臺中高等行政法院判決
101年度訴字第460號102年6月20日辯論終結原 告 羅宗銘輔 佐 人 盛寶璉被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 何肇喜訴訟代理人 蔡政融上列當事人間因違章建築事件，原告不服臺中市政府中華民國101年9月19日府授法訴字第1010164515號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上（下稱系爭土地），原有合法門牌臺中市○○區○○路○○○○號建築物1棟，嗣原告未經申請建築許可，擅自在其房兩側及屋後以鐵架烤漆板材質搭建高約各3公尺之違章建築，面積約110平方公尺，經臺中市西屯區公所（下稱西屯區公所）以民國（下同）101年2月10日公所建字第1010002899號查報單查報之違章建築，被告認定係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，爰依建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第5條規定，以101年6月15日中市都廣字第1010018845號違章建築拆除通知單應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠訴願決定以系爭建物增建部分屬實質違建，不得補辦建照手
續，惟查，臺中市政府於99年2月11日以府社老字第0990041328號函「本府於99年1月29日至貴中心辦理老人機構輔導查核，各項結果尚符合規定」通知臺中市國光老人養護中心。且臺中市政府於101年1月5日中市都管字第1010002215號安全檢查申報結果通知書亦載明「一、本次所附申報書件，查核結果如下：准予報備，不定期抽查。……三、下次應申報期間為104年1月1日至104年3月31日，屆時請依規定辦理申報。」並無論及違章建築部分，是訴願決定認定事實有所隱瞞，不符誠信原則，保護人民正當合理之信賴。
㈡被告之答辯狀均以西屯區公所之查報單所認定之事實為依據
，至於原告所提之證據為何不足採，其調查證據之結果為何，均隻字未論，與行政程序法第43條規定相悖。至於被告答辯狀所附照片3張，未標示位置、面積、日期，看不出違建在何處，也無法與前揭臺中市政府99年2月11日府社老字第0990041328號函及101年1月5日中市都管字第1010002215號函發生因果關係。
㈢系爭建物已領得(89)中工建使字第673號使用執照，並於90
年間申請第一次變更面積，並經臺中市政府工務局於90年3月20日以中工建建字第164號建築執照，准予增建在案，就表示合法，不能溯及既往，此有系爭745地號地籍圖謄本、(89)中工建使字第673號建物平面圖及該使用執照樓層附表、建物原有面積及增建面積計算數據等資料可稽。原告於97年7月15日委請黃旭川建築師辦理換照，被告卻以本案基地範圍位於中科臺中基地擴大都市計畫禁限建範圍內，為免造成原告權益及財產損失，以97年7月22日府都計字第0970174044號函覆指示「暫緩申請建築線」，原告迄今仍在等待，被告並未告知原告法令規章及違章建築在何處。另提臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖及照片2張，證明系爭建物未超過地籍線，原告是依合法程序所建，而且是申請准予增建後91年所建造。又系爭建物增建部分，並通過臺中市政府執行「維護公共安全方案」稽查，分別有100年12月30日及101年3月28日稽查紀錄表可參。
㈣綜上，被告認定系爭建物增建部分違章，顯與行政程序法第
43條規定相悖。再者，鈞院於判決理由若判令被告核發原告執照，不僅解決本次訴訟爭端，原告取得判決既判力，而有定紛止爭之效果等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建
築物增加其面積或高度者。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市……主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」、「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」建築法第9條、第25條第1項、第28條第1款分別定有明文。復按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」為違章建築處理辦法第2條所規定。
㈡原告稱臺中市政府於99年2月11日府社老字第0990041328號
函認其辦理老人福利機構輔導查核，各項結果尚符合規定，及臺中市政府於101年1月5日中市都管字第1010002215號安全檢查申報結果通知書知載「查核結果：准予報備，不定期抽查」，下次應申報期間為104年1月1日至104年3月31日，屆時請依規定辦理申報等語，經查，依內政部98年7月9日內授營建字第0980119993號函要旨：「辦理建築物及其附建違章建築公共安全檢查申報時，其申報面積應以使用執照核定範圍為之，並應備註附建之違章建築面積，且建築物依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法規定辦理各項檢查，應就建築物及其附建違章建築部分合併檢討之，如因違章建築導致檢查項目不符規定者，須依建築法及違章建築處理辦法相關規定辦理，以維護公共安全。」可知原告所陳，顯與上開規定無關。另依違章建築處理辦法第6條規定「依規定應拆除之違章建築，不得准許免拆或緩拆。」被告認原告之房屋為違章建築已為事實，於程序上並無違誤，核與證據及論理法則均無違背。
㈢另該違章建築位於「擬定中部科學園區臺中基地附近特定區
域計畫案（草案）範圍內，該特定計畫範圍（包含東林段745地號），公告自97年10月9日起禁建2年，禁建內容為「禁止於本禁建範圍內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石」，惟目前已逾公告期限，自動解除禁建。另原告於法定空地及防火間隔，增建屋側及屋後各一層之違章建築，係屬不得補辦建築執照之實質違章建築，依上述說明，被告以101年6月15日中市都廣字第1010018845號違章建築拆除通知單處分，並無不符。
㈣有關原告所主張增建部分已取得中工建建第164號建築執照
乙節，查臺中市政府工務局有核發上揭建造執照，但原告未申報開工，逾期即失其效力，此有臺中市政府工務局建造執照、建造執照（變更/更改）設計申請書、基地配置兼壹層平面圖等資料共計5頁附卷可稽。又被告於102年2月27日會核建造管理科詢問，本案有無申報開工及是否領得使用執照，建造管理科之意見為該建造執照未申報開工，亦未領得使用執照，依建築法第54條規定，已失其效力，此有被告會核單1頁供參。至於原告陳述有關禁建部分，當初公告2年後即解禁，原告97年7月委託建築師辦理換照，公告自97年10月9日起禁建期間2年，於99年10月10日已解禁，原告即可申請建照，被告查報時間為101年6月，原告仍有很長的時間可以申請建照。
㈤就程序違建與實質違建之劃分，依內政部64年10月17日台內
營字第656943號函第1項第6款規定，建築物建蔽率或其高度不符規定者，屬實質違建。高度目前未探討，但原告90年申請時建蔽率已達45.22％，此有原告90年建造執照（變更/更改）設計申請書所示。因現在與90年之法令不同，目前依據都市計畫法臺灣省施行細則第29條之1規定，核准為社會福利事業設施使用者，其建蔽率是40％，此有被告102年2月22日會核單供參。依91、94、97、99年航照影像圖，可知系爭建物於91年建造完成，即現況是依原申請去施作，則原告增建部分已逾法定建蔽率，屬實質違建，無法申請補照。至於計算增建部分之建蔽率是否逾40％，係以被告101年6月15日違章建築拆除通知單標明違章建築部分，核對原告90年申請建造執照部分，與現場核對，增建部分已在該筆土地上蓋滿等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：系爭建物增建部分是否屬實質違建？被告以101年6月15日中市都廣字第1010018845號違章建築拆除通知單查處，是否合法？
五、經查：㈠按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政
府；……。」、「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」、「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。……」、「建築物非經申請直轄市……主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」、「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第1項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第2條第1項、第3條第1項第1款、第9條、第25條第1項、第28條第1款、第54條及第86條第1款所明定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築之拆除，由直轄市……主管建築機關執行之。」、「直轄市……主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市……主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」為違章建築處理辦法第2條、第3條第1項、第5條及第6條所規定。又臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」（101年4月12日修正為「中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，應將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」）臺中市政府100年11月30日府授都工字第10001798081號公告：「……公告事項：臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法。……。」準此，臺中市政府將建築法及其子法之主管機關權限劃分由被告執行，故就違章建築處理業務，被告依據上開規定具有為行政處分之權限，合先敘明。
㈡查本件原告未經申請建築許可，在其所有系爭建物之兩側及
屋後，擅自以鐵架烤漆板等材質搭建高約各3公尺（面積計約110平方公尺）之違章建築，經西屯區公所以101年2月1日公所建字第1010002899號查報單，向被告查報上開鐵架烤漆板材質建物係屬新建違章建築，經被告派員赴實地勘查結果，系爭建物係原有建物之屋側雨遮、屋後1層、屋側1層高約各3公尺之鐵架烤漆板材質之構造物，經認定違建類型為「法定空地違建」及「防火間隔違建」，由該違章建築現場簡圖觀之，建築基地臺中市○○區○○段○○○○○號土地，除原合法建物佔用建地面積外，其餘則由系爭違章建物佔用法定空地之面積，此有系爭處分、臺中市既有違章建築違規程度評分表（新違章建築）及現場照片4張影本附卷可稽（本院卷第27-30頁），復經本院於102年4月15日到場履勘屬實，並製有勘驗筆錄、現場略圖及拍攝照片附卷可憑，其違規事實洵堪認定。從而，被告認定系爭建物屬不得補辦建築執照之實質違章建築，以101年6月15日中市都廣字第1010018845號違章建築拆除通知單通知原告，應依法拆除，揆諸首揭法令規定，並無不合。
㈢原告稱臺中市政府於99年2月11日府社老字第0990041328號
函認其辦理老人福利機構輔導查核，各項結果尚符合規定，及臺中市政府於101年1月5日中市都管字第1010002215號安全檢查申報結果通知書知載「查核結果：准予報備，不定期抽查」，下次應申報期間為104年1月1日至104年3月31日，屆時請依規定辦理申報等語，而主張系爭違章建築係屬合法云云。經查，依內政部98年7月9日內授營建字第0980119993號函要旨：「辦理建築物及其附建違章建築公共安全檢查申報時，其申報面積應以使用執照核定範圍為之，並應備註附建之違章建築面積，且建築物依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法規定辦理各項檢查，應就建築物及其附建違章建築部分合併檢討之，如因違章建築導致檢查項目不符規定者，須依建築法及違章建築處理辦法相關規定辦理，以維護公共安全。」可知原告之所有建物及附建違章建築於公共安全檢查申報時經查核結果，雖符合規定或准予備查，惟該查核結果並不影響系爭增建部分是否違章建築之認定。是原告上開主張，尚不足採。
㈣有關原告主張增建部分已取得中工建建第164號建築執照乙
節，查臺中市政府工務局固有核發上揭建造執照，有臺中市政府工務局建造執照、建造執照（變更/更改）設計申請書、基地配置兼壹層平面圖等資料附卷可佐（本院卷第92-96頁）。然被告於102年2月27日會核建造管理科，詢問本案有無申報開工及是否領得使用執照，建造管理科之答覆意見「為該建造執照未申報開工，亦未領得使用執照，依建築法第54條規定，已失其效力」，亦有被告會核單附卷可參（本院卷第97頁）。從而，本件原告雖有領得上開建造執照，但因原告未申報開工，逾期該建造執照即失其效力，縱使原告係依照該建造執照之設計內容所建造，因該建造執照已失其效力，則其增建之房屋仍屬違章建築，自不能認該增建部分之房屋為合法建物。
㈤另就程序違建與實質違建之劃分，依內政部64年10月17日台
內營字第656943號函第1項第3款及第6款規定「⑶佔用既成巷道或堵塞防火巷者。……⑹建築物建蔽率或其高度不符規定者」屬實質違建。查原告在原合法建物之右側（以房屋之坐向而言）及後面之防火間隔違章增建系爭違章建築，有本院至現場勘驗時製作之現場略圖及拍攝之照片附卷可按，是其違章增建部分已塞防火巷。又原告所有之系爭土地，依都市計畫法臺灣省施行細則第29條之1規定，核准為社會福利事業設施使用，設置臺中市私立國光老人養護中心，其建蔽率為40％，有被告102年2月22日會核單1件可參（本院卷第111頁）。而系爭土地上之原有合法建物面積為285.87平方公尺（本院卷第113頁），加上違章建築部分面積110平方公尺，合計為395.87平方公尺，已超過系爭土地面積544.98平方公尺（本院卷第112頁）之40％，其建築物之建蔽率已不符規定。則原告增建部分已堵塞防火巷及逾法定建蔽率，屬實質違建，無法申請補照。
㈥綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，原告在其所有
系爭土地上，未經申請建築許可，擅自以鐵架烤漆板材質搭建之違章建築，經被告認定係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，以101年6月15日中市都廣字第1010018845號違章建築拆除通知單應執行拆除，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請本院通知證人謝國基、李易璋及吳易勳等人到庭訊問及命被告提出照片等資料，已無必要；兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
㈦原告追加之訴部分，另以裁定為之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
書記官 李 孟 純