臺中高等行政法院判決
101年度訴字第206號103年10月8日辯論終結原 告 彰化縣農會代 表 人 張添財訴訟代理人 吳淑芬 律師
李東炫 律師簡祥紋 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 卓伯源訴訟代理人 蔡進良 律師上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國101年4月10日農訴字第1000168348號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本件之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。查原告起訴時，於起訴狀訴之聲明欄表明：訴願決定及原處分均撤銷，其原處分係指被告民國100年9月15日府水保字第1000275907號函（以下各機關單位文件出現第2次以上者，均以該機關單位年月日文件簡稱之），嗣於本院101年12月5日行言詞辯論時，以行政訴訟言詞辯論意旨狀及言詞變更追加被告100年6月2日府水保字第1000140952號函（與上開被告100年9月15日函以下合稱原處分，本院1卷第464、470背面及471頁參照）為原處分，核屬聲明之追加，且被告100年6月2日函為本件基礎事實之一部分，與被告被告100年9月15日函之證據資料可以互相利用，為達成訴訟經濟，揆諸前揭法律規定，本院認為原告此部分聲明之追加為適當，應予准許。
（二）次按原告100年10月14日訴願書（訴願卷第84-96頁），雖記載其不服之行政處分為上開被告100年9月15日函，惟原告於該訴願書內明確表示100年6月2日函有諸多違法之處（訴願卷第85-90頁參照），足見原告於本院101年9月25日、11月1日準備程序時表示，其於訴願時已經對被告100年6月2日函表示不服（本院卷第230-231、440-442頁參照），尚屬有據，雖本件訴願決定之案由欄未記載被告100年6月2日函為原處分，且該訴願決定理由中亦未論及被告100年6月2日函，而漏未審理，因本件原告係依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟（本院卷第442頁參照），原告既已就被告100年6月2日函依法提起訴願，訴願決定就此漏未審理，則原告對之提起本件課予義務訴訟，其程序上依法核無不合，先此敘明。
二、事實概要：緣原告前經教育部以81年4月6日台（81）體字第17254號函核發「彰農高爾夫球場」（下稱系爭球場）設立許可證（上開函證以下合稱系爭球場籌設【設立】許可），核准於彰化縣大村鄉設立系爭球場，嗣高爾夫球場管理規則於87年3月
11 日修正發布中央主管機關為行政院體育委員會（下稱體委會），原告前擬具水土保持計畫送請被告審核，經被告以94年7月27日府教體字第0940142597號函核定水土保持計畫。嗣原告向被告辦理該球場水土保計畫第1次變更設計案（下稱第1次變更設計案），經被告以96年4月30日府水保字第0960083747號函核定在案。原告遂以99年12月2日第0000000000號函向被告申請核發第1次變更設計之施工許可證（下稱系爭施工許可證），經被告100年6月2日函列舉7項審查意見而未予核准原告申請。原告依被告該函說明（六）之指示「應俟該球場水土保持計畫第2次變更設計案（下稱第2次變更設計案）准駁後再行申請施工許可證」，於100年6月21日檢具「辦理申領施工許可證之審查意見報告表」（下稱審查意見報告表），再次向被告申請核發系爭施工許可證，經被告100年9月15日函復原告略以：本件籌設許可展期於99年12月31日屆滿，已生停止效力，原告雖重新申請展延，惟應由原告釐清體委會是否同意展延本件之籌設許可及展延期限為何，並認原告就被告100年6月2日函等之審查意見內容並未提出具體可行方案，而未核准原告之申請。原告不服，針對被告100年9月15日函，向行政院農業委員會（下稱農委會）提起訴願後，被告復以100年10月24日府水保字第1000339401號函復原告略以：本件雖經體委會100年9月16日體委設字第1000025263號函展延籌設許可至100年12月31日，惟因本件仍有諸多疑義或不符法令之處，經多次函復原告，惟迄未明確答覆提出具體可行方案；經查「系爭球場聯外道路」興辦事業計畫（下稱聯外道路計畫）業經被告以100年8月5日府教設字第1000264301號函駁回，其水土保持計畫亦以100年9月9日府水保字第1000292624號函廢止在案，有關第1次變更設計案施工便道部分，因其出入需經由聯外道路，目前已確定不可行，依據水土保持計畫審核監督辦法（下稱監督辦法）第19條規定，請辦理變更設計；另依原告94年所提彰農高爾夫球場環境影響差異分析報告（下稱差異分析報告）內容，有關公用設備計畫內污水處理計畫章節中提及遊客、員工及餐飲用水，依臺灣省自來水股份有限公司第十一區管理處（下稱自來水公司）91年7月17日台水11工字第09100062110號函同意配合，惟有關場區內自來水供應，請原告設置配水池及加壓站，然原告並未列入水土保持計畫中，另污水處理廠亦未於水土保持計畫中配置，又水土保持技術規範內並無滯洪壩設施之規定，與本件水土保持計畫書內容記載不同，仍請納入變更設計；本件水土保持計畫書內之建物配置坐落於4級坡以上，不符建築技術規則設計施工編第262條「坵塊圖上其平均坡度超過30％且未逾55％，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建物。」之規定，請一併變更設計等語。原告亦不服，就前揭被告100年6月2日函、100年9月15日函併被告100年10月24日函提起訴願，遭決定駁回原告對於被告100年10月24日函之訴願，其餘訴願不受理（惟就被告100年6月2日函部分漏未審理）。原告仍不服，遂於101年5月28日提起本件行政訴訟，並為追加被告100年6月2日函為原處分。
三、原告主張：
（一）程序部分：
1、原告提起本件訴訟符合行政訴訟法第5條第2項之要件：
（1）原告前以99年12月2日申請函向被告申請核發系爭施工許可證，被告100年9月15日函未為核准，乃對被告拒絕申請之回復提起訴願，自係符合行政訴訟法第5條第2項之規定。
（2）縱依被告所述其100年6月2日函始為否准之行政處分，被告100年9月15日函僅為重申上揭函文之內容，性質屬於觀念通知。惟查，被告雖抗辯100年6月2日函具有否准處分性質，然被告於訴願審理時聲稱「100年10月24日函文為否准行政處分」，足見100年6月2日函並非行政處分。退步言之，縱認被告100年6月2日函確屬否准之行政處分，被告亦抗辯100年9月15日函僅為重申其100年6月2日函之意思，則原告對於100年9月15日函表示不服，即兼具有對100年6月2日函聲明不服之意。
（3）次按訴願應具訴願書，載明法定事項，並附原行政處分書影本，訴願法第56條第1項、第2項規定甚明。其中應記載原行政處分機關（同條第1項第3款）及附原行政處分書影本，無非在於確定不服之對象。如依訴願書之記載內容，已足以確定其所不服之原行政處分，縱未記載原行政處分機關發文日期、文號或附具原行政處分書影本，仍不能以其訴願不合法定程式，從程序上駁回不予受理，最高行政法院92年度裁字第1627號裁判意旨可資參照。又依行政程序法第98條第3項規定，本件被告100年6月2日函並未明白告知救濟期間，縱認被告上函確屬否准之行政處分，原告已於100年10月間提起訴願，並於訴願書狀表示對於上函不服之意思，自屬於法定期間內提起訴願，亦無程序違法之情形。
（4）再按，不論被告於訴願時明確表示被告100年10月24日函為否准之行政處分，形同認定其有為2次否准處分，則究竟前後2個處分均屬行政處分，抑或其一為觀念通知，均屬可規責於被告處分不明確之缺失，應由被告自行釐清。更況，原告亦已明白對被告100年10月24日函於訴願階段表示不服。
2、救濟期間的問題：
（1）被告100年8月5日府水保字第1000245505號函復原告略以：「．．．說明：．．．三、．．．其函復內容並未針對旨揭意見提出相關法令檢討及具體改善方案，仍請貴會就上揭意見依法辦理，依符法治。」顯有命原告補正之意。嗣原告以100年8月17日函復被告「縱有違反也應依法行政處分，．．．。」明確請求被告為准駁之行政處分，被告100年9月15日函乃表明「已影響水土保持施工許可．．．
。」顯係就原告之請求作成拒絕之行政處分，故被告100年9月15日函應屬拒絕之行政處分。
（2）被告辯稱100年9月15日函僅在重申其100年6月2日函之決定，則原告對被告100年9月15日函不服，即兼具有對被告100年6月2日函聲明不服之意。被告100年6月2日函並未告知原告該函為行政處分，亦未告知救濟期間，則原告得聲明不服之救濟期間，應自「處分書」送達後1年，原告已於100年10月間提起訴願，自無逾期訴願之問題，而生形式確定力之問題。
（3）被告於訴願時既明確表示100年10月24日函為否准之行政處分，原告亦已合法訴願，並遭訴願決定機關實體審查後予以駁回，就此部分顯無逾期訴願之問題。
（二）鈞院自得依職權審認行政處分是否無效：
1、依行政程序法第174條之1規定，高爾夫球場管理規則於70年制定，性質上為「職權命令」，於92年1月1日前並未完成立法或取得法律授權，依行政程序法第174條之1規定，應失其效力，法務部及體委會前所採見解亦同。但失效係往後為之，並不溯及既往，原已作成之行政處分不因「職權命令」失效而隨之失效。
2、「職權命令」所涉如非屬應法律保留之事項，雖無行政程序法第174條之1規定適用（最高行政法院99年度判字第616號判決參照），但仍應檢討廢止，另訂行政規則以為後續處理依據，此觀法務部90年2月15日（90）法律字第003691號函略以：「惟查本法於89年12月27日增訂公布之第174條之1，其立法目的係鑑於本法施行在即，各行政機關原訂定之職權命令尚待修正或廢止者仍多，基於法安定性原則，避免社會發生急激變化並保障人民既得權益，爰增訂過渡條款，督促行政機關對現行實務上職權命令涉及人民權利義務而具對外效力者，應儘速檢討提昇以法律規定、或於法律中增列授權訂定之依據，而僅具規範機關內部秩序及運作而非直接對外發生法規範效力者，則應檢討廢止，另訂定行政規則替代之，以符實際需求。本件經濟部依其法定職權基於業務需要新訂之職權命令仍應符合上開原則，亦即其內容涉及人民權利義務者，應以法律定之或有法律具體明確之授權，而屬於機關內部業務處理方式或為協助下級機關認定事實及行使裁量權事項者，則應訂為行政規則，以符法律保留原則。」及101年2月4日法律決字第10100011650號函略以：「查『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』並無法律授權訂定，惟依其名稱及發布方式觀之，似屬中央法規標準法第7條所定之職權命令。按本法第174條之1規定：『本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。』是以行政機關對實務上職權命令涉及人民權利義務而具對外效力者，應儘速檢討提昇以法律規定、或於法律中增列授權訂定之依據，而僅具規範機關內部秩序及運作而非直接對外發生法規範效力者，則應檢討廢止，另訂定行政規則替代之，以符實際需求。」。
3、簡言之，高爾夫球場管理規則如有涉及應法律保留事項，於今依行政程序法第174條之1規定應已當然失其效力，如未涉及應法律保留事項，雖非當然失其效力，但仍應檢討廢止，另訂定行政規則替代之，以符實際需求。行政機關為避免92年1月1日以後，無法令可供適用，就屬法律保留事項，應先以行政契約方式處理，就非屬法律保留事項，則應另訂行政規則以因應之，最高行政法院100年度判字第2198號判決可資參照。
4、體委會援引高爾夫球場管理規則做成系爭廢止處分，顯已涉及剝奪訴願人之權利，應屬法律保留事項，就此部分高爾夫球場管理規則應依行政程序法第174條之1規定而失其效力，已如上述。系爭廢止處分之作成即於法無據，顯有重大明顯之瑕疵，應為無效之行政處分。又本件並非提起確認行政處分無效之訴，無需先踐行向被告確認無效之程序。無效乃自始當然確定，系爭行政處分為本件之前提事實，鈞院自得依職權審認行政處分是否無效。
（三）被告就原告數次申請核發系爭施工許可證，前於被告100年6月2日函列舉7項審查意見，為其不予核發系爭施工許可證之理由，原告雖認被告所述理由並非法律規範核發系爭施工許可證應審查事由，但為避免延誤籌設許可時效，仍於100年6月21日以上開審查意見報告表為詳細解釋說明，被告後仍以原告未針對其意見為說明而拒為核發，被告之行政行為確有諸多違法之處：
1、被告所為違反誠實信用原則，悖於人民對行政機關之信賴，且亦違反行政行為明確性原則，說明如下：
（1）按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」為行政程序法第8條所明定。原告早於93年12月21日已經檢具系爭球場水土保持計畫案送被告審核，並經其於94年7月27日核准系爭球場水土保持計畫案。嗣後，第1次變更設計案復經被告於96年4月30日核准在案。嗣因被告內部對於法令認識不清解釋分岐，對於並不需要再為變更設計申請之第1次變更設計計畫案，竟無端要求原告應再為變更設計之申請。雖經原告檢附水土保持技師李國正之說明書並詳為解釋，其仍固執己見。嗣後又因其內部單位水利資源處亦認為第1次變更申請案，並無再為變更設計申請之必要，始於99年9月15日與原告協議，由原告以第1次變更設計核准案為系爭施工許可證之申請，原告乃又以99年12月2日申請函再重以第1次變更設計計畫案再為申請，期間延誤約近4年之期間，導致本屬寬裕之系爭球場籌設許可期間（99年12月31日）竟延宕至甚為緊迫，實屬被告之延誤所造成。被告對於原告依兩造99年9月15日已經協議之內容，以第1次變更設計核准案為系爭許可證之申請，即應迅為處理，詎被告又無端拖延，延宕至籌設許可期間到期後，乃陸續以籌設許可期間延展期日未定，而不為核發系爭施工許可證之理由。被告誤解法令延誤原告申請在前，復蓄意拖延原告之申請至籌設許可期間屆至在後，被告所為形同故意拖延原告之申請案至籌設許可期間期滿，再以此為不予核發系爭施工許可證之理由，被告所為實有違反誠實信用原則。
（2）原告前因兩造反覆函文延宕程序，透過彰化縣議會議員邀請被告，於99年9月15日當面會談，透過協議方式明確釐清申請疑義，被告乃指出原告應補正之資料及程序，即由原告再以第1次變更申請案為申請，且同意原告依新修正「非都市土地使用管制規則」部分條文並不需要再申請雜項執照。惟其嗣後又無端以各種含糊之理由為不予核發系爭許可證之理由，顯然違背誠實信用原則。苟如原告所申請系爭施工許可證確有需要釐清之疑義，被告於雙方會談協商之際，實可當場提出予原告說明之機會，並免除公文往返之時間拖延。被告於原告澄清疑義後，又後續不斷提出新疑義要求原告為說明澄清，原告如確有需要補正或釐清之事項，被告豈不能於原告申請初始即為說明，卻分次分期拖延時日始令原告為澄清，原告難以信賴被告確知本件申請案，究竟後續尚有何需要補正釐清之事項，有悖於人民對於行政機關之信賴。
（3）原告前已就被告所提出之7項疑義詳為說明，被告嗣後僅空泛稱原告未針對其疑義為釐清，卻始終未說明原告究竟對於何一爭點未為釐清，原告數度以函文為詢問仍不得其解，被告所為之行政行為復有違反行政行為應明確之原則。
2、被告100年6月2日函要求原告釐清7項疑義，亦屬不當：
（1）被告以本件開發案展期至99年12月31日已屆滿，並經體委會召開會議，故需釐清本件「同意展延」及「展延期限為何」為由，未核發系爭施工許可證，並無理由。依高爾夫球場管理規則第7條規定，可知高爾夫球場之籌設許可即便期間期滿，仍須待中央主管機關體委會為撤銷始失效力。本件系爭球場之籌設許可期間雖至99年12月31日期滿，然自始未經體委會為撤銷，顯見原來籌設許可之核准並未失其效力。況體委會亦於100年3月24日以體委設字第1000008447號函將會議紀錄及結論寄送予被告，表示「本件彰化縣農會仍須向彰化縣政府辦理系爭施工許可證」，並於100年6月7日以體委設字第10000013633號函催促被告迅為核發系爭許可證，益徵原來籌設許可之核准效力均未受影響，被告猶以此為爭執，且對於並非原告得為決定及答復之事項，不斷要求原告為澄清，顯有不當。其餘復經原告於審查意見報告表說明甚詳。
（2）被告另以系爭球場應設聯外道路，本件系爭施工許可證應俟聯外道路興辦事業審查後再為核發，並無理由。按系爭球場聯外道路係依非都市土地開發規範第26條為辦理，且原告亦早已依被告之指示為申辦開工許可。再核系爭球場與「系爭球場聯外道路」不論區域、範圍、適用法規、中央主管機關皆屬不同，並無先後順位之辦理規定，本件系爭施工許可證並無需要待聯外道路申請核准後，始得核發之法令要求，被告以此為不予核發原告系爭施工許可證之理由，顯屬無據。
（3）被告另以系爭球場開發案前經被告6次山坡地雜項執照審議，委員所提意見涉及重大公共安全疑義未經原告回復，亦無理由。按系爭球場之申請前後歷經多年，因法規之變更已無申辦雜項執照之必要，為被告所明知，復經監察院指出被告於審查本件雜項執照之諸多違誤之處，並有延誤行政之情形，乃指示被告應遵守法律保留原則法理，確實依法行政，儘速完成審查作業等語。被告於100年5月12日以府建管字第1000065233號函回復監察院表示將自為檢討，顯見被告亦明知其對於雜項執照之審查確有不當，並因而延誤原告之請求。詎被告又以原告前經山坡地雜項執照申請之審議意見，為不核發系爭施工許可證之理由，顯無依據。
（4）被告另以系爭球場未將相關之自然保育文件送交被告審核，為不予核發系爭施工許可證之理由，亦有不當。按彰農高爾夫球場是否對於環境生態造成影響，已經行政院環境保護署（下稱環保署）為評估，且已經環保署為審查核可，並無對於自然保育造成影響衝擊之情形，又原告亦積極為環境保護措施，且屬於籌設許可或環境影響評估審查項目，並經監察院調查意見詳細指正。
（5）被告以系爭球場使用土地中的4筆林業用地，如有供其他用途之情形，應依森林法第6條第2項規定辦理，亦經原告回復並無森林法第6條第2項之情形，如有該等情形將會依法辦理。
（6）被告以系爭球場開發過程無法符合現行法令之要求，將有違害山坡地保育、自然生態及侵害人民生命財產之問題而不予核發系爭施工許可證之理由，並無理由。按行政機關應依法行政，並非依循於不特定之民眾意見，否則公權力將無法公正客觀之運作。系爭球場之設立帶動地方繁榮，促成許多工作機會，為地方人士所樂觀其成，至於有部分利害關係相反之意見，原告亦盡力透過各種管道為溝通，並為具體回饋鄉里之計畫。又系爭球場之設立均經中央主管機關之核准設立，並無危害山坡地保育、自然生態及侵害人民生命之疑慮，被告空泛稱本件開發過程未符合現行法令，惟並未說明本件究竟有何不符合法令之處，自屬無據。
（7）被告另以原告自行撤回第2次變更設計案，應俟第2次變更設計案准、駁後，再行申請系爭施工許可證，亦無理由。按被告內部單位誤解法令，竟令原告就第1次變更設計申請案，再為辦理第2次變更設計案申請，造成程序延宕已如前述。被告嗣後要求原告應撤回第2次變更設計申請，原告亦為配合撤回申請，被告竟稱係原告「自行撤回第2次變更設計案」，顯非屬實。又原告撤回變更設計申請，依法並無需要主管機關為核駁，且原告撤回第2次變更設計案申請，亦係依兩造於99年9月15日之會議結論，被告嗣後又以此為拖延原告第1次水土保持變更案之系爭施工許可證核發原因，自屬前後矛盾，顯無理由。
3、縱上所述，被告未核准原告99年12月2日申請函申請系爭施工許可證，確有違法不當之處，復經訴願機關於訴願決定書為肯認，則被告依法應為核發系爭施工許可證，自屬明確。
（四）原告對體委會廢止籌設許可訴願乙案，雖經行政院駁回訴願，但其駁回之理由，顯不足採：
1、按最高行政法院99年度判字第1369號判決略以：「訴願法第1條第1項規定，人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。又行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。故若相鄰土地所有權人主張相鄰地興建執照核發違法侵害其權利，請求撤銷，提起撤銷訴訟。惟本院係以原處分之作成有無違法為審查之對象，自應以原處分即建造執照『核發時』事實及法規為裁判基準。至於執照核發後是否發生逾期而失效之事實，為事後發生新事實，尚非原處分作成有無違法，應否撤銷，所須考量事項。亦即，建造執照（授益處分）是否因所附期限屆滿而當然失效，與執照核發有無違法，分屬二事。」。
2、次按訴願機關既認被告之行政行為有違法不當之情，則依法應命被告另為合法之行政處分之決定，而其竟以非被告為行政行為時之情事，而係以訴願提起後始發生之情事而為支持原處分之理由，顯為誤解法令。苟如行政行為之合法性，得以事後發生之情事為行政處分合法性之理由，則行政機關自可違法延宕行政，待人民因而受到他不利之後果後，再執之為行政處分合法之支持論據，則行政機關違法之行政行為無受到糾正之機會。
3、退步言之，如訴願機關確認體委會所為撤銷系爭球場籌設許可之處分對於本件處分是否合法具有影響，而原告復以對體委會所為撤銷處分提起訴願在案，則於訴願結果確定之前，依訴願法第86條規定：「訴願之決定以他法律關係是否成立為準據，而該法律關係在訴訟或行政救濟程序進行中，於該法律關係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之進行，並即通知訴願人及參加人。」訴願機關依法應暫停訴願程序。然其於體委會撤銷處分合法與否尚且未定之前，即遽以該撤銷處分為訴願駁回決定之理由，顯有違誤。
4、又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日期2個月。」為訴願法第2條所明定。
（1）按原告提起本件訴願，係以被告對於原告之申請應為行政處分而不為行政處分為理由，故原告本即未主張被告100年9月15日函為行政處分，此觀諸原告訴願請求為「原處分機關就訴願人99年12月2日以彰縣農發字第0990003739號函系爭施工許可證之申請，應為核發。」即可得知。
（2）原告以99年12月2日函申請系爭施工許可證之核發，各項文件均已齊備，就被告所函詢事項復均以詳細說明，則被告至遲於100年9月15日即應為系爭施工許可證之核發，然被告仍為錯誤之指示，應核發系爭施工許可證而不核發，故提起訴願請求被告應為特定之行政處分。
（3）訴願機關對於原告訴願之請求未為詳查，誤認原告所提訴願之標的，而為「不受理」之訴願決定，顯有誤解。
5、訴願決定書援引最高行政法院100年度判字第1832號判決，而就原告關於「高爾夫球場管理規則涉及應屬法律保留事項，已因行政程序法第174條之1規定之適用而失其效力，不得作為廢止籌設許可之依據」之主張，不予採納。但上開判決所稱之個案情形，因當事人立有保證書，保證3年完工，教育部始為准許，故其核准之行政處分本就附有「附款」，此觀上開判決理由所載:「又教育部於77年12月16日依再審原告申請，以當時管理規則為據，核准再審原告籌設系爭球場，再審原告亦依上開管理規則第5條出具保證書，保證3年完工，否則依同規則第7條規定，主管機關得撤銷其許可，以此以觀，當時主管機關教育部所核准籌設系爭球場之處分，顯為附廢止保留之授益處分．．．。」「又查再審原告既依管理規則申請並經教育部據此核准籌設球場之附廢止保留授益處分，再審原告對此授益處分之附款亦不曾爭執，自不得就與所申請授益處分同一規範基礎之廢止保留再有爭議，否則即有悖於禁反言法理及誠信公平原則，是原確定判決核無違背行政程序法第174條之1規定。」足見上開判決所涉個案，原處分機關得合法廢止核准處分，係因教育部於77年作成原處分時已保留廢止權，且不因事後「高爾夫球場管理規則」失效，而使保留之廢止權亦隨之失效，蓋「復由行政程序法第174條之1規定反面推論，即承認行政程序法施行前職權命令存在之合法性，對於行政機關於行政程序法施行前依職權命令所為之處分之效力，亦予肯定，而管理規定．．．。」足見上開判決並非概括的承認「高爾夫球場管理規則」目前尚屬有效。而係僅就高爾夫球場管理規則，尚未因行政程序法第174條之1規定失其效力前，原已作成之行政處分及其附款，不因行政程序法第174條之1規定而失其效力。
反面推之，行政程序法施行後2年，再依高爾夫球場管理規則所作成涉及法律保留事項之行政處分，將因行政程序法第174條之1規定之適用，而使行政處分無效。
6、就本件而言，教育部作成核准處分時，並未保留廢止權，且原告亦未曾向教育部或培承諾何時可以開發完成，故上開判決與本件情形不同，自不應比附援引。再者，依行政程序法第123條規定，高爾夫球場管理規則雖有廢止設立許可之裁量授權規定，但體委會作成系爭廢止處分，顯已涉及剝奪原告之權利，應屬法律保留事項，就此部分高爾夫球場管理規則應依行政程序法第174條之1規定而失其效力，體委會依已失效之「裁量授權規定」作成之廢止處分，應具重大明顯之瑕疵而無效。
7、簡言之，依上開判決見解，原處分作成時附有廢止保留權，而所依「職權命令」當時有效，固然不因事後已失效，而使原處分之廢止保留權亦隨之失效。但就本件而言，教育部於81年作成核准處分時，原告未出具保證書，教育部之核准處分亦未有「附款」，故上開判決之個案情形與本件前題事實不同，其判決結果及理由自不能比附援引。行政院訴願決定書引用上開判決時，未提及二案不同之處，若非刻意避重就輕，即屬對該判決有所誤解，其見解自不足為採。被告訴訟代理人亦曾於另案中主張（最高行政法院100年度判字第1493號判決參照），與原告主張相符，則被告豈有不知行政程序法第174條之1規定應如何正確適用之理。今被告仍逕予援用行政院訴願決定書內錯誤之見解，顯與誠信原則有違。今高爾夫球場管理規則既已失其效力，原處分機關再為附款之行政處分或作成廢止處分，均已於法無據，應屬無效。
（五）被告以系爭球場第1次變更設計案已經廢止為抗辯理由，並無理由：
1、原告早於96年間向被告申請第1次變更設計案申請核定，並經被告於96年4月30日函為核定。原告依法以經核定之系爭施工許可證，被告不為核發，且就第1次變更設計案，是否應為變更設計反覆為不同指示，造成行政程序延宕數年。
（1）被告就第1次變更設計案前既已為核定處分，顯見被告確認原告第1次變更設計案並無不當或違規之情事，否則被告當無理由同意為核定。被告既核定第1次變更設計案在先，原告對於該核定之授益處分自得主張信賴保護，原告實無就第1次變更設計案再為辦理變更設計之必要，被告前以原告未就第1次變更設計案未為辦理變更設計而不為核發系爭施工許可證，實無理由。
（2）被告要求原告就第1次變更設計案，應再辦理第2次變更設計案，然卻未能明確指出原告究竟構成何一法令規定要求辦理變更設計之要件，亦顯屬無據。
（3）被告先要求原告就第1次變更設計案，應再辦理第2次變更設計案，嗣後又以書函通知原告無庸再為辦理第2次變更設計案，且兩造復訂定行政契約，約定原告並無需就第1次變更設計案再為辦理第2次變更設計，被告事後又突毀前言，反悔要求原告應辦理第2次變更設計案。被告為國家機關，竟無國家公權力之公信力。
（4）行政處分本不限於「書函」「函」等形式，行政機關所為對人民權利義務造成具體變動之內容均屬行政處分。被告於99年7月2日以府水保字第0990161978號函向原告表示：
「本件水土保持計畫辦理第2次變更設計案顯無依據」，顯為變更原行政處分而為之新行政處分，且已具體送達而發生對外效力，被告竟得以「被告內部單位曾有不同意見」簡單帶過。
2、被告於舊法設立高爾夫球場應申辦「雜項執照」之時期，即因違法拖延刁難，行政延誤而遭監察院警告糾正：「彰化縣政府辦理『系爭球場』申請『山坡地雜項執照』許可事項，審查作業耗時5年、歷經6次，卻未能將申請人不合法令條款之處，集中彙整、詳為列舉，難謂無零碎冗長之缺失，且不斷提出『新修正意見』，不符建築法第35條明文規定，應予檢討並具體提列改進作為。」「彰化縣政府應遵守「法律保留原則」法理，確實依法行政，儘速完成審查作業，並於做成准駁處分後，將處理結果函復本院。」足見被告延誤。嗣因法令變更，高爾夫球場設立已不需取得雜項執照，而係辦理水土保持計畫核定及系爭施工許可證，原告依法為申請，被告仍以其無法令依據反覆不定之指示拖延程序。
3、原告因被告無端要求原告辦理第1次變更設計案，並以此拖延數年之期間，造成原告逾越系爭球場籌設許可期間，而遭體委會以原告未「於100年12月31日前進行動工開發事項，且已逾籌設期限」為由，而廢止系爭球場籌設許可（體委會前已延長籌設許可期間自99年12月31日至100年12月31日，詎被告又以不確定籌設許可效力為理由，再次為拖延長達1年）。嗣後，被告竟以體委會上揭廢止處分為由，以101年2月17日府水保字第101004592號函（下稱被告101年2月17日函）廢止第1次變更設計案。被告形同以自己違法行政造成之損害結果執為侵害人民之合法依據，顯屬違法，且違誠信。
（六）按第1次變更設計案於101年2月17日遭被告公告廢止為不爭之事實，惟承前所述，上述廢止處分根本原因係因被告違法拖延本件所造成，實屬可歸責於被告：
1、按原告對於被告上揭違法廢止處分前，已向被告主管機關即訴願機關提起訴願，經訴願機關以體委會上揭廢止處分尚於行政院係屬審理中，並認「本件訴願案應為如何之決定，以該訴願決定結果為準據，在該法律關係確定前，本會停止本件訴願程序之進行。」故上揭廢止處分合法與否實屬未定。
2、次按，行政處分之構成要件效力係對行政機關以外之其他機關，然不包含對處分合法與否有權審查之機關。本件被告就系爭施工許可證核發與否，主要係以「事後」始發生之第1次變更案已經廢止，為其「前」處分合法與否之理由，益徵被告就其前未為核發系爭施工許可證，顯無任何正當合理之理由。退步言之，如被告就其處分理由係以上揭廢止處分為依據，則上揭廢止處分合法與否，自應併受行政法院之審查，殊難謂其得對行政法院具有構成要件效力。
（七）綜上所述，被告之行政程序及訴願決定確有違法不當之處，原告之請求確有理由等語，並依行政訴訟法第5條第2項聲明求為判決：原處分（被告100年6月2日函及100年9月15日函）及訴願決定均撤銷，被告應依原告99年12月2日申請函之申請，作成核發系爭施工許可證之行政處分。
四、被告則以：
（一）原告依行政訴訟法第5條第2項提起本件申請拒絕之訴，欠缺實體判決要件：
1、原告主張鈞院如認為本件不得依「拒絕申請之訴」為裁判時，得依「怠為處分之訴」為裁判乙節，經鈞院於101年11月1日準備程序中闡明，原告已表示依行政訴訟法第5條第2項請求。
2、被告100年9月15日函性質上僅屬「觀念通知」，且100年6月2日函之實質否准處分亦未經訴願審議，即欠缺行政訴訟法第5條第2項「拒絕申請之訴」之實體判決要件：
（1）被告100年9月15日函之說明略以：「又本件前經本府以100年7月8日府水保字第1000235991號暨100年6月2日府水保字第1000140952號函，請貴會依本府所提審查意見辦理，且貴會雖於100年6月21日彰縣農發字第1000001713號函復本府所提審查意見，惟其函復內容並未針對旨揭意見提出具體可行方案」等語，而對照被告100年6月2日函與原告100年6月21日彰縣農發字第1000001713號函往來內容，可知被告100年9月15日函僅重申100年6月2日函之內容，並未重新審查，不直接發生法律關係變動之效果，性質上僅屬「觀念通知」。蓋實質上，被告對於原告99年12月2日申請案，早已以上開100年6月2日函為否准處分，故從此以後，原告與被告間往來函文（原告100年6月21日函→被告100年7月8日函→原告100年7月18日函→被告100年8月5日函→原告100年8月17日函→被告100年9月15日函），均可見被告一再重申前開100年6月2日函之決定，而原告則表示不同意見，堅持主張應以第1次變更計畫案核定為基礎審查其99年12月2日申請案，足見本件被告100年9月15日函，僅係行政機關對於人民之請求事項，於核駁後重申先前所為100年6月2日函之決定，並非實質再次審理而後決定，核屬不生任何法律效果之觀念通知，並非行政處分。
（2）原告雖主張已於100年10月提起訴願，並表示對於被告100年6月2日函文不服之意思，自屬於法定期間內提起訴願，亦無程序違法之情云云。惟究其實，原告訴願書所載訴願主旨，係100年9月15日函未為核准原告99年12月2日申請案；且依該訴願書之記載內容，實已詳載其所欲指摘之原行政處分機關發文文號、日期與附具原行政處分書影本，均足以確定其所不服之行政處分，僅有被告100年9月15日之函文，故農委會訴願之程序標的，係針對被告100年9月15日函。至於原告主張其於101年10月訴願書第7頁已對被告100年6月2日函表示不服，並無程序違法，僅係理由或過程，並未以其為不服之程序標的，至為顯然。況本件前訴願決定曾行言詞辯論程序，僅針對其所聲明程序標的為之，亦未對被告100年6月2日函之適法性予以審議，故本件前訴願決定之審查範圍，實僅針對被告100年9月15日函。是系爭申請拒絕處分即被告100年6月2日函，既未經訴願審議，也非對此提起訴願，訴願機關於法定期間不為訴願決定，則難謂已合於本案依行政訴訟法第5條規定提起課予義務之訴之實體判決要件。
（二）在課予義務訴訟判斷基準時點，即事實審言詞辯論終結前，實體上第1次變更計畫案核定處分之廢止處分，既已合法有效存在且未經撤銷、廢止、變更或其他事由失效，鈞院應受其構成要件效力拘束，原告請求核發水土保持施工許可證，洵無理由：
1、按課予義務訴訟，法院審查原處分合法性，原則上係以事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態為判斷基準時點，此乃通說及司法實務幾乎一致之見解。次按行政機關作成行政處分之後，嗣後依法本於職權予以撤銷或廢止，該撤銷或廢止行為之性質，本身亦屬行政處分，仍應適用行政處分各種法則。又行政處分有效作成之後具有各種效力（行政程序法第110條第1項參照）：例如（1）拘束力，即拘束處分機關及相對人；（2）存續力，指未經有權機關依法定程序予以撤、廢、變更或因其他事由失效以前，效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）；（3）構成要件效力，指對於處分機關以外之行政機關及法院具有拘束力，於其決定或裁決時，應以該處分為既存之構成事實基礎之謂。又對於法院具有構成要件效力，僅於法院就行政處分有審查權限，且該行政處分成為審查標的時，法院方不受行政處分之構成要件效力拘束。行政法院雖然依行政訴訟法對於行政處分享有審查權限，但若系爭處分並非程序標的時，行政法院仍應尊重行政處分之效力，並受其規範內容之拘束。是行政機關本於職權依法撤銷或廢止先前所為行政處分之行為，性質上既屬行政處分，於其有效作成後自有前述之各種效力。上開法理或規定，相同意旨，如最高行政法院100年度判字第2273號判決所示：「行政處分若係依據另一有效之行政處分作成，該先作成之行政處分於未經撤銷或廢止前，尚不得以其存有何瑕疵，進而謂以其為依據所作成之行政處分係屬違法而予以撤銷。」。
2、再按「水土保持義務人應於目的事業主管機關核准開發或利用許可之日起1年內，檢附下列文件，向主管機關申領核發水土保持施工許可證後，始得施工：1、目的事業主管機關核准開發或利用許可文件。2、水土保持計畫核定本．．．。」為系爭監督辦法第22條第1項第1款及第2款所明定。又同辦法第31條第1項第5款規定：「有下列情形之一，主管機關得廢止原核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書：．．．5、經目的事業主管機關廢止其開發或利用之許可者．．．。」
3、惟查，體委會作成之籌設許可處分與系爭第1次變更設計案之處分既經被告依法廢止，則未經依法撤銷、廢止、變更或失效前仍屬有效，而拘束處分機關、其他行政機關乃至法院：
（1）本件原告請求系爭施工許可證之核發有理由之前提，須憑據合法、有效存在之水土保持計畫核定處分；該水土保持計畫核定處分之合法、有效存在，又繫諸於體委會作成之籌設許可處分合法、有效存在。
（2）經查，本件原告申請開發高爾夫球場之基地部分，前雖經目的事業主管機關教育部81年4月6日許可，原告遲未進行相關開發作業，至其後變更目的事業主管機關體委會，又於95年3月間核准展延至99年12月31日，後又以100年9月20日函知原告核准展延至100年12月31日，姑不論目的事業主管機關早應依「高爾夫球場管理規則」，有關未於籌設期間開發完成撤銷許可之規定，予以撤銷許可（按實為廢止許可），適法性有無問題。茲因體委會既以101年1月31日體委設字第1010003457號函廢止前開籌設許可並溯自100年00月00日生效，被告依監督辦法第31條第1項第5款規定（按另一般性規定為行政程序法第123條第1款），以101年2月17日函廢止先前96年4月30日函所核定第1次變更設計案之處分，則原告據以申請系爭施工許可證及第1次變更設計案核定處分，既經依法廢止而不存在；且此廢止處分，具有拘束力、存續力及構成要件效力，即未經依法撤銷、廢止、變更或失效前仍屬有效，而拘束處分機關、其他行政機關乃至法院，已如前述。又被告101年2月17日函之廢止第1次變更計畫案，性質上雖屬行政處分，行政法院依法對之享有審查權限，惟該廢止處分之爭訟，誠如原告所述，仍在農委會訴願進行中，並非本件之審查程序標的，從而，在該廢止處分尚未經撤銷、廢止、變更或失效前，行政法院仍應受該合法有效之廢止處分拘束並以之為判斷之基礎事實。本件請求之標的既然不及於上開廢止開發許可與水土保持計畫核定處分，是原告請求鈞院判命被告依其99年12月2日函申請核發系爭施工許可證，揆諸前開監督辦法第22條第1項規定，顯有未合，是所訴顯無理由。
（3）另關於原告質疑：訴願決定違法應依處分時之事實及法規為判斷基準乙節，若原告以其申請而被告不作為違法為由提起課予義務訴願，並請求依其申請核發系爭施工許可證，即應以事實審言詞辯論終結時之事實及法律為基準（蓋包含課予義務之訴在內之給付之訴，其目的既在改變現狀請求給付，爭訟裁決機關審查重點即在於其有無請求行政機關某種作為之權利），而非撤銷訴願、訴訟類型之應以處分時之事實及法律為基準，是原告上開主張，於法容有誤解。原告於99年12月2日為本件申請前，被告於審查原告雜項執照申請過程中，即發現有影響相關開發位置、範圍等問題，而以98年11月5日府建管字第0980268765號函知原告應辦理第2次變更計畫案，原告亦據此於98年11月18日提出第2次變更計畫案之申請，是不能以被告內部單位間曾有不同意見，即認定依法不需辦理第2次變更計畫案或認定被告故意遲延。何況，遲未核發系爭施工許可證之原因，尚非此一端，還包括系爭開發基地聯外道路之開發，依法所應進行之審查作業等問題，此觀被告100年6月2日函知原告應辦理事項甚詳，往後並一再重申，惟原告卻執意以第1次水土保持計畫核定為基礎申請系爭施工許可證，詎不配合應辦理事項，猶執被告延宕行政等辭指摘原處分違法，尚難採憑。
（三）高爾夫球場管理規則雖屬職權命令，但行政程序法尚不足據論斷職權命令之存廢；是原告關於體委會之廢止處分係屬違法無效之指摘，業經行政院駁回訴願在案，該處分尚未經撤銷、廢止、變更或失效前，行政法院仍應受該合法有效之廢止處分之拘束：
1、職權命令並不因無法律規定或法律具體授權必然失其效力：
（1）憲法解釋肯定職權命令之存在及效力，司法院釋字第614號解釋理由書，及釋字第270號解釋文之意旨已肯定，在法制未完備前，行政機關得逕行訂定相關規定為合理之規範以供遵循，即以職權命令作為過渡替代措施，且具有規範效力，其尚不因無法律規定或法律具體授權必然失其效力。
（2）關於體委會籌設許可廢止處分之訴願決定所引證之最高行政法院判決，亦承認職權命令之存在及效力。按行政院101年9月19日院臺訴字第1010142651號訴願決定理由明揭：
高爾夫球場管理規則係依中央法規標準法第7條規定，於70年9月30日訂定發布之職權命令，且屬主管機關輔導管理國內高爾夫球場設立之需要，在未完成提升為法律位階前，目前仍有其存在必要。至行政機關得否制定職權命令，是否違反法律保留，係憲法層次問題，行政程序法所規定者，為行政機關作成該條所列舉各種行政行為之程序，而非限定行政機關所得為行政行為之類別，故行政程序法尚不足據論斷職權命令之存廢。而我國實際已存在以人民為相對人之職權命令，為數極多，如一概否認其存在及作用，國家行政事務恐難以推行，況該規則若逕認定為失效，將使我國高爾夫球場之設立與管理頓失依據，影響層面廣大而無從保障合法業者權益。復由行政程序法第174條之1規定反面推論，即承認行政程序法施行前職權命令存在之合法性，對於行政機關於行政程序法施行前依職權命令所為之處分之效力，亦予肯定，在未完成制定高爾夫球場專法前，高爾夫球場管理規則自仍有其存在之必要（最高行政法院100年度判字第1832號、最高行政法院99年判字第877號判決意旨參照）。是原告以其符合高爾夫球場管理規則所定籌設高爾夫球場條件，申請核發高爾夫球場籌設許可，即表示願受該規則之規範，以違反該規則第7條第5項應遵守事項遭撤銷許可時，主張該規則依行政程序法第17 4條之1規定，因未有授權母法依據而無效，不得作為廢止其籌設許可之依據云云，顯與誠信公平原則之法理相悖。
（3）至於原告主張上揭訴願決定援引之最高行政法院判決與本件欠缺比附援引之基礎乙節，經審據最高行政法院100年度判字第1832號判決事實及理由，雖該案涉有保留廢止權之情形，但該判決關於授益處分附有廢止權保留之付款一節僅屬個案涵攝之附論，尚不影響該判決對於高爾夫球場管理規則作為規範大前提之效力論斷。本件原籌設許可處分儘管並無廢止權保留之附款，然核其性質仍屬授益處分，在此範圍內與該判決仍具有類似性，原告既依本管理規則申請並經教育部核准籌設球場之授益處分，體委會據該管理規則廢止籌設許可，倘容許原告再質疑管理規則之效力，亦有悖於禁反言法理等情。是原告所述刻意曲解上揭最高行政法院判決意旨，尚難採憑。
2、高爾夫球場管理規則性質上雖屬職權命令，然屬主管機關輔導管理國內高爾夫球場設立之需要，是其作為規範上過渡替代措施，在未完成提升為法律位階前，目前仍有其存在必要而具規範上效力，尚不因未經母法授權當然失效。準此，原告指摘高爾夫球場管理規則屬職權命令而論結上揭體委會廢止處分當然無效，於法洵屬無稽。體委會本於有效規範合法作成之廢止處分，被告又以該廢止處分為據不予核發系爭施工許可證，依法無違。
3、綜上，訴願決定既予以維持體委會之籌設許可廢止處分，則該廢止處分效力仍存續。基於體委會有效之籌設許可廢止處分，而廢止第1次變更設計案核定處分，該廢止處分亦未經廢棄而效力仍存續，本於處分對於法院之構成要件效力，則原告於法即無權請求被告核發訴之聲明所載之處分。
（四）原告主張體委會於101年1月31日廢止系爭球場籌設許可之處分屬無效，依法應先請求確認處分無效，再提起確認訴訟；是原告於本件課予義務訴訟程序泛稱該廢止處分無效，不符法制。原告倘認為體委會於101年1月31日撤銷（實為廢止）系爭球場之籌設許可處分，具有行政程序法第111條之重大明顯瑕疵事由，依同法第110條第4項係自始不生效力，而非失其效力，應先依同法第113條第2項請求確認行政處分無效，始為適法，而非空言主張該廢止處分無效或失其效力。行政處分縱有瑕疵，原則上也僅是得撤銷，當然無效乃屬例外情形，是原告主張體委會上開廢止處分無效，顯然無據。
（五）被告102年2月1日行政訴訟辯論意旨續狀補充略以：
1、本件系爭處分與體委會廢止處分間欠缺違法性承繼之連續性與法效目的性，原告主張本件有違法性承繼理論之適用，顯有誤解；是原告關於體委會之廢止處分係屬違法無效之指摘，業經行政院駁回訴願在案，該處分尚未經撤銷、廢止、變更或失效前，行政法院仍應受該合法有效之廢止處分之拘束。
2、原告主張違法性承繼理論，僅為最高行政法院98年度判字第1009號判決引述原審裁判（即臺北高等行政法院94年度訴字第3647號判決）之意旨，既非肯定適用該見解，而據以推翻行政處分之構成要件效力，復維持原審裁判關於「該件不同年度之核課處分間所涉營所稅復係週期稅，不同年度稅額計算本係各自獨立，亦無所謂先行、後行處分之分，或有何連貫性可言」。縱假定其引據違法性承繼經該最高行政法院肯定（實則不然），不同年度週期稅處分間之違法性承繼，與本件籌設許可廢止處分與拒絕核發水土保持施工許可處分間，顯然處分性質與連貫關聯均迥然有別。故原告引證失當，欠缺比附基礎至為顯然。
3、再者，違法性承繼理論係源自日本行政法學理在農地徵收計畫之違法性是否由後續徵收處分承繼之探討，亦即作為先行處分之農地徵收計畫與作為後行處分之徵收處分間，須構成連續之一貫程序而已依定法律效果發生為目的等要件，始足當之。反之，若先行處分與後行處分無甚關聯而有個別目的取向，相互間不具手段目的之關係，縱先行處分違法，後行處分仍不承繼其瑕疵。儘管其為日本學界與實務採認，但既然作為排除行政處分構成要件效力之例外，應採取嚴格之標準，否則即有顛覆行政處分效力體系之虞。在深受德國行政法學影響之我國學界，僅少數見解引介違法性承繼理論，且多有保留，實非如原告所稱已為學界廣泛認定。
4、本件並無違法性承繼理論適用之餘地，蓋有關高爾夫球場籌設許可係依據高爾夫球場管理規則，其規範目的在於高爾夫球場之申請設立及管理（高爾夫球場管理規則第1條參照）。本件是否核發系爭施工許可證係依據水土保持法及上開監督辦法，其規範目的則在於「保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」（水土保持法第1條參照）。且依法應實施水土保持之開發行為很多，不以高爾夫球場之開發為限（水土保持法第8條參照），是兩者一方面分屬相異法規之規範目的，其法律效果各異，他方面廢止籌設許可係基於高爾夫球場籌設管理之考量，既非為拒絕核發水土保持施工許可所為之準備，更非以發生拒絕核發水土保持施工許可之法律效果為目的（苟謂廢止籌設許可生拒絕核發系爭施工許可之法律效果，僅剛好緣於行政處分之構成要件效力，並非其廢止籌設本身自始之規制目的），兩者間既欠缺程序之一體性，亦無過程之連續性。
5、準此，本件籌設許可之廢止處分與水土保持施工許可之拒絕核發處分兩者間，欠缺違法性承繼理論適用之要件，從而訴願決定既予以維持體委會之籌設許可廢止處分，則該廢止處分效力至今仍存續。基於體委會有效之籌設許可廢止處分，而廢止之水土保持計畫第1次變更設計核定處分，該廢止處分亦未經廢棄而效力仍存續，而具備行政處分之構成要件效力，鈞院仍應受該合法有效之廢止處分之拘束，則原告於法即無權請求被告核發訴之聲明所載之處分。
（六）被告102年3月22日行政訴訟辯論意旨續二狀補充略以：
1、關於系爭「彰農高爾夫球場」籌設許可期限展延：
（1）查目的事業主管機關體委會就包含原告「彰農高爾夫球場」在內全國未依規定於籌設期限內完成開發之高爾夫球場，其籌設許可是否廢止等事宜，於91年12月24日召開跨部會會議，其中議題三涉及原告部分，決議由體委會行文「函請球場業者應於8個月內動工並提出施工契約書以資證明，逾期未動工者廢止球場籌設（設立）許可」，隨後體委會先以91年12月30日函知原告該次會議紀錄，再根據上開會議結論以91年12月31日體委設字第0000000000-E號函命原告查照。其後，93年2月26日體委會再度召開跨部會會議，當次並通知原告等業者參加，最後做成結論：雖原則同意展延，但「請．．．彰農等4座高爾夫球場業者於1個月內提出預期施工進度及預期開放時程，並承諾依預估時程積極辦理後續事宜，如逾時程未完成開發者放棄球場設立許可。」並以93年3月10日體委設字第0930005045號通知檢送該會議紀錄外，並請原告「於文到1個月內依會議結論提具施工進度、預估開放時程及承諾書等相關資料到會，並積極辦理後續應辦事項」，就此原告據此以93年4月9日函復並檢附施工進度暨開放時程表。
（2）從上，可知目的事業主管機關對於原告81年間取得籌設許可，卻遲遲未依高爾夫球場管理規則規定時程開發，至遲以91年12月31日體委設字第0000000000-E號函命原告限期於文到8個月內動工，逾期未動工者廢止籌設許可，核此性質應屬下命處分，早已發生拘束力等效力並確定。且當時，此項處分於籌設許可歷經十餘年後之限期，對原告已屬寬貸，遑論其後，雖原告違反自己於93年間提出開發期程，目的事業主管機關仍一再給予原告一次年限不等之展期，其實並不合高爾夫球場管理規則第7條第5項有關限期開發完成之規定。
2、原告本件系爭申請不合監督辦法第22條第1項第2款規定，且其後亦不符同條項第1款規定：
（1）查被告早於原告為系爭申請（99年12月2日）以前，就以98年11月5日函說明三示意原告應進行第2次水保計畫變更，原告其後也據此逾98年11月20日提出第2次水保計畫變更申請，雖原告於1年後即99年11月25日未經被告審查通過即撤回此申請，並於99年12月2日以96年4月30日第1次變更水保計畫核定為依據，申請系爭施工許可證，惟被告遂後即以100年6月2日函說明三(七)點重申前已以98年11月5日函請辦理第2次水保計畫變更，仍應俟第2次變更設計准駁後再行申請云云，核此實質上即否准原告本件系爭申請之否准處分，且原告對此未提起訴願，即已確定。
（2）至於鈞院於102年2月7日查詢原告本件系爭申請有何不符合監督辦法22條第1項各款規定？經查，該監督辦法第19條第1項列有各款應辦理水土保持計畫變更之事由，而本件系爭申請前，被告已發現「基地內之原始地形坵塊圖分析，與原內政部區委會核准之開發許可相符，惟與原審核通過之水土保持計畫書圖之原始地形坵塊圖分析有差異」，核有上開辦法第19條各款（如第4款規定地形與原設計不符）規定水土保持義務人應變更水保計畫之情形，被告乃本於監督職權令其辦理變更，於法並無不合，則於原告未履行上開監督辦法第19條第1項規定，應辦理變更水保計畫之法定義務前，基於體系解釋，原告自不能執原96年水保計畫核定，而主張已檢具上開辦法第22條第1項第2款規定之「水土保持計畫核定本」。況且，上開被告98年11月5日令原告辦理變更函，核已部分變更或撤銷前96年核定處分，更不能據前96年核定處分申請系爭施工許可證，其理至明。原告99年12月2日檢具96年水保計畫核定本件申請系爭水保施工許可證，應認為不符合上開辦法第22條第1項第2款規定，是被告100年6月2日否准申請之處分尚無違法。
（3）此外，縱不論前述之點，原告提起本件申請拒絕之訴，依課予義務之訴事實及法律判斷基準時點為事實審言詞辯論終結時，則因目的事業主管機關已以101年1月31日函廢止前81年籌設許可（按原文日期為101年2月2日，已另函更改日期），應認定不合上開辦法第22條第1項第1款規定（檢附「目的事業主管機關核准開發或利用許可文件」）而駁回原告請求。再者，被告亦以101年2月17日函依據上開監督辦法第31條第1項第5款規定，廢止96年水保計畫核定，故亦可認定不合上開辦法第22條第1項第2款而駁回原告請求。
（七）據上所論，原告請求鈞院判命被告依其99年12月2日函申請核發水土保持施工許可證，於法未合等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有被告94年7月27日函（訴願卷二第38頁）、被告96年4月30日函（本院1卷第21-22 頁）、原告99年12月2日函（同卷第28頁）、被告100年6 月2日函（同卷第35-37頁）、被告100年9月15日函（同卷第67-68頁）、被告100年10月24日函（同卷第119-120頁）、原告訴願書（訴願卷一第84-96頁）、農委會訴願決定書（本院1卷第70-77頁）、原告起訴狀（同卷4-19頁）附卷可稽，應堪認定。查原告係依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟（本院101年9月25日、11月1日準備程序筆錄，即本院1卷第230、442頁參照）。故本件兩造之爭點為：原告請求本院判決撤銷被告原處分（即被告100年6月2日函及100年9月11日函），是否有據？又原告請求本院判決命被告應依其99年12月2日申請函之申請，作成核發系爭施工許可證之行政處分，是否有理由？茲分述如下：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此為行政訴訟法第5條第2項所明定之「課予義務訴訟」。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，原則上應以行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準，其不經言詞辯論者，以行政法院裁判時之事實及法律狀態，作為判斷之基礎。蓋以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量法院裁判時之法律及事實狀態，以為判斷（最高行政法院99年度判字第515號、第873號、第1118號判決意旨參照）
（二）次按高爾夫球場管理規則第1條規定：「高爾夫球場之申請設立及管理，依本規則之規定辦理，本規則未規定者，適用其他有關法令之規定。」第3條規定：「（第1項）本規則之主管機關：在中央為行政院體育委員會（按：現權責單位改為教育部）；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）本規則所定事項，涉及目的事業主管機關職掌者，由主管機關會同各目的事業主管機關辦理。（第3項）前項中央主管機關及目的事業主管機關權責劃分如左：一、行政院體育委員會：主管球場之體育設施、活動與籌設、開放使用之許可及撤銷等相關事項。二、內政部：主管球場土地使用編定、球場開發計畫、建築管理等相關事項．．．六、行政院農業委員會：主管球場水土保持、使用林地、農地及農藥等相關事項。七、行政院環境保護署：主管球場環境保護、環境影響評估及水源水質保護等相關事項。」第4條規定：「（第1項）自然人或法人得申請籌設高爾夫球場。（第2項）政府機關為提倡正當休閒活動，得籌設公用高爾夫球場，提供國民使用。（第3項）前2項籌設應經中央主管機關許可。」第7條第3項、第4項、第5項規定：「（第3項）行政院體育委員會於受理前項申請資料後，應就球場之體育設施及活動等事項進行審查，必要時得實地勘查，經審查同意者，許可其籌設，並函知相關機關。（第4項）申請人於取得前項許可籌設函後，應即申請法人登記（政府機關除外），並依土地開發及建築管理等相關法令規定，向當地直轄市或縣（市）主管建築機關辦理球場開發事項。（第5項）第3項許可籌設期間以4年為原則，必要時得經行政院體育委員會核准延長1年，未於籌設期間開發完成者，撤銷其許可。」第11條第2款規定：「本規則修正施行前已獲許可設立尚未開放使用之高爾夫球場，應依左列規定辦理：．．．已使用之高爾夫球場，應於本規則修正施行之日起6個月內，依本規則修正施行後之規定程序提出申請開放使用或依第7條第5項規定申請延長完工，逾期未申請者，撤銷其設立許可。」又行政處分之撤銷及廢止，係不同之概念，撤銷係以違法行政處分為對象；廢止則以合法行政處分為標的，觀諸前揭管理規則第7條第5項所謂「．
．．撤銷其許可」，乃針對核發高爾夫球場設立許可證之合法處分所為，足見應屬「廢止其許可」之意（最高行政法院103年度判字第426號判決參照）。
（三）再按水土保持法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第12條第1項第4款規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」第14條之1第2項規定：「依第12條規定擬具之水土保持計畫、水土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其內容、申請程序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之。」又依101年7月13日修正施行前之水土保持計畫審核監督辦法第22條第1項規定：
「水土保持義務人應於目的事業主管機關核准開發或利用許可之日起1年內，檢附下列文件，向主管機關申領核發水土保持施工許可證後，始得施工：一、目的事業主管機關核准開發或利用許可文件。二、水土保持計畫核定本。
三、繳納水土保持保證金證明文件；無需者免附。四、承辦監造之技師證書、執業執照及監造契約影本；無需者免附。」第31條第1項第5款規定：「有下列情形之一，主管機關得廢止原核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書：．．．五、經目的事業主管機關廢止其開發或利用之許可者。」。
（四）由上可知，申請人於取得中央目的事業主管機關核發高爾夫球場許可籌設函後，應依土地開發及建築管理等相關法令規定，向當地縣（市）主管建築機關辦理高爾夫球場開發事項；其應取得主管機關核定水土保持計畫者，須於目的事業主管機關核准開發或利用許可之日起1年內，向當地縣（市）主管機關申領核發水土保持施工許可證後，始得施工：若經中央目的事業主管機關廢止其開發或利用之許可者，當地縣（市）主管機關依法得廢止原核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書。易言之，申請人依法應先取得高爾夫球場許可籌設函後，始得依序向當地縣（市）主管機關申請辦理高爾夫球場土地開發、建築及水土保持等事宜，並於申領核發水土保持施工許可證後，始得施工：若其上開許可籌設函經廢止者，則其後續之土地開發、建築、水土保持及施工許可證等事宜，即失所附麗，且當地縣（市）主管機關因之亦得廢止原核定水土保持計畫。
（五）經查，原告最初申請設立系爭球場，經教育部核准並核發81年4月6日台(81)體字第17254號高爾夫球場設立許可證。嗣高爾夫球場管理規則於87年3月11日修正發布中央主管機關為體委會，體委會為辦理已逾籌設期限未完成開發高爾夫球場籌設許可案件，於91年12月24日召開「審查已逾籌設期限未完成開發之高爾夫球場籌設（設立）許可會議」（下稱籌設許可會議），依決議函請原告於8個月內動工並提出施工契約書以資證明，逾期未動工者廢止球場籌設（設立）許可。嗣於93年2月26日召開之籌設許可會議，說明該會前揭91年12月24日之會議決議，於同年12月31日已依高爾夫球場管理規則第7條第5項規定，廢止已逾籌設期限未完成開發高爾夫球場18座中之13座，且於92年12月18日函請系爭球場在內之5座高爾夫球場於8個月內動工，並提出施工契約書以資證明，逾期未動工者廢止球場籌設，並決議同意系爭球場展延籌設許可，請原告於1個月內提出預期施工進度及預估開放時程，並承諾依預估時程積極辦理後續事宜。復於95年3月8日召開之籌設許可會議審議，以系爭球場尚未開發整地，決議同意展延系爭球場籌設許可至99年12月31日，以及有關球場開發及預期施工進度計畫，請原告於95年4月30日前函報該會備查。原告雖未於展延籌設期間內完成系爭球場動工開發事項，但體委會仍以100年9月20日函同意展延籌設許可至100年12月31日，並於說明二載明：「．．．本會原已同意展延籌設許可至99年12月31日，依據高爾夫球場管理規則第7條第5項規定，得延展至100年12月31日，如彰農球場無法於100年12月31日取得貴府核發水土保持施工許可證，進行球場動工開發事項，該籌設許可予以作廢。本案仍請貴會注意時效並積極辦理後續應辦事項」等語。嗣原告無法於100年12月31日取得被告核發之水土保持施工許可證，進行球場動工開發事項，更於101年1月11日向體委會申請展延系爭球場籌設許可，體委會以101年1月31日（體委會原函誤載為101年2月2日，嗣以101年4月23日體委設字第1010010704號函更正為101年1月31日）體委設字第1010003457號函復略以：「主旨：茲廢止貴所屬『彰農高爾夫球場』籌設（設立）許可，自100年12月31日起生效，請查照。」。說明：．．．二、．．．因球場無法於100年12月31日前進行動工開發事項，且已逾籌設期限，依據『高爾夫球場管理規則』規定廢止旨揭球場籌設（設立）許可。．．．」等語，原告不服，提起訴願，經行政院101年9月19日院臺訴字第1010142651號訴願決定駁回。原告提起行政訴訟，經臺北高等行政法院101年度訴字第1812號判決駁回。原告提起上訴，亦經最高行政法院103年度判字第426號判決駁回上訴，而告確定在案等情，有體委會101年1月31日體委設字第1010003457號函、101年4月23日體委設字第1010010704號函、臺北高等行政法院101年度訴字第1812號判決及最高行政法院103年8月7日103年度判字第426號判決附本院2卷（第70-71頁等）可稽。從而，系爭球場籌設（設立）許可，業經中央目的事業主管機關於100年12月31日廢止，且該廢止處分已於103年8月7日確定在案，即可認定。
（六）如前所述，原告係依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟，而課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，應以行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準，則本院就本件課予義務訴訟，須於判決中宣示被告是否有依原告99年12月2日申請函之申請，作成核發系爭施工許可證之行政處分？亦即應針對「於本院裁判時原告之請求權是否成立」及「被告有無行為義務」之問題加以審查，綜合考量法院裁判時之法律及事實狀態，以為判斷。查本院係於103年10月8日言詞辯論終結，有該筆錄附本院2卷可稽，揆諸前揭法律規定及說明，本院依法應以此時之法律及事實狀態，判斷「於本院裁判時原告之請求權是否成立」及「被告有無行為義務」。又如前述，系爭球場籌設（設立）許可，業經中央目的事業主管機關於100年12月31日廢止，且該廢止處分已於本件103年10月8日言詞辯論終結前之103年8月7日確定在案。系爭球場籌設（設立）許可，既於本件言詞辯論終結前經廢止確定在案，則其後續之土地開發、建築、水土保持及施工許可證等事宜，即失所附麗；且被告亦已於101年2月17日以府水保字第1010040592號函（本院1卷第139頁），依上開監督辦法第31條第1項第5款規定，以系爭球場籌設（設立）許可，經廢止為由，而廢止原核定之96年4月30日水土保持計畫第1次變更設計案，是原告系爭水土保持施工許可證之申請案，亦因此而失所附麗，本院綜合考量言詞辯論時之法律及事實狀態，認定此時原告本件之請求權已不成立，且被告亦無依原告99年12月2日申請函之申請，作成核發系爭施工許可證之義務，故原處分否准原告之申請，其理由雖有不同，但結論並無二致，依法核無違誤。
（七）另原告主張體委會以101年1月31日函依高爾夫球場管理規則（即職權命令）規定，作成廢止系爭球場籌設（設立）許可，已涉及剝奪原告之權利，應屬法律保留事項，依行政程序法第174條之1規定，應失其效力，且該廢止處分有重大明顯之瑕疵，為無效之行政處分，又該廢止處分為本件之前提事實，鈞院自得依職權審認行政處分是否無效云云。然查，原告不服上開體委會101年1月31日函廢止系爭球場籌設（設立）許可，並自100年12月31日起生效之處分，提起行政救濟，最後經最高行政法院103年度判字第426號判決駁回原告上訴而確定在案，已如前述。該確定判決詳載：「按依中央法規標準法第7條、立法院職權行使法第60條規定可知，行政命令除授權命令外，尚包括『職權命令』，職權命令乃行政機關為執行法律在其職權範圍內，不必經立法授權，而依其職權可逕行訂定之補充性的行政命令。上開規定，並未因行政程序法第174條之1規定，而作修正。從而，行政程序法之施行，尚不足據為論斷職權命令存廢之依據。可知，職權命令之內容範圍與目的，實質上若仍在合法範圍內，且係出於給付行政目的而無涉基本權之限制者，自仍有存在之必要。查系爭管理規則係早於行政程序法施行前約20年，即70年間即制定之職權命令，而我國實際已存在以人民為相對人之職權命令，為數極多，如一概否認其存在及作用，國家行政事務恐難以推行。況該管理規則若逕認定為失效，將使我國高爾夫球場之設立與管理頓失依據，影響層面廣大而無從保障合法業者權益。復由行政程序法第174條之1規定反面推論，即承認行政程序法施行前職權命令存在之合法性，對於行政機關於行政程序法施行前依職權命令所為之處分之效力，亦予肯定，而管理規則之規範目的，在於監督輔導高爾夫球場在合理適當範疇內運作，非以撤銷球場設立許可之手段為滿足，故管理規則既為被上訴人輔導管理所轄高爾夫球場之需要，在未完成制定高爾夫球場專法前，自仍有其存在之必要；又查本件上訴人（即本件原告，下同）最初申請設立系爭球場，經被上訴人（即教育部，下同）核准並核發81年4月6日台(81)體字第17254號高爾夫球場設立許可證（見卷附行政院檔案卷），依其主旨『貴會申請在彰化縣大村鄉設立【彰農高爾夫球場】案，經本部邀集有關單位開會審查通過准予設立，茲隨文檢附台（81）體字第17254號許可證乙紙，請查收。』可知，被上訴人所核准籌設球場之行政處分係授益處分，並非限制或剝奪人民權益之侵益處分，而上訴人於行政程序法施行後，向體委會申請展延的法令依據，亦是系爭管理規則，上訴人既依管理規則申請展延，對准予延展之授益處分之附款亦不曾爭執，自不得就與所申請展延獲得同意展延之授益處分同一規範基礎之廢止保留再有爭議，否則即有悖於禁反言法理及誠信公平原則，要無疑義。原判決（即臺北高等行政法院101年度訴字第1812號判決）肯認系爭管理規則仍有存在必要，其效力仍值肯定，駁回上訴人所為系爭管理規則已失效，以及有明顯重大之無效瑕疵之主張，核無不合。至於體委會91年4月19日召開之『研商台灣地區高爾夫球場申請設置及管理事宜會議』法務部代表曾表示系爭管理規則將自92年1月1日失效云云，乃會議之討論意見，並非『結論』，要無執為系爭管理規則業已失效之論據。上訴意旨仍執陳詞，主張系爭管理規則已因行政程序法第174條之1之規定而失效，指摘原判決有不適用行政程序法第174條之1、第172條、司法院釋字第443號、第371號、第261號解釋之違誤云云，洵不足採。」準此可知，上開廢止系爭球場籌設（設立）許可之處分，並無失其效力或當然無效之情形，原告此項主張顯有誤解，不足採取。
（八）至於原告主張：
1、被告誤解法令延誤原告申請在前，復蓄意拖延原告之申請至籌設許可期間屆至在後，被告所為形同故意拖延原告之申請案至籌設許可期間期滿，再以此為不予核發系爭施工許可證之理由，被告所為實有違反誠實信用原則云云。惟按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」為行政程序法第8條所明定。誠信原則指每個人對其所為承諾之信守，而形成所有人類關係所不可缺之信賴基礎。也就是「在善良思考之行為人間，相對人依公平方式所可以期待之行為。」違反誠信原則之行政處分係屬違法之處分，當事人自得依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟（黃俊杰先生著，行政程序法，97年9月2版第1刷，第44-45頁參照）。查原告主張被告誤解法令延誤原告申請，並非以被告內部對於認識不清解釋歧異，對於不再為變更設計申請之第1次變更設計計畫案，竟無端要求原告應再為變更設計之申請。雖經原告檢附水土保持技師李國正之說明書並詳為解釋，其仍固執己見。嗣後又因其內部單位水利資源處亦認為第1次變更申請案，並無再為變更設計申請之必要，始於99年9月15日與原告協議，由原告以第1次變更設計核准案為系爭施工許可證之申請，原告乃又以99年12月2日申請函再重以第1次變更設計計畫案再為申請，期間延誤約近4年之期間，導致本屬寬裕之系爭球場籌設許可期間（99年12月31日）竟延宕至甚為緊迫，實屬被告之延誤所造成等語。然查，原告所舉上開兩造99年9月15日協議，即其所提出之該日「彰農高爾夫球場申請縣府相關會議紀錄」（本院1卷第27頁），其會議決議為：「1、有關彰農高爾夫球場雜項執照申請乙案，因法令修正縣農會不繼續辦理申請，擬依現行法令繼續向彰化縣政府申辦水土保持施工許可證等程序。2、本案彰化縣農會將依94年7月所核定水土保持計畫及96年第1次水保變更計畫，向彰化縣政府正式提出申請。
」準此可見，被告於該次會議中，並未與原告有任何「協議」，該決議僅係表明原告後續工作內容為何而已，被告更無對於原告有何「承諾」，原告自無「依公平方式可以期待被告將於特定時間內為特定行為」可言，故原處分否准原告系爭施工許可證之申請，即無任何違反誠實信用原則之情事。原告此項主張，自屬無據。
2、原告主張被告所為之行政行為違反明確性原則，無非以：被告就原告數次申請核發系爭施工許可證，前於被告100年6月2日函列舉7項審查意見，為其不予核發系爭施工許可證之理由，原告雖認被告所述理由並非法律規範核發系爭施工許可證應審查事由，但為避免延誤籌設許可時效，仍於100年6月21日以上開審查意見報告表，就被告所提出之7項疑義詳為說明，被告嗣後僅空泛稱原告未針對其疑義為釐清，卻始終未說明原告究竟對於何一爭點未為釐清，原告數度以函文為詢問仍不得其解，被告所為之行政行為違反行政行為應明確原則云云。惟按行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」所稱「內容應明確」乃指行政行為內容為一般人或相對人所得理解而言（最高行政法院100年度判字第2075號判決參照）。次按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文，但觀諸前開規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂行政行為違反行政行為應明確原則，而有理由不備之違法。經查，被告上開100年6月2日函（本院1卷第35-37頁），就原告本件施工許可證申請案，於主旨及說明中詳細說明7項審查意見（即①上開籌設（設立）許可證已於99年12月31日屆滿，已生停止效力，體委會雖於100年2月16日召開展延許可審查會議，惟原告應先釐清體委會是否「同意展延」及「展延期限為何」？②依非都市土地開發審議作業規範第26條規定，基地道路應至少有2條聯外道路，本件其中1條聯外道路尚未進行興辦事業計畫審查，請於完成審查核定後，再申辦水土保持開工許可作業。③依先前6次山坡地雜項執照審議，就委員所提涉及重大公共安全疑義，原告迄未具體回復後續辦理情形。④依據系爭球場環境影響說明書專案小組第2次審查會議紀錄，林務局及審查委員指出，計畫範圍有大冠鷲、赤爰鷹、領角鴞、畫眉、臺灣灰鼩鼱等保育類動物棲息，請原告提供此方面之具體保護措施資料。⑤本件使用土地中彰化縣○村鄉○○○段46-11、46-12、63-1及63-2地號等4筆林業用地，如有供其他用途之情形，應依森林法第6條第2項規定辦理。⑥原告於99年12月23日辦理環境影響說書公開說明會，當地民意代表、民眾因系爭球場開發過程無法符合現行法令之要求，將有危害山坡地保育、自然生態及侵害人民生命、財產安全，而強烈反對設置，原告迄未提出說明與具體有效之因應作為。⑦因第2次變更設計案尚未核定，原告應俟核駁後，再行申請施工許可證。再者，被告100年9月15日函（本院1卷第67-68頁）就原告本件施工許可證申請案於主旨及說明中，亦說明：①系爭籌設（設立）許可已於99年12月31日屆滿，已生停止效力，體委會雖於100年2月16日、8月8日召開展延許可審查會議，惟迄未明確同意是否「同意展延」及「展延期限為何」，已影響本件施工許可證之申領。②本件前經被告100年7 月8日府水保字第1000235991號函及上開100年6月2日函，請原告依函示審查意見辦理，原告雖以100年6月21日函復，惟其內容並未針對前揭意見提出具體可行方案等語。查被告上開2件函文，核已就系爭申請案不符規定之處，詳為列舉，均已指明應辦事項，雖未明示否准原告系爭申請案，但已默示拒絕之意，且已足使原告明瞭受處分之原因事實、理由及法令依據，自難謂原處分有何違反「明確性原則」。原告就原處分所載各點縱有爭議，但尚難執此而謂原處分內容不明確，致一般人或原告無法理解，是原告此項主張，亦有誤解，不能採取。
3、又原告主張體委會廢止系爭球場籌設（設立）許可之行政處分，為無效之行政處分，且其為本件原處分之前提因素（事實），依「違法性承繼理論」，本院應否認上開廢止處分之效力云云。然查，上開廢止系爭球場籌設（設立）許可之處分，並非無效之處分，已如前述。況本件原處分作成之日期分別為100年6月2日及100年9月15日，而上開廢止處分體委會於101年1月31日始行發文，故作成時間在後之原處分，自無以體委會上開廢止處分作為前提因素（事實）之餘地，亦無「違法性承繼」之可言。是原告此項主張，即屬無據，非可採取。另原告主張被告承辦人員多次違法刁難，業經監察院糾正在案，被告負責之審查人員，亦因涉及貪瀆，經檢察官提起公訴，可見其有違法之事實云云。然查，原告所提出之監察院99年10月19日（99）院台教字第0992400543號函暨調查意見（本院1卷第92-101頁）固載被告承辦系爭球場「山坡地雜項執照」許可事項，未能將原告不合法令條款之處，集中彙整，詳為列舉，不斷提出「新修正意見」不符建築法第35條明文規定，應予檢討並具體提列改進作為等語。惟該糾正案係針對被告承辦系爭球場「山坡地雜項執照」許可事項有所糾正，是否當然能遽予指摘被告承辦本件系爭施工許可證亦有此疏失，即有疑義。況本件原處分作成之日期分別為100年6月2日及100年9月15日，而上開監察院糾正函係於99年10月19日即已發文，如何能糾正當時被告尚未作成之原處分？又原告提出中國時報、聯合報、中央日報及中央社之報載資料（本院1卷第475-478頁）及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官101年度偵字第2822號起訴書（本院2卷第32-42頁），指摘被告前建設局長於96、97年間，在原告申請雜項執照時，藉勢勒索98萬元，遭臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於101年11月13日間起公訴，顯見被告有違法瀆職之情事云云。但查，依該起訴書及報載被告前建設局長係於96、97年間，在原告申請雜項執照時，藉勢勒索98萬元，而遭檢察官起訴。如前所述，本件原處分作成之日期分別為100年6月2日及100年9月15日，核與被告前建設局長
96、97年間之上開犯罪嫌疑，尚無關連；且被告前建設局長係於承辦原告申請雜項執照之審核時藉勢勒索，亦核與本件原告申請系爭施工許可證無關，是原告為此項主張，尚有誤解，不能採取，且其請求本院向該地檢署調取上開刑事案件卷宗（本院1卷第473頁），即無必要，附此說明。
六、關於原告不服廢止系爭球場籌設（設立）許可之處分，另案提起行政爭訟（由臺北高等行政法院101年度訴字第1812號審理），該案之判決結果將牽涉本件之裁判，為避免兩件裁判歧異，本院已於103年1月20日以101年度訴字第206號裁定於臺北高等行政法院101年度訴字第1812號有關體育事件行政訴訟程序終結前，停止本件之訴訟程序。臺北高等行政法院判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院103年8月7日103年度判字第426號判決駁回原告之上訴，而確定在案，本院遂於103年8月25日以101年度訴字第206號裁定撤銷上開停止訴訟程序之裁定，有前揭相關裁判附本院卷可稽，故兩造有關本件應否裁定停止訴訟程序之主張與答辯，本判決即不再予記載，附此敘明。
七、綜上所述，原告主張俱非可採。被告原處分核無原告指摘之違法情事，且本件課予義務訴訟在本院言詞辯論終結時，系爭球場籌設（設立）許可，業經中央目的事業主管機關於100年12月31日廢止，且該廢止處分已於103年8月7日確定在案，則原告系爭球場後續之水土保持施工許可證之申辦事宜，即失所附麗，被告於本院言詞辯論終結時即無作成核發系爭施工許可證之義務。是原告訴請撤銷原處分，及請求本院判決命被告應依其99年12月2日申請函之申請，作成核發系爭施工許可證之行政處分，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195 條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 詹 靜 宜