臺中高等行政法院判決
101年度訴字第337號102年1月10日辯論終結原 告 宜昌飲料店代 表 人 詹郭梅菊輔 佐 人 詹粗皮被 告 臺中市政府經濟發展局代 表 人 王誕生訴訟代理人 林青壯
林亮宇上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國101年7月19日府授法訴字第1010123366號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按本件被告代表人（局長）業已更換，被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。
二、事實概要：緣原告於臺中本市○○區○○路○○○巷○號1樓，未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「飲酒店業」，於民國（下同）101年2月29日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲，核有違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」第4條第1項規定，被告依同自治條例第13條規定，以101年3月3日中市經商字第1010007475號行政裁處書，處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並勒令停止營業之處分。惟上開101年3月3日中市經商字第1010007475號行政裁處經臺中市政府府授法訴字第1010048344號訴願決定撤銷，由被告另為適法處分。被告另以101年6月1日中市經商字第1010021584號行政裁處書（下稱原處分），處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠宜昌飲料店於89年12月27日即已商業登記營業至今，為一非
常小的飲料店，僅設有餐桌6桌，廚房1間，並有爐具、烤箱、冰箱各種餐飲設備，並於開放空間附設卡拉OK，僅免費供客人使用並無收取任何費用或將其費用轉嫁到餐飲費用內，並遵循臺中市都市發展局使用管理科之規定申報為「B1類組視聽歌唱業」、「宜昌飲料店Z00000000000」並通過其安全與消防檢查與複查合格，亦已依規定投保4,800萬公共意外險（新光產物保險1302-00AHP0000000號）。
㈡今臺中市政府於100年8月22日通過臺中市休閒娛樂服務業管
理自治條例，原告根本不知亦未通知被認定為飲酒店。於100年2月29日稽查後即於100年3月3日逕行開出中市經商字第1010007475號行政裁處書，經被撤銷後，又開出101年6月1日經商字第101002158號行政裁處書，原告甚感錯愕。政府管理輔導本案，實為民所依歸，政府立法是要民眾知法守法，而非試法、殘民，況且任何新法之實施，均有緩衝期廣為宣導，以利施法之順，減少民怨。
㈢被告誤認原告為飲酒店而依據臺中市休閒服務業管理自治條
例所稱行業認定要件，行業別：飲酒店，係以1.稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。
2. 稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BA
R、loun ge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半，具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。以上兩點認定要件均與原告不符，因原告是申報B1類組視聽歌唱業，設有廚房供應餐飲，是以餐為主，以唱歌為輔，客人大部分為全家福或朋友，聚餐或品茗，輪流當歌王唱歌，以舒解工作壓力。因而原告有向臺中市政府都市發展局使用管理科申報，並接受其輔導與管理，而今被被告認定為飲酒店受裁罰，實有不服等情。㈣聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠按「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」業經臺中市政府
於100年8月22日公布施行，原告經營「飲酒店業」，依法辦妥公司登記或商業登記後，應檢具相關申請書件，向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。本案於101年2月29日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組前往稽查，依現場實際情況及稽查紀錄表登載，業者設座6桌、消費者約9人、開放空間附設卡拉OK、設有廚房（爐具1台、冰箱1台、烤箱1台）、供應酒精性飲料，桌上置有少於半瓶之高粱酒及小菜，牆邊擺放有6個台灣啤酒包裝紙箱、海尼根及2個金門高粱酒紙箱，營業櫃台後方陳列有相當數量之高粱酒，足認原告有提供大量酒類供客人在現場飲用。廚房僅設有單孔瓦斯爐及簡單炊具，而非如一般餐廳業者有大型多個爐具及炊具設備，依此經營性質及規模，衡情應屬原告提供酒類及小菜，並有卡拉OK音響設備，供客人飲酒歌唱，而現場廚房之設備，僅能供應小菜而非正餐甚明，經被告綜合其整體經營型態，稽查時消費客人之消費內容以酒為主，佐以下酒小菜，依具體事實認定係實際經營「飲酒店業」。原告未向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，即擅自經營「飲酒店業」顯已違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」無訛。
㈡原告主張遵循臺中市政府都市發展局使用管理科之規定申報
為「B1類組視聽歌唱業」「宜昌飲料店Z00000000000」並通過其安全與消防檢查與複查合格。查原告係依據建築法之規定，供公眾使用之建築物，委託專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，此行政義務係都市發展局之權管範圍，與經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關之被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業，分屬二事，自不能執此免除原告應依法辦妥許可登記，始得經營休閒娛樂服務業之責任。是被告就本案認事用法並無不合等語，資為抗辯。
㈢聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告是否未經許可，擅自經營飲酒店業？被告所為裁罰處分，是否適法？經查：
㈠按「本自治條例之主管機關為臺中市政府經濟發展局。」、
「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．．．。八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。」、「（第1項）經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。（第2項）休閒娛樂服務業之營業場所應符合下列規定：一、營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定及非都市土地使用管制規則。二、營業場所建築物之用途、構造及設備應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全應符合消防法令之規定。（第3項）同一門牌，以設立一家休閒娛樂服務業之營業場所為限。」、「休閒娛樂服務業申請營業場所地址、代表人或負責人許可，應填具申請書並檢附下列文件向主管機關提出：一、公司或商業登記核准證明文件。二、代表人或負責人國民身分證影本。三、土地分區使用證明。四、建築物使用執照影本。五、投保公共意外責任保險單。六、營業場所平面圖。七、營業場所範圍標示圖。八、代表人或負責人出資經營切結書、登記資本之財力證明及警察刑事紀錄證明文件。九、其他主管機關規定應附之文件。」、「違反第4條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」分別為臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第2條、第3條第1項第8款、第4條、第7條及第13條所明定。次按臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點第1點規定：「本要點依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第2項規定訂定之。」附表一：「行業別：飲酒店業。行業認定要件：一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。」又「公司（商號）違反本自治條例第13條．．
．規定之裁罰基準如下表：違反事實：一、經營休閒娛樂服務業，未依法辦妥公司登記或商業登記及已依法辦妥公司登記商業登記，未向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，即開始營業。．．．。裁量基準：第1次5萬元．
．．。」亦為臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準第2條所規定。
㈡經查原告於臺中市○○區○○路○○○巷○號1樓經營飲酒店，
於101年2月29日晚間23時10分，經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組稽查，現場查獲店設座6桌、消費者約9人、供應酒精性飲料及於開放空間附設卡拉OK，且堆置有臺灣啤酒及海尼根啤酒、高粱酒等酒品，有稽查紀錄表影本及照片13張附卷可稽（見本院卷第26頁至30頁），足證原告之實際營業項目為飲酒店業附設卡拉OK，而原告未經被告核准其飲酒店業之許可登記，擅自違規經營飲酒店業，亦為原告所不爭執，被告認原告已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項及第13條之規定，違規事證洵堪認定，而裁處原告5萬元之罰鍰，並勒令停止營業，揆諸前揭規定，原處分核無違誤。
㈢原告起訴主張其為非常小之飲料店，免費提供卡拉OK設備供
客人使用，並已遵循臺中市都市發展局使用管理科之規定申報為「B1類組視聽歌唱業」、「宜昌飲料店Z00000000000」，亦通過其安全與消防檢查與複查合格，其不符飲酒店業之要件，被告係屬誤認，據悉各主管機關有2年緩衝期，未通知其為飲酒店業，就逕行開罰，亦有未合云云。然查：
⒈原告係依據建築法之規定，供公眾使用之建築物，委託專
業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，與經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業，分屬二事，自不能執此免除原告應依法辦妥許可登記，始得經營資訊休閒業之責任。
⒉依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第16條規定：「本
自治條例施行前，已登記營業項目為本自治條例所定之休閒娛樂服務業、並於98年4月13日前已領有營利事業登記證者，不受第4條及第5條之限制；於98年4月13日後始完成公司或商業登記者，應自本自治條例施行之日起1年內申請許可，屆期未申請許可而營業者，依第13條規定處罰。」是以，並無所謂主管機關有2年緩衝期，原告雖於89年12月27日核准設立，營業項目為「F5O1030飲料店業」，此有商業登記抄本附卷可稽（見本院卷第31頁），是以並非屬上開自治條例所稱之「休閒娛樂服務業」，其實際經營飲酒店業仍受上開自治條例第4條及第5條之限制。
⒊又「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」為行政罰法
第8條所規定，上開臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例並無課予被告通知原告其為飲酒店業或輔導改善之規定或義務。原告上開主張核無可採。
六、綜上所述，原告所訴，均無足採，本件原處分裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
書記官 林 昱 妏