臺中高等行政法院判決
101年度訴字第315號101年11月7日辯論終結原 告 江世郎即淳月日式燒烤店輔 佐 人 嚴文志被 告 臺中市政府經濟發展局代 表 人 王誕生訴訟代理人 林青壯
范耀升林亮宇上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國101年6月19日府授法訴字第1010103153號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件被告代表人原為廖德淘，嗣變更為王誕生，並據其聲明承受訴訟，有被告民國101年10月4日中市經商字第1010043434號函暨所附行政訴訟聲明承受訴訟狀附本院卷可稽，依法核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告經營位於臺中市○○區○○路○○巷○○號1樓之「淳月日式燒烤店」（下稱系爭燒烤店），未經被告核准其休閒娛樂服務業許可登記之飲酒店業，於101年4月10日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組（下稱聯合稽查小組）現場查獲，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表（下稱聯合稽查紀錄表），以其違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例（下稱管理自治條例）第4條第1項規定，被告爰依同條例第13條及臺中市（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第2點規定，以101年4月13日中市經商字第1010013475號行政裁處書（下稱原處分），裁處新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業得按次處罰。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）按原告前經被告於100年9月30日核准開設系爭燒烤店，核准所經營業務為：F501060餐館業、F203010食品什貨、飲料零售業。而餐館業依經濟部93年6月14以經商字第09300562830號函有關餐館業（F501060）、飲酒店業（F501050）之說明略以：「．．．按公司登記之所營事業『F501060餐館業』係指『凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業。如中西式餐館業、日式餐館業、泰國餐廳、越南餐廳、印度餐廳、鐵板燒店、韓國烤肉店、飯館、食堂、小吃店等。包括盒餐。』『F501050飲酒店業』係指『凡從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業。包括啤酒屋、飲酒店等。』前者主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。後者以提供酒類為主，簡餐為輔。業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其『主』『輔』業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。至酒類之來源，則非屬認定之項目，併為敘明。」經查：
1、商號名稱：原告所經營商號名稱為「淳月日式燒烤店」，並無飲酒店字樣。
2、店內設施：店內置有碳式燒烤之固定設備，並有廚房設施、廚房內有大型冷凍設備、爐具、炊具設備，吧檯前方有展售食材之冷藏玻璃廚櫃1座，依此經營性質及設備，衡情判斷應屬餐館業無疑。
3、廣告招牌：原告店外廣告招牌為「淳月日式燒烤店」，並無任何「酒」的字樣。
4、菜單：原告店內所提供菜單，參酌菜單明細分12類計：主食、冷物、野菜、燒烤類、海鮮燒烤、肉類燒烤、炒物、炸物、湯類、鍋物及酒水類及非酒類飲料等，其中酒類項目佔菜單12大類中1項，顯然足證原告燒烤店係以提供餐食為主，並可提供酒類為輔。
5、綜合上述整體經營型態及具體事實，原告所經營燒烤店係以提供燒烤餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料，應屬餐館業。
（二）101年4月10日聯合稽查紀錄表有諸多疏失：
1、當天稽查人員於現場拍攝之相片中，有爐具及烤架各乙台，另吧檯前方有冷藏玻璃廚櫃1座，但稽查紀錄表上其檢查結果欄第3條第3項：設有廚房（爐具台、冰箱台、烤箱台）皆填截空白，顯與事實不符。
2、附件相片為現場吧檯，依指示方向進去即為廚房，惟當天稽查人員卻不作為，未依原告請求進去檢視，即於設有廚房處欄填載空白。
3、再者，原告店內消費採最低消費200元，稽查人員卻誤載為人頭費200元，顯見上開聯合稽查紀錄表填載不實，不足採信，也因此稽查當天現場人員拒絕簽名承認上開稽查紀錄表。
（三）被告違反行政程序法第102條之規定：
1、被告雖就原告主張其營業現場設有爐具、燒架、冷藏玻璃廚櫃、廚房、最低消費為200元及菜單明細以提供餐食為主等情，答辯稽查當日上開廚房、烤箱及冷藏玻璃廚櫃並無發揮供應任何餐飲之功能，是系爭稽核紀錄雖未載及店內具廚房（爐具台、冰箱台、烤箱台），並不影響稽查當日被告對現場消費之消費內容以酒為主，以餐為輔之事實判定，並認為原告另主張因廚師休假致系爭燒烤店之食材未擺設，餐點由原告從外面買來提供給顧客為卸責之詞。倘被告判斷尚無違誤，則原告花費巨資添購之爐具、烤架、冷藏玻璃廚櫃、廚房冰箱等，則皆為空架子擺設之用，全無發揮效能，另提供顧客點菜之菜單全然不實，那麼原告如何經營。被告判斷顯與常情有達，與事實不符。
2、再者，依行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」依此規定，被告於101年4月10日查獲原告違規經營酒店業之行為後，並未依據行政程序法第102條之規定，先函請原告提出陳述意見，遽以裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，顯有違誤。況且依被告認定原告違規經營酒店業之事實有諸多瑕疵，客觀上不足以確認，更應依上開法條規定給予原告陳述意見之機會，被告認事用法，自屬有欠允洽。
（四）又聯合稽查小組再於101年10月4日零時36分至系爭燒烤店稽查，認定實際經營業項目為「飲食店」，現場有廚房，並有冰箱、烤箱各1台，提供菜單等，此有該次聯合稽查紀錄表可證，被告未查明真相，遽予裁處，顯有違誤等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
（一）按管理自治條例第4條第1項規定：「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業．．．。」同條例第13條規定：「違反第4條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」查原告經營系爭燒烤店，實際營業項目「飲酒店業」，屬管理自治條例第3條規定所稱休閒娛樂服務業之業者，原告未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「飲酒店業」，經聯合稽查小組於101年4月10日查獲違規營業，爰依同條例第13條規定處原告5萬元罰鍰並勒令停止營業。
（二）次按管理自治條例第3條第1項第8款規定：「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．．．。八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。」及臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點（下稱認定要點）第2點之飲酒店業之行業認定要件：「一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB 、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。」經查聯合稽查小組於101年4月10日20時15分前往系爭燒烤店稽查時，發現該營業現場內設有廚房、吧檯、提供菜單、酒精性飲料單並供應酒精性飲料及人頭費200元，現場消費者以飲用酒精性飲品為主。再者，系爭燒烤店於營業現場有提供酒精性飲料之服務，惟無提供陪酒員，並有消費者約3人，且以飲酒為主，業者雖於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務，惟稽查當日並無提供餐食，綜觀稽查紀錄表與現場照片，並考量系爭燒烤店實際之整體經營型態，足認其實際營業項目為飲酒店業。又系爭燒烤店其實際營業項目為飲酒店業，乃屬管理自治條例規定之休閒娛樂服務業之業者，原告未經被告核准其休閒娛樂服務業之許可登記，擅自違規經營飲酒店業，經聯合稽查小組於101年4月10日查獲違規營業，依管理自治條例第13條及裁罰基準第2點規定，並以原處分裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業。
（三）再按管理自治條例規定，原告實際經營飲酒店業，應依法辦妥公司登記或商業登記後，應檢具相關申請書件（管理自治條例第7條規定），申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。準此，原告未經被告核准其休閒娛樂服務業之許可登記，擅自經營飲酒店業，違反管理自治條例事證明確。
（四）原告主張：系爭燒烤店係以提供燒烤餐食為主，並對用餐顧客提供酒類飲料，其於營業場所內同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其「主」「輔」業之認定，應參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。然查，原告於101年4月10日經聯合稽查小組查獲違規經營飲酒店業之事實，並有聯合稽查紀錄表與現場照片等影本可證，稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利，與認定要點所規定之飲酒店業行業認定要件尚無不符。
（五）原告又主張：當天稽查人員於現場拍照之相片顯示店內有爐具及烤架各乙台，另吧檯前方有冷藏玻璃廚櫃1座，惟該稽查紀錄表之檢查結果欄三之3：設有廚房（爐具台、冰箱台、烤箱台）皆未填載，其記載顯與事實不符乙節。經查，原告主張其營業現場設有爐具、烤架、冷藏玻璃廚櫃、廚房、最低消費為200元及菜單明細以提供餐食為主，惟其皆為店內陳設及設備，且稽查當日上開廚房、烤箱及冷藏玻璃廚櫃並無發揮供應任何餐飲之功能，是系爭稽核紀錄雖未載及店內具廚房（爐具台、冰箱台、烤箱台），並不影響稽查當日被告對現場消費者之消費內容以酒為主，以餐為輔之事實判定，是原告上開主張亦無足採。
（六）原告另主張：被告未依據行政程序法第102條之規定，先函請原告依限提出陳述意見，遽以裁處原告5萬元罰鍰並勒令停止營業，顯有違誤云云。但查，101年4月10日之稽查紀錄表中，業者已於陳述意見欄位填載：「有餐點，餐點未送達」，故原告主張尚無足採。另查原告檢附之證物3之菜單係100年12月28日、同年12月31日及101年1月4日，證物4之照片為101年4月27日所拍攝，皆非稽查當日之證物，是原告上開檢附之證物亦無足採等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有系爭燒烤店商業登記抄本、101年10月4日聯合稽查紀錄表、現場稽查照片、被告原處分、原告訴願書、內政部訴願決定書、原告起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：
聯合稽查小組於101年4月10日稽查原告之營業場所，其營業行為，是否屬於管理自治條例所規定之「飲酒店業」？被告以原處分裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業得按次處罰，是否合法？茲論斷如下：
（一）「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．．．。八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。」「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業．．．。」「違反第4條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」「一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。」分別為管理自治條例第3條第1項第8款、第4條第1項、第13條、認定要點第2點附表1（飲酒店業之行業認定要件）所明定。
（二）本件聯合稽查小組於101年4月10日晚上8時15分至系爭燒烤店稽查後，製作上開聯合稽查紀錄表，並拍攝該店內營業情形之現場照片共15張附訴願卷（第111至119頁）可稽。就上開證據觀之，系爭燒烤店招牌記載：「淳月，BAR&KARAOKE」，可見該店係供客人飲酒歌唱之場所。且該店門口放置1個立架型促銷廣告，其上記載：「歡慶2012，格蘭傑經典買2送1、格蘭利威全面特價、乾杯、青島、霸BAR，3搭1，4送1」，其後方並有1大型海尼根啤酒廣告，依據該店內菜單所載，乾杯、青島均屬酒水類；而如眾所周知（網路上即可查得），格蘭傑經典為單一純麥威士忌烈酒，格蘭利威亦為單一純麥威士忌酒，由此可見，系爭燒烤店主打之促銷商品均為酒類。又該店入口處上方，掛有1條細繩其上至少有12張之四方形酒類廣告。再進入該店內，其櫃檯後方，立有1長髮短裙年輕女子（即店員周昭如），其後之冰箱內有3層分別放置啤酒等物，右側牆架上排列至少15瓶之酒類，該酒類右方放置2排高腳酒杯；又該店員後方另1面牆架上，放置1排共計13瓶之各類洋酒，該牆架下方則倒掛1排之高腳酒杯。又該店當時有消費者3人，其桌上放置已開啟之啤酒及洋酒各1瓶，且桌上有9個玻璃杯，其中至少有6個杯中已倒有酒類或白開水（桌上另有透明玻璃開水瓶及放置放冰塊桶子各1個，有1部分之玻璃杯被擋住，故無法判別其內倒有何物）。再者，該店內雖置有1長條型冷藏玻璃廚櫃、烤架等設備，但其內及其上均無食材，並無發揮供應任何餐飲之功能。又該店內雖放置有主食、冷物、野菜、燒烤類、海鮮燒烤、肉類燒烤、炒物、炸物、湯類、鍋物及酒水類及非酒類飲料等共12類之菜單，並以板子夾住，惟其上均無客人點菜之紀錄。又原告輔佐人嚴文志於本院言詞辯論時陳稱：該店平常都於晚上7點半正式營業，有該筆錄可稽。揆諸常情，核與一般飲食店約於晚上5、6點前即行營業之情節有異。綜上所述，足見系爭燒烤店雖取名為燒烤店，但本件稽查時，該店招牌名稱有BAR字樣，雖有廚房、冷藏玻璃廚櫃及烤架等設備，但其內及其上均無食材，並無發揮供應任何餐飲之功能，又其櫃台後方以酒品陳列架為主，不備陪侍服務營利，為從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之「飲酒店業」，應堪認定。從而，被告綜合系爭燒烤店實際之整體經營型態，認定其實際營業項目為飲酒店業，屬管理自治條例規定之休閒娛樂服務業之業者，原告未經主管機關核准其休閒娛樂服務業之許可登記，擅自違規經營飲酒店業，乃以原處分裁處原告5萬元之罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業得按次處罰，揆諸前揭法令規定，核無不合。
（三）原告雖主張該店所收取者為每位客人最低消費額200元，並非人頭費乙節，然查：上開聯合稽查紀錄表記載系爭燒烤店每位客人之人頭費為200元，亦據當時參與聯合稽查之范耀升於本院101年11月7日行言詞辯論時陳稱：該店店員周昭如向其說明該200元係人頭費。再觀之該聯合稽查紀錄表上之業者具結欄中記載：「右列事項經查與事實相符．．．特此具結。負責人或現場工作人員簽章：周昭如（按係該員親自簽名）」，又該紀錄表之業者陳述欄中，由周昭如書寫：「有點餐，點餐未送達」，而周昭如就系爭燒烤店每位客人之人頭費為200元部分，並未於上開業者陳述欄中加以爭議或記載。由上可知，該聯合稽查紀錄表中有關每位客人之人頭費為200元乙節，應屬可採。系爭燒烤店若屬飲食店，其竟收取每位客人200元之人頭費，顯與一般市場之經驗法則不符，自非可採。再者，原告於本院上開言詞辯論時主張該店廚師臨時有事休假，所以該店店員周昭如才於上開聯合稽查紀錄表上寫「有點餐，點餐未送達」等語。但查，原告輔佐人嚴文志於該次言詞辯論時陳稱：稽查當日晚上7點半正式營業前，廚師於7點十幾分打電話說他會晚一點過來，如果廚師沒有來，無法供餐，只好公休；且我們有告知客人廚師臨時休假無法供餐，但我們可以代訂餐食，餐點是由附近的水竹日本料理店提供等語。但查，所謂餐館業，指從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之事業，此有經濟部93年6月14日經商字第09300562830號函可資參照。從而，稽查當日系爭燒烤店縱然客人有點餐，因該店廚師未到，係由該店「代訂餐食」，而非由該店供餐，故當日該店並無供餐之事實，已甚明確，益證該店於「稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利」無訛。另按：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．。」行政程序法第102條及第103條第5款分別定有明文。如前所述，被告依系爭燒烤店稽查當日聯合稽查紀錄表及現場照片所示，客觀上明白且足已確認原告係經營飲酒店業，已如前述。是被告於原處分裁罰前，縱未再予原告陳述意見之機會，揆諸前揭法律規定，亦難認有違誤。至於原告主張：聯合稽查小組再於101年10月4日零時36分至系爭燒烤店稽查，認定實際經營業項目為「飲食店」，現場有廚房，並有冰箱、烤箱各1台，提供菜單等，並提出該次聯合稽查紀錄表為證。但查，被裁處之店家是否為飲酒店業，依上開認定要點第2點附表1飲酒店業之行業認定，係以「稽查時」該店之營業情形加以認定，是聯合稽查小組再於101年10月4日零時36分至系爭燒烤店稽查，縱然認定該店實際經營業項目為「飲食店」，亦僅係就101年10月4日系爭燒烤店之營業類別加以認定，核與本件被告係就101年4月10日稽查時所為之認定無涉，尚無法以系爭燒烤店於101年10月4日稽查經認定為「飲食店」，即可據此認定或推斷該店前此所有時間均係經營「飲食店」，其理至明，是原告上開主張，顯有誤解，不足採取。
六、綜上所述，被告原處分以系爭燒烤店，未經主管機關核准其休閒娛樂服務業許可登記之飲酒店業，於101年4月10日經聯合稽查小組現場查獲，認原告有違反管理自治條例第4條第1項規定之事實，乃依同條例第13條及上開裁罰基準第2點規定，以原告為第1次違章，裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業得按次處罰，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 詹 靜 宜