臺中高等行政法院判決
101年度訴字第371號101年12月26日辯論終結原 告 佳陽營造有限公司代 表 人 張國城輔 佐 人 蕭瑟榮被 告 彰化縣員林鎮公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 黃鼎鈞 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年7月13日訴0000000、0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與並於民國97年1月22日得標被告所辦理「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程」採購案第三次招標。嗣被告接獲臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第868號刑事判決書、法務部調查局彰化縣調查站101年1月3日彰廉二字第10162000190號函等記載原告容許訴外人許金庫借用名義參加投標，涉有違反政府採購法第87條第5項規定之情事，爰以101年2月4日員鎮行字第1010002500號函通知原告，擬依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報，並依政府採購法第31條第2項第8款規定，以同日員鎮行字第1010002544號函追繳押標金新臺幣（下同）125萬元。原告不服提出異議，經被告分別以101年3月8日員鎮行字第1010006361號函及同日員鎮行字第1010006374號函復異議結果為無理由。原告仍不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會分別以101年7月13日訴0000000號及同日訴0000000號申訴審議判斷申訴駁回。原告猶有不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原告參與被告所辦理「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處
理工程」採購案（下稱系爭採購案）之第三次招標（第一次招標之得標廠商帶春營造有限公司，於得標後放棄簽約，因而廢標，重新辦理第二次、第三次招標），得標金額135,308,603元，高出底價（1億1,280萬元）2,250萬元，較次高標（1億2,891萬元）高出639萬元，可證原告係合法競標。又因系爭採購案工程施作會產生有價土石方，故該採購案廠商資格訂定為乙級以上營造業1家、具水土保持業務顧問公司或具水土保持業務之技師事務所1家、土石碎解洗選場1家等共同投標，故營造廠商為發包機關即被告認定之代表廠商，合先敘明。
㈡系爭採購案所涉判決即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字
第868號刑事判決（下稱系爭刑事確定判決）認事用法有所違誤，本件依據該刑事確定判決所為之原處分及申訴審議判斷，應予撤銷：
1.按系爭刑事確定判決認定訴外人許金庫係借用原告及訴外人成都營造有限公司（下稱成都公司）之名義圍標，惟原告係與許金庫等人合作共同投標系爭採購案，並非同意許金庫借原告之名義去投標。而原告於97年1月22日投標，依政府採購法第48條第2項規定：「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」、同法施行細則第56條規定：「廢標後依原招標文件重行招標者，準用本法第48條第2項關於第二次招標之規定。」系爭採購案第三次招標時，符合該項規定，因此只要有1家廠商參標即可，根本無需有3家以上廠商參標，故許金庫並不需要同時以原告及成都公司之牌照去投標。則按政府採購法第87條第5項之罪，係以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀犯意為前提，而本件並無「借牌湊足3家以便開標」之情已如上述，上揭刑事確定判決未注意政府採購法施行細則第56條之規定，竟認定「系爭標案第一次開標並無未滿三家而流標之情形，故亦無政府採購法第48條第2項所謂『第二次招標得不受前項三家廠商之限制』之適用。是以亦無從以此不存在之前題即『因第1次已廢標，故第2、3次開標，均不受3家廠商的限制』，而據以推論被告許金庫並無借牌之必要，及倘若被告許金庫確係向被告成都公司借牌投標，而被告成都公司也容許他人借用名義參加投標，則被告許金庫又何需向被告佳陽公司借牌投標。」顯係誤解。
2.又系爭刑事確定判決認定原告之投標信封內所裝為成都公司之標單，而成都公司之投標信封內所裝為原告之標單等語，顯屬矛盾，蓋依政府採購法等相關法令規定，若有所謂「標封」與「標單」非同一廠商之情，即應立刻構成廢標，不可能開標及決標。是本件應係開標之後，公務員將文書置放錯誤所致。
3.再者，系爭採購案與一般標案不同，得標後需先向被告繳納3,900萬元之保證金，嗣後再陸續交付得標金予被告（一般標案係得標廠商施工後，招標機關付款給得標廠商），則本件一開標即需支付鉅額保證金，因需大筆資金，而由許金庫找金主來投資，原告則因公司資本較不寬裕，實際參與之比例為百分之10，此乃各廠商資本程度不同，參與比例即有不同，如有不足，再找其他人參與投資之正常投資行為。故系爭刑事確定判決認定許金庫找來之金主投資金額占本採購案之百分之59，而原告僅投資百分之10，因此許金庫必係借原告名義去投標，此種「投標廠商一定是出資最多者，否則如有金主投資較多，則即為借牌投標」之論點，顯然邏輯不通。
4.進一步言之，系爭刑事確定判決依政府採購法第87條第5項規定科以原告原代表人刑罰，實屬不當：
⑴實務上認單純借牌投標並無法影響採購結果，而所謂影
響採購結果獲取不當利益者，主要程序為控制底價及圍標控制其他參標者之標價，亦即其決標結果得標價會相當接近底價。然原告於系爭採購案得標價高出底價約20％，已如上述，是原告參與系爭投標並無政府採購法第87條第5項規定之情事，實係於有競爭對手而提高標價之狀況下正常投標。
⑵又系爭刑事判決以調查站於許金庫家中搜得之協議書後
亦有原標單等情，認定許金庫係透過管道而得知第三次投標之底價等語，加強系爭採購案有弊之佐證。然實際上本件開標日期為97年1月22日，調查站前往許金庫住宅搜索日期為98年8月18日；而一件工程決標後即須制作契約書，且發包機關本即須提供預算書予得標廠商並依預算書調整價格製作契約書，則調查站、檢察官及承審法官將此誤認為事前得知底價之佐證，實屬不了解招標作業程序。若系爭刑事案件廠商與發包機關有勾串圖利之情事，其第三次底價當可控制與第一次相同即7,280萬元，而非改變底價至11,280萬元。
⑶況調查站、檢察官、承審法官就系爭刑事案件對原告有
利之證據並無確實詳細調查，例如：上揭調查審判人員並未對參與第三次投標之東岳營造有限公司充分傳訊，調查標案是否有弊；亦未對被告開標人員傳訊調查關於洩露底價、認定借牌圍標而標單對調混裝仍能順利開標等情。且系爭採購案係由原告與另外兩家異業公司權峰砂石開發股份有限公司(下稱權峰公司)及正文技術顧問有限公司(下稱正文公司)，然整件案件卻一直強調許金庫方面，相關調查審判人員從未詢問原告該採購案投資實際情形，並於原告一審判決無罪後，上訴二審立刻有罪定讞，致原告無法上訴。實際上，本件許金庫與成都公司合夥一事並未告知原告，而渠等拆夥亦係原告投標系爭採購案前之事；且許金庫有意願投資該採購案，遂與原告簽訂共同承攬協議書，其並委託由原告代為尋找另2家異業廠商，許金庫並協助原告尋找其他有意投資股東。則上揭調查審判人員未為任何調查、求證，逕予判定原告違反政府採購法第87條第5項之罪，其適法性顯有疑義。
5.更有甚者，所有公共工程採購案件，皆未明訂廠商資金須一次到位始得投標，且系爭採購案未有任何動工情事即判定廠商無能力承做，實令人不解。原告乃係依照系爭投標公告尋找異業廠商施作，且皆有為投標前公證認證（因嗣後無法動工故無做投標後公證認證），又系爭投標標單內容均將施工項目列為第一順位，則倘如系爭刑事確定判決所指開採砂石為整件工程最重要部份者，何以每一次投標、得標標單文件皆係以營造公司為主要廠商？此部分亦請鈞院調閱相關資料，釐清系爭採購案為何不以具有土石碎解洗選能力之廠商為主要投標廠商。綜上，系爭刑事確定判決有所誤解而不足採信，本件依據該刑事確定判決所為之原處分及申訴審議判斷，即有違誤，應予撤銷。
㈢依被告答辯狀稱系爭刑事案件於原審勘驗標封等資料後，發
現原告之標封送達人為訴外人黃輝凱，但黃輝凱卻簽署代表成都公司出席開標，則原告之標封顯係許金庫搞混所致，並非公務員置放錯誤，而開標時公務員未察覺此情等語，顯見被告內部審核錯誤連連：
按每件採購工程於審核標單、開標及決標時均有一定程序，且皆會有1張廠商文件審核表，於開標現場皆需經承辦人員、會辦人員、監辦人員等詳細審核資料並確認無誤後，始准許參與開標，否則立即廢標，因此被告上揭陳述顯有疑義，系爭刑事案件承辦檢察官卻刻意迴避就被告方面之調查。況系爭採購案乃被告近3個月內最大採購案，僅以開標時公務員未察覺等語答覆，而將其自身違反政府採購法之事，因擔憂事後被監察院等上級機關調查，而將其應負擔之行政、民事、刑事責任一概推卸予原告，此種做法更顯被告係掩蓋其自身所犯疏失。
㈣另原告於得標系爭採購案後，即依契約約定繳納「有價土石
計畫收入第一期」之款項，被告將該款項名目訂為暫存款，但於原告繳納後未久即經被告提議、被告代表會審議通過，先行轉為代墊其他公共工程款使用，已違反彰化縣政府函詢被告是否成立基金管理一事，且於本件解除系爭採購契約歸還款項時，因無法立即歸還而以分期付款方式還清；又行政院公共工程委員會（下稱工程會）亦於本件調解建議中回覆系爭採購案確屬主管機關之審查延宕，非原告之過失等語。
故亦請鈞院調閱相關資料，查明原告上揭暫繳款項遭被告挪用，是否與被告原代表人即訴外人吳宗憲貪污案件有關。綜上，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均非適法，應予撤銷。
四、被告答辯略以：㈠本件業經系爭刑事判決被告即原告原代表人張慶蜂違反政府
採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，應處有期徒刑4月，並處原告罰金10萬元確定在案，該判決理由已詳述認定被告等有罪之理由，爰引用於對原告主張之答辯如下：
1.原告主張標單錯放信封部分：
⑴按系爭刑事確定判決理由謂：「．．．被告許金庫處被
查扣員林鎮公所『員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程』工程標單統一收據各1份，足認被告許金庫負責本標案第二、三次投標成都公司及佳陽公司標單之購買、標價詢價、估價及投標等相關業務，即由被告許金庫全權負責及主導，而黃輝凱係被告許金庫之友人，在本採購案充當被告許金庫之助手，幫忙辦理本採購案共同投標的公證業務及投標等相關工作，且因第三次投標成都公司及佳陽公司之標單均係由被告許金庫製作，故才會發生將成都公司及佳陽公司之標封內之標單搞混之情形，即黃輝凱代理成都公司出席開標，惟卻投遞競爭對手佳陽公司之標單。」等語。
⑵次按許金庫於系爭刑事案件調查站詢問中證稱：「．．
．黃輝凱與佳陽營造沒有關係，黃輝凱是我的朋友，在本採購案充當我的助手，幫忙辦理本採購案共同投標的公證業務及投標等相關工作。第三次投標我代表成都營造送達該投標文件，故廠商投標封收據送達人是我親自簽名，因本採購案是由我負責的，他們只是投資者。（問：依所提示之「開標廠商簽到表」成都營造係由黃輝凱代表出席開標，但黃輝凱卻又送達佳陽營造投標文件至員林鎮公所，為何黃輝凱同時代表佳陽及成都營造參與出席開標事宜？）因為本採購案是由我負責處理的，佳陽營造及成都營造是前後合夥人，所以黃輝凱是在我委託之下投遞送達佳陽營造標單，並代表成都營造出席開標。（問：你召集佳陽營造負責人張慶峰、張國清等人共同以佳陽營造標得本採購案，且你負責標單購買、標價詢價、估價及投標等相關業務，工程施作時並擔任現場負責人，本採購案既由你全權負責佳陽營造參標事宜，自應親自送達佳陽營造投標文件至員林鎮公所，你自己卻代表成都營造送達投標文件，顯示佳陽、成都營造參標本採購案第三次招標作業均由你全權主導，你有何解釋？）是的，是由我全權主導。因本採購案是由我負責處理的，佳陽營造及成都營造是前後合夥人，所以黃輝凱是在我委託之下投遞送達佳陽營造標單，並代表成都營造出席開標。．．．」等語。又證人黃輝凱於系爭刑事案件原審審理時證稱：「．．．成都是許金庫叫我帶他們去公證才認識的，許金庫有派工作給我，因為我剛好沒有工作，去找他時他說來參與工作。投標時我是代表成都，廠商投標的大信封袋是許金庫在投標當天早上拿給我的，然後我去登記，我也不知道裡面是佳陽的標單，我進去公所就登記了，我也不曉得我開標是代表成都，為何投遞的是競爭廠商佳陽之投標封。．．．
」等語。
⑶再者，本件經系爭刑事案件原審法院當庭勘驗標封等資
料，勘驗結果：開標時間97年1月7日成都營造有限公司標封送達人為林清彬；開標時間97年1月22日佳陽營造有限公司標封送達人為黃輝凱，成都營造有限公司的標封送達人是許金庫。又系爭採購案第三次開標，投標廠商成都公司之出席代表人為黃輝凱。參以在許金庫處查扣系爭採購案工程標單統一收據各1份，足認許金庫負責本標案第二、三次投標成都公司及佳陽公司標單之購買、標價詢價、估價及投標等相關業務，亦即係由許金庫全權負責及主導，而黃輝凱係許金庫之友人，於該採購案充當被告許金庫之助手，幫忙辦理採購案共同投標之公證業務及投標等相關工作，且因第三次投標成都公司及佳陽公司之標單均係由許金庫製作，故才會發生將成都公司及佳陽公司之標封內之標單搞混之情形，即黃輝凱代理成都公司出席開標，惟卻投遞競爭對手佳陽公司之標單。
2.原告主張本件應係許金庫主導借牌投標部分：按系爭刑事確定判決理由謂：「．．．在被告許金庫住處亦查扣佳陽公司與權峰公司、正文公司之共同投標協議書及公證書影本、成都公司與權峰公司、正文公司之共同投標協議書、成都公司97年1月21日台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款收據、佳陽公司97年1月21日台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款收據各1份及佳陽公司『員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程』員林鎮公所採購標單及光碟共6份，足認本標案是由被告許金庫全權負責，所以標價查估計算等查估都是被告許金庫負責，而成都營造參標本標案第二、三次招標作業及佳陽公司參標本標案第三次招標作業，均係由被告許金庫負責詢價及決定投標標單價格。．．．且在被告許金庫住處亦查扣編號1-1『永竣不動產』便條紙是被告張金煉傳真給成都營造要求準備成都營造欲參標之資料，足認被告張金煉向被告許金庫談及用成都公司之牌照參標，被告許金庫乃透過被告張金煉，由被告張金煉告知成都公司負責人林清彬本標案第二次招標訊息，並介紹權峰公司及正文公司與成都公司共同投標，第三次招標時，被告張金煉表示彰鹿公司有意投標本採購案，鼓吹被告林清彬可和該公司合作，而成都公司第二、三次標單、標價估算及投標金額均是由被告許金庫負責。」等語。依上所述，許金庫住處不避嫌而有投標廠商相關資料，顯見係許金庫主導借牌投標案之進行。
3.原告主張找金主投資部分：⑴按系爭刑事確定判決理由謂：「．．．本標案佳陽公司
得標後，該標案最重要之砂石公司、營造公司及顧問公司竟然只有占了百分之21（按即權峰公司所占之投資比例只有百分之10股份，佳陽公司也只占百分之10的股份，正文公司只占百分之1股份），此與本標案第三次投標時，佳陽公司、成都公司均記載代表廠商、Ａ廠商、Ｂ廠商百分之79、20、1之出資比例相差甚遠，而被告許金庫、被告許金庫之表兄弟張國清、張國清之連襟黃進添竟分別占百分之10、百分之30〈包括李國正1％〉、百分之20的股份，故被告許金庫本身及其親戚張國清、黃進添合計至少占有百分之59的股份，就連成都公司之股東張金煉竟然也在競爭對手佳陽公司得標之本標案占百分之5的股份，又被告許金庫竟然不必出資，再黃進添證稱：在第三次開標後大約是10天至半個月，張國清才問伊是否要受讓其所投資佳陽公司本標案之百分之20之股份，伊答應之後張國清即叫伊要把錢匯給他等語，惟黃進添之配偶黃周秀鶴竟於97年1月22日黃進添所共投標之成都公司未得標後第3日即97年1月25日即將出資額200萬元匯入張國清之第一銀行帳戶，再於同年1月28日又匯了300萬元，足認證人黃進添此部分有關『張國清在第三次開標後大約10天至半個月，張國清才問伊是否要受讓其所投資佳陽公司本標案之百分之20之股份』之證述顯係為免讓人查覺張國清在開標前即告知可受讓張國清之股份，而故將張國清告知可受讓張國清股份之時間延後而為此不實之陳述，再黃進添於開標後短短之3日即匯入出資額200萬元，亦足認黃進添受讓張國清股份之時間關係在第三次開標前，否則證人黃進添根本不需為此不實之證述。．．．」、「．．．又本標案就如同證人吳安欽於原審所為證述：這個標案是殘壁採掘的流程，這個案子形同為一個土石採取的申請，這件案子就是土石採取的精神等語．．．惟依與佳陽公司（第3次投標）或成都公司（第2次投標）共同投標之砂石業者即權峰公司負責人顏宏和及與成都公司共同投標（第3次投標）之彰鹿公司董事黃 添進之證述可知，上開砂石公司參加系爭標案似乎僅係欲向實際掌握開採砂石之人買到所參股比例（按即百分之10或20）之砂石而已，故其等地位僅係購買砂石者之身分而已，是以其等對投標金額不僅無決策之地位，且對投摽金額也毫不知情，更非在系爭標案負責砂石開採之地位，此與本標案由營造、砂石及開發顧問公司共同投標之精神完全相違背。」、「故依本案被告許金庫實際在系爭標案中決定投標價格地位、由其等找砂石公司與顧問公司與成都公司、佳陽公司共同投標，其與張金煉之互動及從標單之填寫及到場投標之行為以觀，與其說是眾多公司及投資人合夥標下此案，倒不如說本件即係因被告許金庫欲標得本標案，始找其他公司出名來幫其投標，以達實際由其標得該工程之目的，並於得標後再將過半以上之股份由其親友或曾經出力之人參股以賺取利潤。又一工程標案如可經由出名投標公司僅占有少部分之股份（按在現實情況借牌者本即可分得一定比例之金額），其他部分均由與此公司不相干之他人找其他人合夥之方式參股，再由出名投標公司投標之方式為之，則無異將政府採購法借牌投標之違法行為合法化。」等語。
⑵則本件原告主張非不可找金主投資，不能以投標廠商出
資較少即認為有借牌投標情事等語，惟投標廠商若是自己本有意願承攬工程，除競標外，亦會考量自身承攬能力，而如系爭刑事確定判決理由可知，原告投資比例較少已違常情，更何況有諸多借牌事證可佐，且許金庫所謂之金主為何並不明確，故本件並非單以投資較少即論斷有借牌投標之事實，是原告之主張不足為其有利之認定。
㈡原告主張依政府採購法施行細則第56條之規定，系爭採購案
第三次招標時，不須3家以上廠商投標，則原告無借牌予他人之必要部分：
1.按第一次開標，因投標廠商未滿3家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制，政府採購法第48條第2項定有明文。而所謂不受前項3家廠商之限制之前題為未滿3家而流標者，且該條係規定「得不受前項3家廠商之限制」，故若要限制三家以上亦無不可，故於有例外規定不受3家以上廠商之限制時，招標須知須特別公告，然本件第一次招標時，共計有5家公司投標，嗣因得標廠商無正當理由逾期未辦理簽約，才致廢標，則第一次招標因投標廠商非未滿3家而流標，故無第二次以後招標得不受3家廠商限制之適用。更何況第二次招標係因廠商標價未進入底價而廢標，亦非未滿3家廠商投標所致。
2.又系爭採購案第二、三次招標時，並無特別公告不受3家以上廠商之限制，故自應受3家以上廠商投標之限制。而政府採購法施行細則第56條係規定「準用」政府採購法第48條第2項規定，而非「適用」，業如前述，更應有特別公告不受3家以上廠商投標之限制，始得謂第二、三次招標不受3家以上廠商之限制。再者，依系爭採購案97年1月22日開標紀錄，其中「審標結果、流標原因、廢標原因」一欄，仍列出計3家合格投標廠商，且「投標廠商未達3家，經主持人當場宣布流標」該欄，並未刪除或有修改不適用，顯見本次招標仍然必須有3家以上合格廠商投標，始能決標。
3.承上，系爭採購案第二、三次投標，有借牌投標事實，並經法院判決有罪確定，而從許金庫等人積極串連各個投標廠商及掌握相關資料過程，益證渠等於投標當時，並不知有上述政府採購法第48條及同法施行細則第56條等規定，亦即第二、三次投標時，許金庫等人主觀上仍認為須有3家以上廠商投標才不會流標，始積極進行借牌投標等細節流程，遑論本件有上述仍受3家以上廠商投標之限制。
㈢綜上，原告違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標之犯
行相當明確，被告依法通知原告將依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，核無違誤。
五、本件兩造之爭點為：原告投標系爭採購案，是否有容許他人借用本人名義或證件參加投標，而符合政府採購法第101條第1項第1款規定之情事？被告依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定，作成向原告追繳押標金並將原告刊登政府採購公報之處分，是否適法？
六、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款所明定。次按政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的。是於機關辦理採購，廠商有符合上開規定之情形，招標機關自應向廠商追繳押標金並將其為刊登政府採購公報之處分。
七、再按行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，行政罰法第1條定有明文。而同法第2條規定：「本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分：⒈限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。⒉剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。⒊影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。⒋警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」是行政罰法所稱之「裁罰性之不利處分」係以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件（立法理由參照）；若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。觀諸政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．。」本項各款所列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰(最高行政法院101年度判字第8號判決意旨可參)。
八、又按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，招標機關辦理採購，因有上開事由，向廠商追繳押標金並將其為刊登政府採購公報之處分，自無違反行政罰法一行為不二罰原則。
九、復按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」為政府採購法第87條第5款所規定，本件原告原代表人張慶蜂因違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，經系爭刑事確定判決對其處有期徒刑4月，並處原告罰金10萬元確定在案(本院卷21-48頁判決書)，本件原處分對原告為刊登政府採購公報之處分，屬行政罰法第2條第3款規定之「影響名譽之處分」，依同法第26條第1項之規定，本可刑事及行政併為處罰，亦無所謂一事不二罰之問題(最高行政法院98年度裁字第1415號裁定意旨參照)。再者，政府採購法第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」其中非自然人廠商（公司、機關或團體）係由其代表人執行業務，代表公司參與政府採購，自應適用民法有關代表人之規定及法理，即代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均應視為法人之行為。是原告原代表人張慶蜂如有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，顯足以影響採購之公正，則被告依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定，作成向原告追繳押標金並將原告刊登政府採購公報之處分，亦屬有據。
十、經查，本件原告參與被告所辦理系爭採購案之第三次招標，其投標金額為135,308,603元，因高出底價(1億1,280萬元)2,250萬元，及較次高標（1億2,891萬元）高出639萬元，而由原告得標(同卷158頁開標紀錄)，又系爭採購案以原告，權峰公司及正文公司為共同投標之廠商，原告為共同投標之代表廠商，該次標案雖有原告、東岳公司與成都公司3家廠商參加投標，形式上係合法競標，原告並主張該標案係由其投標，因開標時即需支付鉅額保證金，其缺乏大筆資金，乃由訴外人許金庫找金主來投資，原告實際參與之比例為百分之10，係原告洽他人參與投資之正常行為，並非容許金庫借原告公司名義投標等云。
、惟查，關於系爭採購案係由原告公司自行投標或由訴外人許金庫借用原告公司名義投標，經本院向臺灣彰化地方法院檢察署調閱系爭確定刑事判決之偵審卷宗，有下列關係人之筆錄可證。訴外人許金庫於法務部彰化縣調查站(下稱彰調站)證稱：「我國小同學張金煉是林清彬開設的成都營造的股東之一，施學傳（彰鹿混凝土公司）是我的遠親。顏宏和及李國正係我為標取本標案而才認識他們的．．．。」；(問：本採購案成都營造先後與權峰公司、正文顧問公司、彰鹿混凝土公司、仲欽顧問公司等以共同投標參標本工作，係由何人洽商渠等共同參標？)答：「是由我找他們來共同參標的。」；(問：成都營造與佳陽營造均參標97年1月22日本採購案第三次招標採購事宜，該二家公司是否屬於競爭關係？)答：「成都營造原本要與我合夥共同投標、參標本採購案，但後來成都營造說不願意合夥，我才又臨時找佳陽營造來合夥共同投標、參標本採購案，他們有去投標，就是屬於競爭關係。」；（問：提示扣押物編號1─10，97年1月14日成都營造、權峰公司及正文公司經公證人吳宜勳之共同投標協議書及97年1月21日公證人郭俊麟事務所繳款收據，為何成都營造97年1月14日及21日之共同投標協議書及繳款收據會存放在你住所？何人交予許金庫？用途為何？）答：「如我前述，由我全權負責本採購案，我必須向投資的股東報告，所以才有上述的資料。．．．因成都營造後來變卦不願合夥，所以我才找彰鹿公司、仲欽公司與成都營造共同參標本採購案，並由佳陽營造取代成都營造與權峰公司及正文公司共同投標本採購案並得標。」；（問：本採購案第二次招標成都營造及第三次招標成都營造之共同投標廠商均為權峰砂石開發股份有限公司及正文技術顧問有限公司，不同參標廠商〔成都及佳陽營造〕參與不同次招標，〔第二、第三次〕之共同投標廠商卻均同為權峰公司及正文公司，顯示本採購案成都及佳陽營造之參標事宜均由你全權負責，你有何解釋？）答：「是的。」；（問：依上述提示資料足證你召集或借用成都及佳陽營造牌照名義參標本採購案，你有何解釋？）答：「因為成都營造不願合夥，我才找佳陽營造來共同參標本採購案。」；（問：〔提示扣押物標號1─6員林鎮錦安坑垂直山壁工程標單資料6冊〕前查扣物都是員林鎮錦安坑垂直山壁工程佳陽營造投標標單資料，一樣的標單為何會有6份？）答：「因6份標價都不一樣，要由投資的股東來決定標價，因為現在標單要與光碟片內容相符，才會製作6份標價不一樣的標單。」；（問：成都營造負責人林清彬，股東張金煉在本採購案各佔股份多少？）答：「成都營造沒有任何股份，而張金煉持有百分之5」。其又證稱：「黃輝凱與佳陽營造沒有關係，黃輝凱是我的朋友，在本採購案充當我的助手，幫忙辦理本採購案共同投標的公證業務及投標等相關工作。」；（問：你召集佳陽營造負責人張慶蜂、張國清等人共同以佳陽營造標得本採購案，且你負責標單購買、標價詢價、估價及投標等相關業務，工程施作時並擔任現場負責人，本採購案既由你全權負責佳陽營造參標事宜，自應親自送達佳陽營造投標文件至員林鎮公所，你自己卻代表成都營造送達投標文件，顯示佳陽、成都營造參標本採購案第三次招標作業均由你全權主導，你有何解釋？）答：「是的，是由我全權主導。．．．因本採購案是由我負責處理的，佳陽營造及成都營造是前後合夥人，所以黃輝凱是在我委託之下投遞送達佳陽營造標單，並代表成都營造出席開標。」；（問：成都營造參標採購案第二、三次招標作業，你負責何項工作？受何人委託？）答：「我負責詢價、決定標單價格，但電腦標單並不是由我繕打的，我們只是投資者，完全是由我負責本採購案。」；（問：提示本採購案第二次招標成都營造及第三次招標成都及佳陽營造〔共同投標協議書〕影本各乙份，本採購案權峰公司及正文公司係與成都營造共同參標第二次招標，但第三次招標時權峰公司及正文公司為何未與成都營造繼續共同投標，反與競爭對手佳陽營造共同投標？如此成都參標本採購案之標價查估、計算等商業機密豈不洩露予佳陽營造，將對成都營造參標事宜造成極大不利影響，你有何解釋？）答：「因為成都營造不願意合夥，所以才會由佳陽營造來共同參標本標案，因為本採購案是由我全權負責，所以標價查估計算等都是由我負責的，對成都營造在參標本採購案沒有有任何影響。」；（問：經本站詢問員林鎮公所發包中心人員表示，抬頭為員林鎮公所之押標金支票只要拿到該公所加蓋戳章即可向金融單位提兌，根本無須投寄標單，與你供述不符，你有何解釋？）答：「因為成都營造的標單已經做好了，所以就投遞了。」；(問：〔提示：佳陽營造參標本採購案第三次招標作業「廠商投標封收據」影本乙份〕依所提示之「廠商投標封收據」送達人「黃輝凱」，是否係你委託黃輝凱送達該投標文件？由何人委託你送達？答：「是的，係我委託黃輝凱投遞的。」(問：〔提示：本採購案第三次招標作業「開標廠商簽到表」影本乙份〕依所提示之「開標廠商簽到表」成都營造係由「黃輝凱」代表出席開標，但黃輝凱卻又送達佳陽營造投標文件至員林鎮公所，為何黃輝凱同時代表佳陽及成都營造參與出席開標事宜？答：「因為本採購案是由我負責處理的，佳陽營造及成都營造是前後合夥人，所以黃輝凱是在我委託之下投遞送達佳陽營造標單，並代表成都營造出席開標。」（見98年度偵字第8857號卷11-15頁、98年度他字第184號卷34頁、本院卷302-306,313頁）。
、另原告公司前代表人張慶蜂於彰調站證陳：「該件工程係許金庫找我合夥以佳陽營造名義參標，並標得該工程，我只有10分之1的股份，其他10分之9股東是誰要問許金庫才知道，另本採購案的投標相關作業均係由許金庫負責，未來如該工程開始施工，也由許金庫擔任工地現場負責人。」；（問：佳陽營造參標本採購案之總表、詳細價目表及單價分析表等標單由何人製作？單價如何計算？）答：「這要問許金庫才知道。」；(問：黃輝凱與佳陽營造之關係為何？本採購案黃輝凱負責何項工作？)答：「我不認識黃輝凱，他與佳陽營造沒有關係，本採購案黃輝凱負責何項工作要問許金庫才知道。」；(問：前述以佳陽營造名義承包本採購案的股東為何請你說明？)答：「這要問許金庫才知道。」；（問：佳陽營造承包本採購案是否必須繳付押標金125萬元、預繳有價土石費3904萬7847元，佳陽營造如何繳交？）答：「除了我以外的其他股東將必須繳交之押標金及預繳有價土石費先匯到許金庫的表親張國清第一銀行員林分行的帳戶，再轉帳到佳陽營造第一銀行員林分行的帳戶，最後再開立佳陽營造第一銀行本票繳入員林鎮公所陽信銀行公庫。」（見98年度偵字第8857號卷74-77頁、本院卷307-308頁）。
、又系爭採購案共同投標廠商權峰公司代表人顏宏和於彰調站證稱：「是由許金庫主動來找我共同參標本案。．．．我只是砂石部分的配合廠商，並沒有負責本採購案參標事宜．．．因第二次投標後，許金庫向我告知成都營造放棄參標資格，要我與佳陽營造簽訂配合廠商協議書。」；（問：本採購案第二次招標成都營造及第三次招標佳陽營造之共同投標廠商均為權峰砂石開發股份有限公司及正文技術顧問有限公司，不同參標廠商〔成都及佳陽營造〕參與不同次招標〔第二、第三次〕之共同投標廠商卻均同為權峰公司及正文公司，顯示本採購案成都及佳陽營造之參標事宜均由許金庫全權負責，你有何解釋？）答：「確實是由許金庫全權負責。」；(問：有無補充意見？)答：「我是砂石廠商，參與共同投標本採購案，與許金庫言明入股本採購案10分之1，我已匯給許金庫550萬的入股資金．．．。」（見98年度偵字第8875號卷91-93頁、本院卷309-311頁）；又其於臺灣彰化地方法院99年度易字第1026號刑事案件(下稱原審)中證稱：（問：
所以你是要跟許金庫合作？）答：「對，他是要跟成都營造，要有配合廠商，我就說我要投資，我需要砂石。」；（問：所以要承作本件工程的人是許金庫？）答：「對。」；（問：請審判長提示97年元月21日之共同投標協議書，你是否認識佳陽公司的任何人？〔提示〕）答：「還沒去公證時都不認識，是公證時才認識，這個是在彰化公證的，成都是在臺中公證的，都是在公證時才認識的。」；（問：元月21日的這個投標案，到底你是要跟誰合作？）答：「跟許金庫，因為他有營造，我不會，我是需要砂石，我是要跟他投資，我投資的金額，他砂石要給我，不要再買一次，會有一點差價，假使共同投標就照標價給我。」；（問：這個標價是誰決定的？）答：「不是我決定的。」；（問：是許金庫決定的嗎？）答：「應該是。」；（問：所以你當時的主觀觀念裡，承作人是許金庫，你只是要向許金庫買得他所開採出來的砂石？）答：「對，這是一種投資。」；（問：所以這一件工程你們砂石廠不知道其他的顧問公司、營造公司是什麼人？）答：「不知道，我都不認識他們，甚至營造廠我也不認識，我想說我只投資一點點而已，一開始我說我20％，因為我想到進口的進來，後來我分10％，我出550萬元，我有匯款給他們。」；（問：所以你剛才的意思是說，因為你是砂石廠商，你只投資砂石，所以對於營造或設計顧問部分廠商是誰你都不認識？）答：「是，不認識。」；（問：總之找你要合作的，找你要跟成都一起投標，都是許金庫來找的？）答：「對。」；（問：然後到第三件說這一件換跟佳陽，成都可能要放棄，也是許金庫來講的嗎？）答：「是他要我再去彰化公證，我問他說不是成都已經公證完了，怎麼又要換一間，他說成都可能要放棄。」；（問：你和許金庫到底是如何約定的？）答：「約定假如標到10萬米，1米假使200，我出550萬元，他就是要一米200賣給我，不會加價，就不用再給人家，他假使標掉，我再去跟人家買，可能比較貴一點。」；（問：你是和許金庫講而已，二人說好？）答：「對。」；（問：許金庫又不是佳陽及成都公司的人，你和他談有效嗎？）答：「但是他說都是他在處理的。」；（問：你也相信他？）答：「對，我就問朋友，朋友說這個人可以相信，不會錢交去不還給你，人家這樣跟我講，說還可以。」（見原審卷0000-000頁、本院卷314-319頁）。
、系爭採購案共同投標廠商正文公司之代表人李國正於彰調站證稱：「第二、三次招標作業是黃輝凱告訴我，我才會知悉本採購案辦理招標之訊息，．．．大都是由黃輝凱或許金庫主動來找我洽談共同參標本採購案。因第二次投標後，黃輝凱向我告知成都營造放棄參標資格，要我與佳陽營造簽訂配合廠商協議書（見98年度偵字第8875號卷98-99頁、本院卷326-327頁）；又其於原審證稱：（問：你為何會有這個機會和其他二家廠商合作去標這件工程？）答:「因為我本身有在彰化縣執行相關的業務，一般都是我的業者在介紹，這一件印象中應該是阿凱介紹的，阿凱即黃輝凱，是他介紹來標這個案子。」；（問：所謂介紹來標這個案子是怎樣的過程？）答：「他有跟我說明這個案子，說員林鎮公所開這個標出來，它需要一間砂石廠、一間營造廠及一間顧問公司共同投標，所以這個標案投標的資格成立就必須要有顧問公司的資格，所以就配合來投標。」（見原審卷一198頁、本院卷321頁）。
、綜觀上開等人所述各節，及彰調站人員於98年8月18日持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至許金庫位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處搜索，並扣得繕寫「ＴＯ：成都營造有限公司；請傳真下列資料：一、營造業乙級證照；二、營利事業登記證、．．．四、會員證書；五、96最近之繳稅證明；六、工程手冊．．．請傳真至04─0000000張金煉」之「永峻不動產」便條紙、佳陽公司與權峰公司、正文公司之共同投標協議書及公證書影本、成都公司與權峰公司、正文公司之共同投標協議書、成都公司97年1月21日台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款收據、佳陽公司97年1月21日台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款收據、員林鎮公所「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程」工程標單統一收據各1份及佳陽公司「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程」員林鎮公所採購標單及光碟共6份等證物(本院卷322-325頁)，足認系爭採購案有關標價查估計算、詢價及投標標單價格，均由許金庫決定，其係居於全權負責及主導之地位。又原告原代表人張慶蜂因違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，經系爭確定判決判處罪刑確定在案，有如前述，亦與本院為相同之認定。
、原告雖稱因其資金不足，方洽金主許金庫投資，原告實際參與之比例為百分之10等情縱然屬實，惟原告於系爭採購案係屬共同投標之代表廠商，另共同投標之其他2家廠商權峰公司及正文公司，亦非原告而係由許金庫所接洽，系爭採購案顯非由原告所主導，原告係配合許金庫之投標行為而以其名義參加投標系爭採購案，且按招標機關公共工程之採購案，在於對廠商之信譽、履約能力及條件，以公開競標之方式，由適合之廠商得標施作，而非由名義上之廠商得標後，實際上係由他人承作履約，是系爭採購案係原告容許由許金庫借用其名義參加投標之事實，可資認定。原告另主張依政府採購法施行細則第56條之規定，系爭採購案第三次招標時，不須3家以上廠商投標，則原告無借牌予他人之必要乙節，惟按第一次開標，因投標廠商未滿3家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制，為政府採購法第48條第2項所規定，依此文義解釋，所謂不受前項3家廠商之限制，並非一定不須3家以上廠商投標，招標機關自得裁量運用，如非特別公告不須3家以上廠商投標，仍須限制3家廠商以上投標，又本件系爭採購案係經第三次投標後而決標於原告，而有無他人借用原告名義投標之情事，須以上開客觀事證認定，非關於系爭採購案第三次投標之參加投標廠商家數，原告上開主張，均非可採。至原告請求本院調查其所繳納之第1期工程款3千餘萬元，被告是否馬上花掉，而代墊給其他工程支付費用，及系爭採購案開標3次，應調閱之前營造商比例為何，何以每次均由營造廠商為主去投標？又營造比例較低，土石較高，為何得標廠商以營造商為主等事項，均與本件系爭採購案係原告容許由許金庫借用其名義參加投標之待證事實無涉，核無必要，併予敘明。
、從而，被告以原告投標系爭採購案，因有容許他人借用本人名義或證件參加投標，符合政府採購法第101條第1項第1款規定之情形，將原告為刊登政府採購公報之處分(於101年8月15日刊登，並依同法第103條第1項第1款之規定，其刊登期間為3年，同卷301頁)，洵屬正當。又依被告採購投標須知第43條第8款之規定，其他經主管機關認定屬影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。另依行政院公共工程委員會94年03月16日工程企字第09400076560號函釋意旨：「．．．二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」，是被告以原告有系爭採購案之上開事由，再依政府採購法第31條第2項第8款之規定，作成向原告追繳押標金125萬元之處分，亦無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合，原告求為撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張及論述，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併附此論。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 許 騰 云