3款、第5款第7款規定為無效之行政處分云云。惟查被告95年2月21日信鄉建字第0950001427號函係囑託水里地政事務所辦理塗銷系爭土地地上權登記，自其處分內容觀之，該處分內容本身對任何人並無不能實現，或有違背公共秩序、善良風俗之情形，亦無任何人一望即知有重大明顯之瑕疵，不符合無效行政處分之要件，該處分尚非無效之行政處分。縱有如原告所稱其處分有違法之情事，亦非該處分無效，而係原處分有無違法之問題，屬原告得提起撤銷訴訟之範疇。從而原告提起本件確認上開行政處分無效，併請求被告應為回復上開土地之原地上權登記之有關行政程序，及協助原告等3人辦理繼承登記，即屬無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當
，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定……
二、提起訴願逾法定期間……者。……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」為訴願法第1條第1項、第3條第1項、第14條第1項及第77條第2款、第8款所明。又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院62年裁字第41號著有判例。
⒉查本件原告於100年10月26日及100年12月26日所出具之訴願
書，於處分書文號欄分別載明被告99年8月6日信鄉農字第0990015378號函、100年12月15日信義鄉農字第1000023533號函（本院卷第66、107-109頁），是原告應是對上開2函不服而提起訴願。惟被告99年8月6日號函內容僅函復系爭土地轉讓契約書內容及法律效力等疑慮應請求司法單位認定之，為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁；而被告100年12月15日函僅屬被告檢送本訴願案答辯狀之公文，乃官署與其他機關團體內部所為職務上之表示，並非對人民產生具體法律效果之行政處分。揆諸上開規定及判例意旨，訴願決定以該2函文非屬行政處分，而為不受理之決定，並無不合。原告復提起本件行政訴訟，於法不合，應予駁回。
⒊另原告主張因多次陳情皆未為答覆故改提訴願，惟其提起訴
願縱係對被告將系爭土地出租予陳秀珠之處分，及對被告囑託水里地政事務所將系爭土地上設定予全清石之地上權塗銷登記之處分不服。然查依據臺灣省政府於74年7月20日訂頒「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」之規定（本院卷第330-346頁），該要點訂定之目的，係為輔導山胞發展山地經濟，配合山地保留地管理與整體規劃，促進合理利用及照顧山胞生活就業輔導所訂定，並要求各機關在74年8月1日起至75年12月31日期間，加強清理區域內土地使用狀況，該要點之規定包含土地管理、山地保育與利用、推動區域性或事業性開發利用，以及績效評估及獎懲、作業流程等其他事項。該要點第1部分有關「壹、土地管理」中，第2點針對「積極輔導確定山胞用地權籍」，於第㈩款規定：「山胞用地發生權利異動者，應隨時通知申辦異動登記或租用」；同時，在上開第1部分之第3點有關「加強清理平地人民非法使用地」之第㈠款「清理原則」第1目規定：「依據山地保留地清查資料，將確實居住在山地行政區域內而現為自耕、自營、自住之土地，比照山地保留地管理辦法規定山胞用地面積限額准許租用」。從而，依據上開規定，被告自應清查山地保留地之現使用狀況而予登記，究其目的，無非在於透過即時、正確之權利狀態登記，促使權利人能健全土地之利用，並避免山地保留地遭非法使用。又，在要點「伍、其他」部分第7點有關作業程序之規定中，第㈡款規定：「鄉公所依照前項清冊逐筆實施查對，並將查對情形填註在鄉公所意見欄」；第㈢款：「訂期召開審查會」；第㈧款並規定：「核定受理申請或通知收回土地」。而查系爭土地原由全清石取得地上權登記（存續期間自58年8月10日至68年8月9日）惟該土地業於72年11月28日已由全清石拋棄出讓予陳秀珠，此有地上物出讓證書影本附卷可稽（本院卷第14-17 頁）。被告依據上開要點之規定，對原住民已轉讓原住民保留地，取得土地所有權或他項權利（耕作權、地上權）者，經實地勘查、審核並奉核定准租用予非原住民者，應併同辦理原住民權利塗銷事宜。被告乃依據上開規定對全清石轉讓系爭原住民保留地地上權辦理勘查，並於勘查後將系爭土地出租予陳秀珠，有被告75信鄉建字第11233號信義鄉公所加強平地人民非法使用山地保留地清理計畫申請租用案件實地勘查通知書、被告76年下期保留地繳納代金地租通知聯、南投縣政府76年3月10日投府民山字第22727號函及被告奉准使用保留地登記表影本各1件附卷可憑（本院卷第18、20、21、2
12、213頁）。系爭土地之承租案既經南投縣政府核定准許並經臺灣省政府備查後函復被告執行在案，原權利人全清石對該行政處分亦未有行政救濟而告確定。又被告土審會於94年10月28日召開第9次委員會議審議，審查內容第5項「原住民保留地收回列管土地審查：通過部分計1筆：望美段1948地號」，並報南投縣政府原民局核備在案。嗣經南投縣政府原民局95年1月19日投府產字第09500000300號函附囑託書（本院卷第28-29頁）由被告辦理後續塗銷地上權登記程序，被告遂以95年2月21日信鄉建字第0950001427號函請水里地政事務所辦理地上權塗銷登記，並檢附申請書（登記清冊、囑託登記書、原民局函文影本、土審會紀錄、土審清冊），經該所於95年3月2日以收件字號：95年水資登字第005620號，逕為塗銷登記。綜上，被告當時依照上開規定，基於全清石與陳秀珠間有關本件土地之地上物出讓證書之約定，及實地勘查之結果，並奉核定，被告囑託水里地政事務所予以塗銷地上權登記，自屬有據。
4.原告雖以該土地讓與契約書僅讓與「玉米」云云，而認被告當年之認定有誤。惟觀之該契約書之內容，其契約前言開宗明義即載明：「立地上物出讓證書人全清石茲將其所栽植之地上物、及耕作收益承租等權利出讓與台端，其條件如次。」等情，明白揭示轉讓之權利係包含耕作、收益、承租等權利，而第1條亦約定：「栽植於下開土地之地上物，及耕作、收益、執掌、承租等權利」，益徵該契約書所約定讓與之標的包含：①栽植於系爭土地之地上物，②耕作、收益、執掌、承租等權利，要無疑義，原告等指稱該契約書僅係讓與地上作物「玉米」云云，顯與契約內容所明揭之意旨不符，要不足採。
⒌又依原告備位聲明之意旨，原告係請求被告應依行政程序法
第117條之規定，將75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予陳秀珠之行政處分，予以撤銷；及被告應將於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具「土地登記申請書」，囑託水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記之行政處分，予以撤銷。惟按行政程序法第117條規定之撤銷權，乃被告之職權，原告之請求僅在促使被告發動撤銷權而已，原告依法並無請求被告撤銷之權利。從而，被告所為之處分，核無違誤，原告請求將⑴訴願決定撤銷。⑵被告應將於75年間收回坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺並設定地上權登記予全清石之土地，並於76年將該土地改配出租予陳秀珠之行政處分，予以撤銷。⑶被告應將於95年2月21日以信鄉建字第0950001427號函檢具「土地登記申請書」，囑託水里地政事務所，以「逕予塗銷」為原因，辦理坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號地目建、面積560平方公尺之土地全部之地上權塗銷登記之行政處分，予以撤銷。⑷被告應為回復上開土地之原地上權登記之有關行政程序，及協助原告等3人辦理繼承登記，均為無理由，應予駁回。
㈢本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
書記官 李 孟 純