臺中高等行政法院判決
101年度訴字第238號101年8月23日辯論終結原 告 自由海洋雪茄館有限公司
（原名自由海洋美食事業有限公司）代 表 人 曾坤炳被 告 臺中市政府經濟發展局代 表 人 黃晴曉訴訟代理人 林青壯
林亮宇上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國101年4月20日府授法訴字第1010064203號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告原名自由海洋美食事業有限公司，經原告更正名稱為自由海洋雪茄館有限公司，又原告之代表人原為楊書銘，於起訴後，經補正為曾坤炳，並提出公司變更登記資料，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告經營位於臺中市○區○○○路（嗣改名臺灣大道，兩年緩衝期，兩路名可併用）1段1號l樓A1之未經被告機關核准其休閒娛樂服務業許可登記之飲酒店業，嗣於民國100年10月30日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表，其違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項之規定，被告機關爰依上開自治條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準第2點之規定，並以101年1月18日中市經商字第1010002556號裁處書（下稱原處分，當時該公司仍名自由海洋美食事業有限公司），裁處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並勒令停止營業，原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：原告租用臺中市○區○○○路（嗣改名臺灣大道）1段1號l樓A1之營業場所，自100年9月16日起至101年1月15日止，租與立法委員候選人曾坤炳（至101年4月2日始改任原告代表人，當時代表人為楊書銘）作為競選總部使用，原告尚未營業，若有違規則受處分人應為曾坤炳。且原告於101年1月20日開始經營雪茄館，並未經營飲酒店業，並非臺中市休閒娛樂服務業之範圍，臺中市政府曾於101年1月11日稽查認定為餐館業，不屬臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點，不適用上開條例等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，且訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例（下稱管理自治條例
）第4條規定：「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。．．．」及同自治條例第13條規定：「違反第4條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」查原告於臺中市○區○○○路○段1號1樓登記經營「自由海洋美食事業有限公司」（嗣於101年4月2日改名自由海洋雪茄館有限公司），經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組於100年10月30日查獲實際經營「飲酒店業」，屬管理自治條例第3條規定所稱休閒娛樂服務業之業者，原告未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「飲酒店業」，違反管理自治條例第4條規定，爰依同自治條例第13條規定處5萬元罰鍰並勒令停止營業。
㈡按管理自治條例第3條第1項第8款規定：「本市自治條例所
稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．．．。八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。」及臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點第2點之飲酒店業之行業認定要件：「一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。」經查臺中市政府執行維護公共安全方案稽查小組於100年10月30日前往招牌名稱為「自由海洋美食事業有限公司」之系爭公司稽查，該營業現場內設有廚房、吧檯、舞池、冰箱4臺、烤箱1臺、DJ播放台，且供應酒精性飲料，現場消費者以飲用酒精性飲品為主，並有稽查當日現場之聯合稽查紀錄表與照片可稽。再者系爭公司於營業現場有提供酒精性飲料之服務，惟無提供陪酒員，並有消費者約100人且大多以飲酒為主，業者雖於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務，惟綜合系爭公司實際之整體經營型態，是足認其實際營業項目為飲酒店業。再查系爭公司其實際營業項目為飲酒店業，乃屬管理自治條例規定之休閒娛樂服務業之業者，原告未經被告核准其休閒娛樂服務業之許可登記，擅自違規經營飲酒店業，經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組於100年10月30日查獲違規營業，被告爰依管理自治條例第13條及臺中市公司（商號）違反管理自治條例案件裁罰基準第2點之規定，並以101年1月18日中市經商字第1010002556號函附裁處書，裁處原告5萬元之罰鍰，並勒令停止營業，並於101年1月31日送達，亦有送達證回執影本附卷可稽。再按管理自治條例規定，原告實際經營飲酒店業，應依法辦妥公司登記或商業登記後，應檢具相關申請書件（同條例第7條之規定），向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。準此，原告為向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，即擅自經營「飲酒店業」顯已違反管理自治條例。
㈢原告於起訴狀稱租用系爭地點為營業場所，惟自100年9月16
日起至101年1月15日止，再租與立法委員參選人曾坤炳作為競選總部使用，原告尚未營業，若有違規受處分人應為曾候選人。經查100年10月30日聯合稽查之現場照片非作立委競選總部使用，且該聯合稽查紀錄表之業者陳述意見欄及系爭處分書之送達證書簽收欄，分別經原告之現場工作人員何光武及受雇人蔡玲惠簽名並均蓋用原告公司統一發票專用章戳所認。另查經濟部商業司公司資料查詢系統，100年9月14日至100年11月11日，自由海洋美食事業有限公司之代表人為楊書銘。被告101年1月18日中市經商字第1010002556號行政裁處書所記載之受處分人為自由海洋美食事業有限公司，代表人為楊書銘。查被告100年11月1日中市經商字第1000033174號行政裁處，經臺中市政府101年1月13日府授法訴字第1010007645號訴願決定撤銷，被告再以101年1月18日中市經商字第1010002556號行政裁處書裁處。按管理自治條例第13條規定，若違反同條例第4條第1項規定擅自營業者，係處「休閒娛樂服務業者」5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。故處罰對象為同條例第4條之應辦理公司登記之公司或應辦理商業登記之商號，被告另以自由海洋美食事業有限公司為受處分人，重為處分並無違誤。準此，揆諸上開說明，本案業經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及依法所為之系爭處分書及其送達階段，原告皆有營業之事實，其代表人皆為楊書銘（101年4月2日始改為曾坤炳），是原告主張系爭公司於前揭期間尚無營業事實核無可採。
㈣原告另主張臺中市政府曾於101年1月11日稽查認定為餐館業
，不屬自治條例所稱行業認定要點，不適用管理自治條例。查101年1月11日臺中市政府公安聯合稽查小組，前往原告之營業地址稽查，因該次稽查當時，適逢立法委員選舉投票前幾日，該場址作為競選總部使用，大門開啟可供稽查，但當時並無消費者入內消費，稽查人員依其提供之菜單，供應熱炒、麵飯、湯類及小菜，與現場之設備認定其經營餐館業。查臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表所認定之營業項目，係以各次稽查當時業者實際營業行為為準。前後兩次稽查紀錄表所認定之營業項目不同，係為各次稽查當時，業者之實際營業狀況相異而認定，原告之主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組於100年10月30日聯合稽查原告之營業場所，其營業行為，是否屬於臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所規定之「飲酒店業」？又被告100年8月22日公布施行之臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例，對於原告有無適用之餘地？經查：
㈠本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．．．
。八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。」、「一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。」分別為管理自治條例第3條第1項第8款、臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點第2點（飲酒店業之行業認定要件）所明定。本件臺中市政府執行維護公共安全方案稽查小組於100年10月30日前往招牌名稱為「自由海洋美食事業有限公司」之原告公司（嗣於101年4月2日改名自由海洋雪茄館有限公司）稽查，該營業現場內設有廚房、吧檯、舞池、冰箱4臺、烤箱1臺。DJ播放台，且供應酒精性飲料，現場消費者以飲用酒精性飲品為主，並有稽查當日現場之聯合稽查紀錄表與照片9幀等影本附卷（見本院卷第30至38頁）可稽。而原告公司於營業現場有提供酒精性飲料之服務，惟無提供陪酒員，並有消費者約100人且大多以飲酒為主，業者雖於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務，經被告綜合原告公司實際之整體經營型態，認其實際營業項目為飲酒店業。且原告公司其實際營業項目為飲酒店業，乃屬管理自治條例規定之休閒娛樂服務業之業者，被告以原告未經原處分機關核准其休閒娛樂服務業之許可登記，擅自違規經營飲酒店業，經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組查獲違規營業，爰依管理自治條例第13條及臺中市公司(商號)違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準第2點之規定，以101年1月18日中市經商字第1010002556號函附裁處書，裁處原告5萬元之罰鍰，並勒令停止營業，核尚無不合。
㈡原告雖主張係租用系爭地點為營業場所，且自100年9月16日
起至101年1月15日止，再租與立法委員參選人曾坤炳（嗣於101年4月2日任原告代表人）作為競選總部使用，有立委競選總部房屋租約書可證，當晚係曾坤炳之選舉募款會，故原告尚未營業，若有違規受處分人應為曾坤炳，而非原告，且被告處罰原告，未事先給原告陳述意見，其程序亦有瑕疵云云。
㈢惟查「自由海洋美食事業有限公司」設立登記日期為100年9
月14日，其登記營業項目（所營事業）為：食品什貨、飲料零售、菸酒零售業、化粧品零售業、其他零售業、飲料店業、其他餐飲業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務等。分別有被告所提原告公司登記資料及公司資料查詢等附卷可稽（附本院卷言詞辯論筆錄後），並無飲酒店業之營業項目。本件經臺中市政府執行維護公共安全方案稽查小組於100年10月30日前往懸掛「自由海洋美食事業有限公司」名稱商業招牌之原告公司（嗣於101年4月2日改名自由海洋雪茄館有限公司，並無曾坤炳立法委員競選總部之揭示）稽查，查明該營業現場內設有廚房、吧檯、舞池、冰箱4 臺、烤箱1臺。DJ播放台，設座16桌，消費者約100人，且供應酒精性飲料，現場消費者以飲用酒精性飲品為主，並有稽查當日現場之聯合稽查紀錄表與照片9幀等影本附卷（見本院卷第30至38頁）可稽，被告主張原告經營飲酒店業，自堪信為真實。稽查現場並經原告公司員工何光武具結，及員工廖美燕於「業者陳述意見」欄中陳述「今日系（係）美燕姐生日晏（宴）請好友；今日尚未營業，今日所得捐于中華民國瓦斯災害防治協會。」並加蓋原告統一發票專用章（見本院卷第30頁聯合稽查紀錄表），足見確係原告公司之營業行為。原告雖又稱因可能賣東西須蓋用公司印章，乃由公司當時之代表人楊書銘將公司統一發票專用章交與承租人曾坤炳，再由曾坤炳交給其助理蔡玲惠保管，以為備用云云（見本院卷言詞辯論筆錄），姑不論蔡玲惠係原告之受雇人，於當庭（坐於旁聽席）聽完原告之主張後，欲求其不附和原告之主張，已難苛求（行政訴訟法第151條第3款規定，當事人之受雇人為證人者，得不令其具結，可資參照），且查立法委員競選總部，為競選之需要而購買所需用品，固所常見，但競選活動，並非營利事業，何須銷售貨物？縱有支持候選人之特定物品之銷售（例如競選帽），則出售者係競選總部，並非出租場地之公司，亦無蓋用出租場地公司統一發票專用章之必要，出租公司亦無交付其統一發票專用章予承租人使用之理，原告稱係承租人競選募款餐會，顯非可取，所稱傳訊其助理蔡玲惠乙節，亦無必要。況依原告起訴狀事實及理由欄載「原告租用臺中市○區○○○路○段1號1樓Ａ1之營業場所，自100年9月16日起至101年1月15日止，租與立法委員候選人曾坤炳作為競選總部使用，原告尚未營業，若有違規受處分人應為曾候選人…」（見本院卷第4頁），則果如原告代表人曾坤炳所稱蔡玲惠係其個人助理，並非原告員工，則何以臺中市政府經濟發展局101年1月31日行政裁處書之送達證書及101年2月20日催繳函之送達證書（其送達日期均在曾坤炳租期屆滿之後，且在101年4月2日曾坤炳接任原告代表人之前，該段期間曾坤炳既未承租該地亦未接任原告代表人，則其個人助理蔡玲惠理當隨同未在原告公司，卻兩度以原告受雇人身分簽收文件，豈不有違常理？）上均由原告受雇人蔡玲惠簽收並加蓋原告公司印章（分見本院卷第59頁及62頁），益見原告稱蔡玲惠為曾坤炳個人助理而非原告公司員工云云，顯非事實。原告雖稱被告未依行政罰法第42條規定「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。」惟姑不論稽查當日現場之聯合稽查紀錄表「業者陳述意見」欄中載有「今日系（係）美燕姐生日晏（宴）請好友；今日尚未營業，今日所得捐于中華民國瓦斯災害防治協會。」等之陳述，並加蓋原告統一發票專用章（見本院卷第30頁聯合稽查紀錄表），已如前述，已有陳述係員工生日宴而非營業之情形，且依行政罰法第42條第6款規定「裁處所根據之事實，客觀上明白足已確認」者，不在此限，即可不依同條前段規定，予受處罰者陳述意見，本件依稽查現場之市招、擺設、顧客之進食情形、原告員工之陳述、具結、現場之照片等、原告經營飲酒店業之情形，客觀上明白足已確認，縱未再予原告陳述意見之機會，亦難認有違該規定。原告另稱臺中市政府曾於101年1月11日稽查認定為餐館業，不合於臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點第2點（飲酒店業之行業認定要件）之規定云云，惟查被告本件裁處係依民國100年10月30日臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場稽查之結果而為裁處，與101年1月11日稽查並不同，自不能以後者否定前者。
㈣至原告於訴願時曾另主張管理自治條例於100年8月22日公布
，第16條規定於98年4月13日後始完成公司或商業登記者，應自本自治條例施行之日起一年內申請許可，屆期未申請許可而營業者，始依第13條規定處罰。故依上開條例處罰應自101年8月22日開始，目前應不得開罰云云。按管理自治條例第16條規定：「本自治條例施行前，已登記營業項目為本自治條例所定之休間娛樂服務業，並於98年4月13日前已領有營利事業登記證者，不受第4條及第5條之限制；於98年4月13日後始完成公司或商業登記者，應自本自治條例施行之日起一年內申請許可，屆期未申請許可而營業者，依第13條規定處罰。」經查上開規定係針對管理自治條例公布施行前已登記營業項目為管理自治條例所定之休閒娛樂服務業，或已領有營利事業登記證業者申請許可之過渡規定。經查原告公司係100年9月14日始設立（見本院卷第77頁公司資料查詢），並非管理自治條例施行前，原已辦妥公司或商業登記，登記營業項目為管理自治條例所定之休閒娛樂服務業之業者，是與管理自治條倒第16條規定之要件有間，原告上開指摘，尚有誤會，核無可採，亦經訴願決定詳予指駁，併此敘明。㈤本件言詞辯論終結後，原告公司股東（起訴前為代表人）楊
書銘，具狀表示原告租用尚未營業之場所，自100年9月16日至101年1月15日全部租予立法委員候選人曾坤炳作為競選總部，承租人曾坤炳為原第三人（利害關係人）應予作證而未予以作證及未予蔡玲惠作證，表示異議請求再開辯論等語。惟查股東並非代表人，該書狀自難認係原告當事人之意思表示，已無請求再開辯論之餘地。其次曾坤炳於辯論時並無自為證人之該項主張及聲請，且曾坤炳原非原告代表人，嗣於起訴前已任原告代表人，且已到庭請求補正為代表人，並由其進行言詞辯論，則其欲為何陳述，自可當庭暢為完整之陳述，且有關原告該項主張，並非可採，已予論述明確，如前所述。縱如其所稱原告甫設立登記之初，即與當時非原告代表人之曾坤炳定有如其所稱之租約，但亦僅屬其內部關係，並未彰顯於外，被告機關依前述稽查情形及相關照片等及原告登記之營業別等資料，認係原告實際經營「飲酒店業」，尚非不合理，則亦無再另以證人身分證述之必要。而有關蔡玲惠部分，其並無再行證述之必要，亦已詳如前述，故所稱未訊問證人曾坤炳、蔡玲惠為由表示異議請求再開言詞辯論云云，自亦無理由及必要，併予說明。綜上所述，原處分以原告未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「飲酒店業」，違反管理自治條例第4條規定，依同自治條例第13條規定處5萬元罰鍰並勒令停止營業，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請予以撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 蔡 逸 媚