臺中高等行政法院判決
101年度訴字第230號101年8月15日辯論終結原 告 大力砂石行股份有限公司代 表 人 楊龍河訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 詹閔智 律師被 告 台灣電力股份有限公司大觀發電廠代 表 人 翁炳坤訴訟代理人 張國楨 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年4月20日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與一元營造有限公司（下稱一元公司），於民國（下同）98年9月16日共同投標、並得標被告所辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」標案，原告與一元公司分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約，原告負責土石標售部分、一元公司負責工程標部分。嗣因兩造間履約爭議，被告於100年11月4日以D大觀字第10009000431號函知原告，因未依契約規定完成履約，致終止契約，依政府採購法第101條第12款之規定，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，結果未獲變更。原告向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷申訴駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠緣原告與一元公司於98年9月16日共同投標並得標被告所辦
理「98年度明湖下水池水庫清淤工程及土石標售」採購案，並分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約，由原告負責土石標售部分、一元公司負責工程標部分。嗣一元公司開挖後，發現施工範圍底下高達50%皆為污泥並非有價之土石，原告即向被告反應系爭標售區域內並非有價土石，開採數量無法達到系爭土石標售契約所約定5萬立方公尺，且開採期間砂石價格已大幅滑落等情，至98年10月23日挖取達2萬立方公尺土方即停止施工，並多次與被告溝通，但仍未達成共識。被告先以100年11月4日D大觀字第10009000431號函復，二廠商未依契約規定完成履約，致終止契約，依政府採購法第101條第1項第12款對二申訴廠商停權並刊登於政府採購公報。
㈡按行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第096001512
80號函：「本法第101條之規定，依照立法理由所載為明定對於廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採購公報，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」。復參照臺北高等行政法院99年訴字第1725號判決意旨，機關是否對廠商停權並刊登採購公報處分，應視廠商違約情節是否重大、是否嚴重欠缺履約誠信，若廠商因故違約情事非情節重大，亦非出於欠缺履約誠信，機關非必然應處以停權，如此方符合立法目的及行政措施目的性與比例性。次按政府採購法第101條第1項所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用，亦應考慮比例原則。此有最高行政法院98年度判字第741號判決及98年度判字第1264號判決、101年度判字第431號判決及本院98年度訴字第207號判決可資參照。
㈢系爭標案標售區域範圍內土石可作為營建材料之有價土石比
例偏低，需投入之洗選成本偏高，所能洗選作為營建使用之砂石總數不多，原告於招標前無法判斷標售區域內砂石含量，確係有不可歸責原因致無法履行系爭契約：
⒈水庫淤泥組成含粉土及黏土，因含水量高，具不透水性，
運送不易，且粉黏土具吸水膨脹和壓密沉陷等體積不穩定性，及高含水量脫水不易等問題，因此目前水庫處理淤泥方式，多透過土方交換及運至收容處理場所為主。系爭標售區域內已逾10餘年未進行清淤，水流幾近漫過攔砂壩等情，顯見攔砂壩功能已無法有效發揮，排水孔幾乎被泥沙與垃圾完全堵塞，水流始可能漫溢而過壩頂，如此經年累月累積，土壤粒徑大於4.75mm之礫石已難以進入系爭標售區域內，僅能讓粒徑較小之粉土、黏土、砂通過，是系爭標售區域內可供一元公司挖取深度之土石，絕非「可運至砂石廠加工再利用」之有價土石。
⒉系爭投標須知及附件第3條所謂投標廠商「可自行前往現
場察看研判土石分布」，僅係准許投標廠商「目測」，並非准予欲投標廠商得以試開挖或鑽探，尤無可能將挖取土石送驗。在攔砂壩因長達10餘年未清淤之情形下，淤積嚴重，在未完成清淤前，根本無法判斷土石分布狀況，原告於締約前既難以利用目測方式研判砂石分布情況，僅因前開規定而認原告須自負風險，顯屬過苛。原告在工程標履約廠商一元公司開挖後，直至約1萬立方公尺數量時，發現系爭開挖區之砂及土讓含量過高，且帶有垃圾、樹枝甚至輪胎，砂石場無法處理，更遑論能獲取（洗選）契約預定之有價工程砂石。原告於系爭標案後，仍向經濟部第四河川局標得土石，顯係有能力履行系爭標案，本案實因被告於發包時並未提供現場土石地質分析資料，於投標前復無充分資訊可供判斷，嗣於工程實際施工後始知標售區域內之砂石含量不足，無從洗選作為營建使用，顯係不可歸責於原告。
⒊原告投標系爭標案，著眼清淤後能取得供砂石場洗選後作
為工程使用之有價土石，被告對於標售區域範圍內土石具相當價值及可利用性，應具有相當認知，否則無須在清淤工程外，另將土石一併標售，且土石標所佔契約金額遠逾工程標甚多，依系爭土石標底價為13,387,500元，單價為每立方公尺267.75元，被告應擔保系爭土石具有經洗選後可運用於工程使用，始符衡平。本件履約爭議後，兩造在臺灣南投地方法院進行訴訟（99年度訴字第175號）時，合意由國安鑽探企業有限公司進行鑑定，依鑽探報告內容略以：「（1）P1試區：1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占63.2%．．．（2）P2試區：1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占15.7%．．．（3）P3試區：1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占42.0%」，顯見標售區域範圍內，僅P1試區中礫石、卵石含量有63.2%，在P3試區中礫石、卵石含量僅有達42.0%，P2試區中礫石、卵石更僅有15.7%，顯見標售區域之土石粒徑分佈確實不均勻，系爭土石標售契約所載標售區域範圍內土地之土石含量甚微，原告實無法開採「可運至砂石廠加工再利用」之土石，臺灣高等法院臺中分院100年度上字第133號判決即以此為由，將違約金酌減二分之一即622,519元，足見原告違約情節並非重大。
⒋被告嗣改以原底價1/4即370萬元低價格進行標售，更突顯
被告就本件標案確未充分考慮標售區域內土石含量，國安鑽探企業有限公司提出鑽探報告後，另行辦理招標案時，始將標售區域內砂石含量不足之因素考量在內。申訴審議判斷以系爭土石係經契約特定物之內容而非種類之債，認參與投標廠商於締約前得依標售範圍作業圖說，自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分佈情形，不得事後再爭執本案土石並非有價土石，實完全未審酌「砂石含量過低致欠缺契約預定效用之瑕疵，已達使原告無法繼續履約程度」，認事用法顯有違誤。
⒌系爭標案係莫拉克風災前即公告本件招標訊息，投標時則
已係莫拉克風災之後，原告參考礦務局所公告砂石價格，評估該段時間市場上土石價格仍屬穩定，無明顯浮動。故雖甫發生莫拉克風災，原告依過往風災後砂石價格變動之經驗，需待各地陸續清淤後始可能影響市場價格，故判斷市場價格應不會立即反應而發生劇烈變動，故仍以礦務局公告之砂石價格作為投標價格之參考，計算每立方公尺所生運輸費用（約120元）、加工費用（約100元）及特別景觀稅捐（30元）等，加計合理毛利，據此計算系爭標案之投標價格。未料，政府因應莫拉克風災致中南部河川上游集水區多處土石崩坍所引起各大水系嚴重淤積之問題，因疏浚河川釋出大量砂石，市場供需失衡，各地砂石價格自簽約當月起即開始滑落，至同年11月起砂石價格更滑落高達20%以上，此事實並非原告於締約時所能預期，且系爭標售區域內可作為營建材料之有價土石含量非高，更含有黏土及粉土，原告所需要投入成本已遠遠超過預期，倘要求原告繼續履行契約，將造成原告巨大虧損，是原告請求依實際作業數量結算或調整契約應較符公平，並非故意或重大過失未履行契約。經濟部水利署第四河川局針對莫拉克颱風所導致「剩餘砂石量無法全部提領完成」，均僅沒入部分履約保證金，並未給予停權並刊登政府採購公報處分，被告更應斟酌比例原則。
㈣綜上所述，本件系爭標案因標售區域內土石含泥量甚高，有
價土石含量偏低，致原告篩選砂石所需費用甚為龐大，無法作為有效利用。苟以廢棄物處理，因無廢棄物清理許可，如任意棄置，將涉犯廢棄物清理法，原告面臨此兩難局面，僅能與被告協商後續解決方案。原告於98年12月28日履約爭議協調會時，再次提出請求按實際作業數量結算，或辦理契約變更，調整清淤數量為3萬立方公尺（即再繼續挖取1萬立方公尺）等情，期盼能化解不可抗力因素所造成之履約爭議，希冀在維護雙方權益下完成系爭工程，顯見原告已展現解決誠意，確實非惡意違約，原告確有不可歸責之事由，併請審酌政府採購法規範停權之立法目的等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以：㈠緣原告與一元公司於98年9月16日共同投標、並得標被告所
辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」標案，原告與一元公司分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約，原告負責土石標售部分、一元公司負責工程標部分。原告承包總價16,600,500元，清淤數量為5萬立方公尺，作業地點位於南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。本案自98年10月2日通知開工，至98年10月23日止，共清淤2萬立方公尺（採載運車輛體積法計算），之後因原告未再施作，被告分別於98年11月2日以D大觀字第09811000011號函，98年11月11日以D大觀字第09811000351號函，98年11月20日以D大觀字第09811000751號函，通知原告及一元公司依契約儘速趕辦。嗣並分別於98年12月2日以D大觀字第09812000011號函及於98年12月15日以D大觀字第09812000541號函，通知原告及一元公司，因工程進度已落後，限期請原告改善並提出趕工計畫。被告共發函5次，促請改善並提趕工計畫，然仍未改善。被告並於98年11月23日以D大觀字第09811000871號函，請原告繳清第二期30%土石標售款，惟未蒙原告繳納。
㈡原告於98年11月30日以98力字第981130號函，主張「經工程
採取單位（一元公司）開挖後發現，施工範園底下50%皆為污泥，顯然不符公開招標內容上（有價土石方）之定義，本公司決議不再承購，爰請貴公司了解與協助終止合約之事宜。」等語，被告於98年12月9日以D大觀字第09812000051號函復：「二、本案依土石標售契約書第1、2條規定，清淤範圍為攔砂壩上游300公尺施工範圍內之土石清淤疏浚工作，經現場勘查並非如貴公司所稱之無償之『污泥』；貴公司在投標前依工地現狀參照標售範圍之作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分佈情形投標，並得標後應依作業圖說設計斷面清淤。三、貴公司認定目前指定之清淤範圍及深度開採之土石材料有疑義，可再經甲乙雙方現地會勘，依工程承攬契約特定條款U.1及測量附圖規定，於施工範圍內指示開挖地點及深度，依契約完成結餘未清淤之30,000立方公尺土石。
四、工程施工期間適逢88水災災後復建，為避免因天然災害造成更大災情，政府加速清理河川淤積砂石，導致市場砂石嚴重滯銷，價格暴跌，貴公司若考量再執行契約，將產生嚴重虧損，影響公司運作，因而提出終止契約，本廠將依契約沒收履約保證金（包含土石標售部分1,245,375元、工程部分200,000元）及工程部分差額保證金（483,023元）。」等語，原告再次於98年12月15日以98力字第981215號函，主張「本公司承攬購得台灣電力公司大觀發電廠，工程名稱『98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售』乙案，本公司決議不再承購，爰請貴公司了解與協助終止合約之事宜。」等語。
㈢嗣被告函告原告及一元公司於98年12月28日上午10時00分，
就本件「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」申請終止合約爭議協調會，辦理履約爭議協調會。協調結果，因原告已無繼續履約之意願，故被告將簽請授權主管同意後，辦理終止契約事宜。被告於99年4月16日再以D大觀字第09904000561號函，通知原告及一元公司：「一、本案貴公司所提解約原因非可歸責為政府政策所致，乃因區域性土石價格暴跌為市場機制之結果。二、本於契約規定，請貴公司繼續履約，若貴公司不再履約，依共同投標協議書，將由共同承攬商（一元營造股份有限公司）依約履行。三、如貴公司（包含共同承攬商）決議不再履約，本廠將依採購法、契約及相關規定辦理。」一元公司於99年4月22日以99元字第990422號函回覆：「．．．本公司營業項目主要為營建施工之專項，並無砂石買賣之業務與砂石堆置之合法廠地，礙於營業項目不符，實在無法獨自完成貴公司合約工程之託付，．．．
。」等語。
㈣被告正欲辦理違約終止契約，原告於99年6月間向臺灣南投
地方法院起訴，請求被告返還保證金，並由原告訴訟代理人張慶宗律師於99年8月17日以全民聯合法律事務所全律字第959號函，要求被告「於臺灣南投地方法院99年度訴字第175號返還保證金事件未終結前，勿任意依政府採購法對大力砂石行股份有限公司及一元營造有限公司為停權處分及刊登政府採購公報，以免造成大力砂石行股份有限公司及一元營造有限公司受有難以回復之損害。」被告經詳細考量後，認為應等法院判決後，再行辦理終止合約及結算事宜。其間經臺灣南投地方法院於100年2月10日以99年度訴字第175號民事判決，駁回原告之請求；原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於100年7月26日以100年度上字第133號民事判決，該判決雖認為原告所繳納、而被告尚未返還之履約保證金1,245,037元，該履約保證金之性質為違約金性質，應依民法第252條核減後，原告依不當得利之法律關係請求被告返還622,518元部分，為有理由，而判決被告應給付原告大力砂石行陸拾貳萬貳仟伍佰壹拾捌元，該案並已告確定。
㈤惟上開民事判決中，亦認定本件係可歸責原告之事由未能完成履約而違約，茲節錄民事判決書之內容供參：
⒈「兩造間就系爭土石標售之範圍、數量均已於契約中約定
；且締約前，參與投標人應依照標售範圍作業圖說自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情形，是系爭土石標契約之土石給付物，並非僅以種類指示，而係經契約當事人即兩造約定特定給付物之內容(即位於南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內依契約圖說所定範圍、高程、面積、清淤數量5萬立方公尺之土石)，上訴人主張系爭土石標契約之給付物僅以種類指示，而被上訴人無法給付中等品質之物云云，即非有據。」⒉「系爭土石標契約之標售區域範圍內之土石粒徑分佈雖非
均勻，然P1試區中之礫石、卵石（＞4.75mm）含量高達63.2%，P3試區中之礫石、卵石含量亦達42.0%，僅P2試區中之礫石、卵石含量較低（占15.7%）；此外，系爭土石標契約標售範圍約定『清淤數量5萬立方公尺』，契約則未約定土石含量、比例，上訴人主張砂石含量過低而欠缺契約預定效用之瑕疵云云，即無足採。」⒊「被上訴人依上開系爭土石標契約第1、2條及系爭土石標
契約書所附之『土石標售投標須知及附件』第3條約定，被上訴人僅須『容許』上訴人與一元公司進場採取契約圖說所定該土石標售之區段範圍、高程、數量之土石，即屬已依債之本旨履行其給付，上訴人主張被上訴人未依債之本旨給付云云，並無可採，從而上訴人主張終止系爭土石標契約，亦無足採。次查，被上訴人辦理本件『98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售』工程，係同時進行辦理『清淤』及『土石標售』，上訴人與共同投標之一元公司均明知其情事，而參與投標並得標；上訴人明知所標購者係清淤而副產之土石，並非在市場現售之礫石及土方，並已得於投標前探知標購土石內容，且上訴人除得於投標前自行勘查、研判土石分布外，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢，則上訴人既未請求釋疑而參與投標，乃本其評估土石分佈及市場價格等因素所為，被上訴人於系爭土石標之締約並無悖於公序良俗或不依誠實信用方法之情事。」⒋「．．．而政府因八八風災縱有指示大量清淤釋出砂石，
亦非不可抗力；且該條約定已排除砂石物價波動之適用，是上訴人此項主張亦無足採。」⒌「查上訴人係從事砂石業，系爭契約金額又達16,600,500
元，自應認上訴人係有經驗之廠商，對於砂石價格之波動應甚為敏感，而於投標前已估計價格波動之危險，自非無可預料之情事變更；且系爭契約第13條四、亦已明文排除砂石物價波動可依實際作業數量辦理結算，上訴人此項主張，並無足採。」㈥承上，被告依臺灣高等法院臺中分院之判決結果，因原告所
主張之「1.施工範圍內50%為污泥及砂石含量過低，不符公開招標內容上(有價土石)之定義。2.八八風災後政府指示大量清淤釋出過多砂石致價格崩盤，系屬無可預料之情事變更等。」均不足採信，而認定本件係可歸責原告之事由未能完成履約而違約，乃於100年8月8日以D大觀字第10008000301號函，通知原告依契約規定辦理違約終止契約。本案原告負責部分為土石標售，與工程部分承攬商即一元公司雙方簽訂共同投標協議書。茲因被告前已數次發函原告及一元公司，請限期改善並提趕工計畫，然原告並未改善，原告無正當理由拒不履行標售契約，致一元公司因此無法順利履行工程契約，亦拒絕接替履約，被告依工程契約第15條第2項第3款約定，以原告無正當理由拒絕履行而終止契約，其自屬可歸責於原告之情形。被告以可歸責於原告之事由予以終止契約，援引行政院公共工程委員會99年7月16日99工程企傳字第F991459號電子傳真信函之意旨，按政府採購法第101條第1項第12款規定，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．」被告於100年11月4日以D大觀字第10009000431號函，通知原告及一元公司：「貴公司共同投標承攬『98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售』，因未依契約規定完成履約，致終止契約，依政府採購法第101條第12項，將刊登政府採購公報，．．．。」嗣原告及一元公司提出異議，被告認為原告異議事項為無理由，乃於100年11月30日以D大觀字第10011000761號函，回覆原告及一元公司。
㈦按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。參諸政府採購法第101條之立法目的旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。
㈧系爭土石標售契約第1條約定：「本契約所稱土石標售係指
契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面概括承受施作。」第2條則約定標售範園：「一、位置：南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。
二、範圍：廠商應依契約圖說所定範圍、高程、面積作業，不得越界或逾越可採高程。三、清淤數量：5萬立方公尺（以卡車運出之土石方數量計算為準）．．．」；第13條第1項則約定計價標準與數量調整：「一、本土石標售之區段範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量．．．」又系爭土石標售契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3點亦明定「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件，參照標售範園作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」核系爭土石標售之範園、數量均已於契約中約定，該土石給付物非僅以種類指示而係經契約特定給付物之內容。況參與投標廠商於締約前得依標售範圍作業圖說，自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情形，其事後爭執本案之土石並非「有價土石」而多屬「污泥」等情，並無可採。
㈨原告另主張：依據兩造在另案民事訴訟，委託鑑定人國安鑽
探企業有限公司鑑定結果，在三個試區篩分析結果略以：P1試區中礫石、卵石（＞4.75mm）含量占63.2%，P2試區中之礫石、卵石含量占15.7%，P3試區中之礫石、卵石含量占
42.0%，．．．顯見標售區域範圍內之土石粒徑分布不均，土石含量甚微云云。惟核，前引契約規定，其標售範圍除約定「清淤數量5萬立方公尺」外，並未約定土石含量、比例，且縱依鑑定結果，除P2試區中之礫石、卵石含量較低外，P1試區中之礫石、卵石(>4.75mm)含量高達63.2%，P3試區中之礫石、卵石含量亦達42.0%，原告以砂石含量過低為由拒不履行契約，其理由尚不足採。
㈩原告再主張因風災大量清淤釋出過多砂石致價格下跌，各地
砂石價格自簽約當月起即開始滑落，至同年11月起砂石價格更滑落高達20%以上，此非原告於締約時所能預期，原告實無法負擔鉅額虧損，遂陸續與被告進行協調，請求按實際作業數量結算，或辦理契約變更，調整清淤數量為3萬立方公尺等云云。然核，依前引契約第13條第4項條約定「因不可抗力或因非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」，已明文約定排除砂石物價波動之適用，況縱因風災而有大量清淤釋出砂石之情，亦非屬不可抗力；又原告係從事砂石業，標售契約金額高達1,660,500元，自應認其係屬非常有經驗之廠商，對於砂石價格之波動甚為敏感，其於投標前應已估計價格波動之危險，本件並沒有無可預料之情事變更，敬請明鑒。
原告與一元公司為共同投標廠商，依投標時檢附之共同投標
協議書第4點載明：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」，且原告及一元公司得標後復聯名與招標機關分別簽訂「工程部份」及「土石標售部份」之契約，原告與一元公司有負連帶履行契約責任之合約真意。本工程自98年10月2日開工至98年10月23日止共清淤2萬立方公尺即停止施作，被告已數次發函原告及一元公司，請限期改善並提趕工計畫，然原告並未改善。因原告無正當理由拒不履行標售契約，致一元公司因此無法順利履行工程契約而被終止契約，自屬可歸責於原告之事由。
核原告為專業砂石行，屬非常有經驗之廠商，對於砂石價格
會隨著各種因素波動，自知之甚詳，其對砂石價格之波動甚為敏感，其於投標前自已估計價格波動之風險；且查本件系爭土石標售契約，契約第13條第4項「因不可抗力或因非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」；及系爭契約所附之土石標售補充說明第18點：「廠商於開工後，應積極依本標案契約圖說作業不得有停採或怠工情事，如因故須停工，應先函報機關核准，除不可抗力或非可歸責於廠商契約責任（砂石物價波動因素除外）所致者外，並不得以此為要求展延工期之理由。」，契約已明文約定排除砂石物價波動之適用；系爭土石標售契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3點亦明定「．．．，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」本件原告與被告約定之清淤數量為5萬立方公尺，惟原告僅履行其中2萬立方公尺，即無視本件契約已明文約定排除砂石物價波動之適用，原告因無利潤可圖，率爾故意違約拒絕繼續履行契約，原告之作為毫無誠信可言；且原告於起訴狀自承：「原告於系爭標案後，仍向經濟部第四河川局標得土石，顯係有能力履行系爭標案，．．．。」原告既自承有能力履行標案，惟竟故意拒絕履約，且其違約未履行之3萬立方公尺部分，占契約約定5萬立方公尺之60%，所占比例非常高，原告違約情節自屬非常嚴重，其違約不但造成國庫鉅額損失，且嚴重妨礙水庫之清淤，危及公眾安全。政府採購法施行細則第111條規定：「本法第一百零一條第
一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」本件清淤土石標售契約，依第4條第2款約定應自開工日起130日曆天完成。但原告無正當理由，拒不依約繼續履行，自98年10月2日開工後，至98年10月23日止，共清淤2萬立方公尺後，即拒不依約繳交第二期價款，即使僅算至訴外人一元公司於99年4月22日以99元字第990422號函回覆其無力單獨履約，早已逾履約期限四十多天之久。進度已落後百分之二十以上，且日數達四十多天。再者，原告不僅是已「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，且是違約情節更嚴重之故意拒不履約，而符合「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」本件原告違約情節重大，如不准對原告停權並刊登政府採購公報，顯然輕重失衡。
本件系爭土石標售契約既已終止，而此終止契約係因原告故
意拒不履約，自係可歸責於原告之事由所致，且其違約情節非常嚴重，符合政府採購法第101條第1項第12款之情事，被告對於原告有此重大違約情形，通知將刊登政府採購公報，乃係於法有據，且符合比例原則，被告之處置及行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會之審議判斷，認事用法皆無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點在於系爭契約是否因可歸責於原告之事由致終止契約？被告依政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告將刊登政府採購公報是否合法？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。立法目的旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。又「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。．．．二、有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者。」、「各成員於得標後連帶負履行契約責任」為原告、一元公司與被告訂立之工程採購承攬契約第24條、共同投標協議書第4條所明定。
㈡本件原告與一元公司於98年9月16日共同投標、並得標被告
所辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」標案，原告與一元公司分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約，原告負責土石標售部分、一元公司負責工程標部分。嗣因兩造間履約爭議，被告於100年11月4日以D大觀字第10009000431號函知原告，因未依契約規定完成履約，致終止契約，依政府採購法第101條第12款之規定，將刊登政府採購公報。原告不服，循序提起本件行政訴訟，為如前揭之主張。
㈢依系爭土石標售契約第1條約定：「本契約所稱土石標售係
指契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面概括承受施作。」第2條則約定標售範圍：「一、位置：南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。二、範圍：廠商應依契約圖說所定範圍、高程、面積作業，不得越界或逾越可採高程。三、清淤數量：5萬立方公尺（以卡車運出之土石方數量計算為準）．．．」；第13條第1項則約定計價標準與數量調整：「一、本土石標售之區段範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量．．．」又系爭土石標售契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3點亦明定「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件，參照標售範圍作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」故系爭土石標售之範圍、數量均已於契約中約定，該土石給付物非僅以種類指示而係經契約特定給付物之內容。況參與投標廠商於締約前得依標售範圍作業圖說，自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情形，如有疑義，亦得向被告請求釋疑查詢，惟原告於投標時未予詳細探詢，其於得標後始事後爭執本案之土石並非「有價土石」而多屬「污泥」等情，而主張其無可歸責事由，尚不可採。
㈣依系爭土石標售契約第13條第4項約定「因不可抗力或因非
可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」，已明文約定排除砂石物價波動之適用，況縱因風災而有大量清淤釋出砂石之情，亦非屬不可抗力；又原告係從事砂石業，標售契約金額高達1,660,500元，自應認其既屬有經驗之廠商，對於砂石價格之波動應甚為敏感，而於投標前已估計價格波動之危險，即難認有無可預料之情事變更。原告主張98年11月後砂石價格滑落高達20％以上，此非原告於締約時所能預期，其無可歸責原因等語，核無足採。
㈤原告另主張先前委託鑑定，在三個試區篩分析結果略以：(1)P1試區中，1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占63.2%．．．
(2)P2試區中，1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占15.7%．．．(3)P3試區中，1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占42.0%．
．．顯見標售區域範圍內之土石粒徑分布不均，土石含量甚微云云。惟揆諸前引契約規定，其標售範圍除約定「清淤數量5萬立方公尺」外，並未約定土石含量、比例，且縱依鑑定結果，除P2試區中之礫石、卵石含量較低外，P1試區中之礫石、卵石（＞4.75mm）含量尚達63.2%，P3試區中之礫石、卵石含量亦達42.0%，原告以砂石含量過低為由拒不履行契約，亦無足採。
㈥況原告自承其於系爭標案後，仍向經濟部第四河川局標得土
石，顯係有能力履行系爭標案，其竟因砂石價格下滑，故意拒不履約，嚴重妨礙水庫之限期清淤，危及公眾安全，亦屬情節重大之可歸責事由，被告對原告為刊登政府採購公報之處分，以避免再危害其他機關，亦無違比例原則。
㈦原告另稱臺灣高等法院臺中分院100年度上字第133號民事判
決，將原告之違約金酌減二分之一，核屬情節尚非重大等語。惟查上述民事判決係依民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，將被告不予發還之履約保證金酌減二分之一，此有該判決在原處分卷可稽，其減輕金額之依據係認違約金額過高，核與原告所涉情節是否重大無涉。
㈧按原告與一元公司為共同投標廠商，依投標時檢附之共同投
標協議書第4點載明:「各成員於得標後連帶負履行契約責任」且原告及一元公司得標後復聯名與被告分別簽訂「工程部份」及「土石標售部份」之契約，亦足證其等應負連帶履行契約責任之合約真意。本工程自98年10月2日開工至98年10月23日止共清淤2萬立方公尺即停止施作，此為被告與原告兩造不爭之事實。況被告已數次發函原告及一元公司，請限期改善並提趕工計畫，然原告並未改善。因原告無正當理由拒不履行標售契約，致一元公司因此無法順利履行工程契約而被終止契約，其自屬有重大違約之可歸責事由，而被告經核尚無可歸責情事。是被告認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，通知將刊登政府採購公報，認事用法核無違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。兩造其餘訴辯事由不影響前揭判斷結果，爰不逐一審論，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 王 德 麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 凌 雲 霄