臺中高等行政法院判決
101年度訴字第463號102年8月1日辯論終結原 告 吳子昌
吳子玉被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 莊昆斌
參 加 人 劉文慶
劉文徹劉文信劉文安共 同訴訟代理人 王傳賢 律師上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國101年9月26日臺內訴字第1010194878號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告之被繼承人杜秋雲於民國（下同）95年11月20日就其與參加人之被繼承人劉建德共有之坐落前臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地（現更改為臺中市○○區○○段○○○○號土地），向被告（改制前臺中縣政府）申請發給道路證明，經該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「……經臺中縣警察局大甲戶政事務所於59年6月1日時編為巷道，至今並未廢除……本○○○鎮○○段○○○○號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更（一）字第65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知原告之被繼承人杜秋雲。嗣包括參加人在內共8人向內政部提起訴願，請求撤銷被告97年2月14日府建城字第0970040485號函，原告之被繼承人杜秋雲並為該次訴願之參加人，案經該部以98年6月25日臺內訴字第0980092504號訴願決定將被告97年2月14日府建城字第0970040485號函撤銷，杜秋雲不服，向本院提起行政訴訟（嗣杜秋雲於起訴後死亡，由原告承受訴訟），經本院98年度訴字第317號判決駁回，原告不服，上訴最高行政法院，亦經最高行政法院100年度判字第1449號判決駁回確定在案。原告復於101年3月1日再就其與包括參加人在內8人共有之前揭臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地及參加人所有之同段564地號（以下合稱系爭土地），向被告申請發給既成道路證明，經被告以101年3月13日府授建養字第1010035074號函復（下稱原處分）以：「……二、本案業經臺中高等行政法院98年度訴字第317號判決略以，『私有土地供作既成道路，而成立公用地役關係，須具備三項要件：（一）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
（三）須經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。該院於98年11月26日至系爭土地現場履勘結果，前方放置攤位並有鐵鍊圍籬，目前無人通行，其上有雜草及堆置部分廢棄物，該土地並非有供不特定之多數人及公眾通行之情形』，爰此，旨揭地號土地非為供不特定多數人通行之現有巷道（隨函檢附判決書一份）。」原告不服，提起訴願，並主張：（一）系爭土地於59年6月1日經大甲戶政事務所整編為臺中縣○○鎮○○路○○巷，並設置路燈及電線桿，原告即確信系爭土地為既成道路，在未依法定程序廢止系爭道路前，系爭土地當然為既成道路而可供通行，故已有信賴基礎、信賴事實及信賴利益。（二）臺灣臺中地方法院81年度訴字第1590號判決、臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第65號判決、最高法院85年度臺上字第2973、2974號判決均認定系爭土地為既成道路而不准分割，已生既判力。（三）被告、大甲戶政、法院、公所等機關先後認定系爭土地為既成道路，自不得為相反之認定，應發給既成巷道證明云云，惟遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）大甲戶政事務所於59年6月1日根據門牌編定辦法將系爭土地編為「臺中縣○○鎮○○路○○巷」並由大甲鎮公所於系爭土地上設置路燈，被告80年10月14日訴願決定意旨謂：
「圍牆地點為臺中縣○○鎮○○路○○巷○○巷無論是否有人居住，既經編定為巷，縱然欲予廢除，亦須經法定程序。」臺中地方法院、臺灣高等法院臺中分院、最高法院亦均判決系爭土地既經編定為既成道路，不得分割及主張袋地通行權，原告對系爭土地已有為既成道路之確信，即有信賴保護原則之適用。
（二）大甲鎮戶政事務所、大甲鎮公所、臺中縣訴願委員會、臺中地方法院、臺灣高等法院臺中分院、最高法院等縱非認定既成道路之機關，但於大甲鎮戶政事務所根據門牌編定辦法認定系爭土地為既成道路○○○鎮○○○○道路有不特定多數人出入而裝設路燈及電線桿，依經驗法則，系爭土地應為供公眾通行之既成道路，否則何須大費周章。又被告為訴願決定後，通知大甲派出所取締妨害交通（81年11月23日函已指明系爭土地為既成道路），而參加人及其被繼承人劉建德均未有所異議，且大甲小學校廢校後及大甲中學廢除宿舍後，尚供公眾通行，顯見系爭土地為既成道路無誤，參加人自不得主張系爭土地非既成道路。
（三）原告被繼承人杜秋雲於81年間向臺灣臺中地方法院就系爭土地提起確認通行權之訴，經該院判決杜秋雲通行權存在，嗣後經法院判決廢棄，並改判杜秋雲之訴駁回，該判決謂系爭土地為既成道路，已具有公用地役關係，既成道路遭人為破壞，亦不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，該巷道為既成道路，主張袋地通行權即欠所據，並經最高法院以85年度上字第2973、2974及2975號裁定維持，故系爭道路為既成道路至明。但行政機關竟置前已有訴願決定認定系爭土地非經廢除道路之程序，不得廢除道路，而謂系爭土地非既成道路，不具公用地役關係，當事人應向法院主張袋地通行權始為正辦。如此，非但普通法院與行政機關認定相異，同一行政機關前後認定亦屬矛盾，另原告進退失據，該行政行為不僅對人民失信，亦有違信賴保護原則。被告若對大甲鎮戶政事務所、大甲鎮公所及訴願委員會認定不同，自應召開會議協調，或以上級機關指示下級機關、下級機關請示上級機關，但被告竟認定系爭土地非既成道路，認定前後反覆、自相矛盾。
（四）參加人劉文慶違法阻塞交通後，接到原告所寄發存證信函，除參加人劉文慶本人外，尚委請律師以臺中民權路郵局第823號存證信函寄來鑰匙，並於函中謂已交付鑰匙於須利用該地通行之人，足見該道路尚有人須利用以資通行。
（五）被告79-4039號建造執照，係核發於80年10月14日該府訴願決定前，故是否將系爭土地認定為既成道路，與本案無關。
（六）系爭土地於59年6月1日由大甲戶政事務所，整編為臺中縣蔣公路59巷，並經被告於80年10月14日以80府訴委字第203101號訴願決定：「該巷不論是否有人居住，縱然欲予廢除，亦須經法定程序……」是項決定未經其他行政機關或法院予以廢除，業經確定而有訴願法第95條拘束力。無論是臺中市建築管理規則、臺中縣建築管理規則或司法院釋字第400號解釋，均係制定或公布於80年10月14日訴願決定作成之後，本於法律不溯及既往原則，不得適用於本案。
（七）該巷道自日據時代即供公眾通行，於59年6月1日大甲戶政事務所編定為巷道時，尚有多戶設籍，已符合供公眾通行及須兩戶以上設籍要件，依行政院農委會所測繪之66年及74年空照圖，依然可見臺中縣○○鎮○○路○○巷係由蔣公路通向光明路之巷道，該巷道原有多戶設籍，途經土地多筆且人數眾多，無法一一聯繫而設此巷道。況系爭土地係空地或道路，可否通行至光明路？有無兩戶以上設籍？均可請前設籍於臺中縣○○鎮○○路○○巷內之住戶證明，無論為既成道路或私設道路均係道路，原告聲請道路證明，要無違誤。
（八）被告訴願決定係以該府名義作成，非以被告訴願委員會名義作成，故所謂「既經編定巷道，非經法定程序不得廢除」應係被告之意思表示，被告於作成訴願決定時，即已認定系爭土地為既成道路，與臺中市建築管理之相關規定無涉，被告與參加人謂系爭土地歷來均未曾認有供公眾通行應編為現有巷道云云，顯與事實不符。
（九）被告謂系爭土地有障礙物阻隔，雜草叢生，故非既成道路云云。惟查，此係因歷年來被告不重視該巷道，於有圍籬等障礙物阻礙通行時，竟不予取締，致使通行該巷道之人日漸稀少，況該巷道於臺中地方法院、臺灣高等法院臺中分院分割共有物事件涉訟時，承辦法官至現場勘驗仍有不特定多數人通行，始認定為既成道路，不宜分割，而駁回分割共有物之請求，被告竟以該道路雜草叢生為由，藉口該道路非既成道路，顯無所據。
（十）本件經國立臺灣大學理學院空間資訊研究中心就74年9月6日航照圖為判釋，並以「道路：由均質平滑狀之影像區塊所組成，具有灰度質較高、線型結構等特徵」為理由，而研判系爭前臺中縣○○鎮○○段563、564地號土地為道路。
（十一）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應發給臺中市○○區○○段563、564地號土地為既成道路之證明。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）程序部分：原告之訴前已經判決確定，復提起同一之訴⒈按行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判
決中經裁判者，有確定力。」另按判決確定後，自無就同一事件復提起行政爭訟之餘地；判決確定，則該項判決，即有拘束當事人之效力，不得再以同一事件，向行政官署提起訴願或行政訴訟（最高行政法院60年度判字第163號、58年度判字第277號判決參照），先予敘明。
⒉查本案原告於本件訴訟之主張及所執之理由，與其於臺中
高等行政法院98年度訴字第317號判決行政訴訟之主張並無二致，並經最高行政法院100年度判字第1449號判決確定在案。自前開判決確定後，原告即應受前開判決之拘束，況本案並無新事證，原告卻又再次向被告就同一事件提出申請，經被告原處分否准後提出訴願，並於內政部101年9月26日臺內訴字第1010194878號函訴願決定維持被告之處分後，原告卻又一再向行政法院提起同一訴訟，此乃司法程序之浪費。基此，本件訴訟之提起顯屬不合法，應予駁回。
（二）實體部分：⒈訴願決定及前開確定之判決對被告有拘束力，被告所為之
准駁自屬有理：按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」訴願法第95條、行政訴訟法第216條分別定有明文。本案既經內政部101年9月26日臺內訴字第1010194878號訴願決定、臺中高等行政法院98年度訴字第317號，及最高行政法院100年判字第1449號判決上訴駁回確定在案，就上開訴願決定及判決對於本案之事實如何認定而言，即具有拘束力，原處分揆諸首揭法令規定，並無不合，因案件係同一案件，並經上開訴願決定及判決存有拘束被告之拘束力，被告所為之行政處分，並無不合理或違法之處。
⒉系爭土地未符公用地役關係之要件：本案業經被告於101
年8月6日至系爭土地現場履勘結果，前方放置攤位並有鐵鍊圍籬，目前無人通行，其上有雜草及堆置部分廢棄物，謹依鈞院98年度訴字第317號判決，略以：「私有土地供作既成道路，而成立公用地役關係，須具備3項要件：（一）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（三）需經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。」鈞院於98年11月26日至系爭土地現場履勘結果，前方放置攤位並有鐵鍊圍籬，目前無人通行，其上有雜草及堆置部分廢棄物，可知系爭土地於98年11月26日現勘當時已無通行之事實，該土地並非有供不特定之多數人及公眾通行之情形，鈞院再於99年7月30日至現場履勘，結果亦相同，且被告於101年8月6日現場勘查，結果與鈞院所述相同，旨揭地號土地非為供不特定多數人通行之現有巷道，與既成道路成立公用地役關係之要件未符，應無疑義。從而，原處分函揆諸首揭法令規定，並無不合。
（三）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：
（一）本次原告申請核發既成道路證明，被告當依申請時既有之法令及土地之現況，為其准駁之依據，因此本件就系爭土地之現況既不符既成道路之要件，被告不予核發，無法違法可言。
⒈依「臺中市建築管理自治條例」第16條第1、2項規定「本
自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路或基地內通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本自治條例公布實施前，曾指定建築線且已建築完成之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經都市設計審查委員會審定兼供車道通行之防火巷。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道，並有通行事實存在者。」另依司法院大法官會議85年4月12日釋字第400號解釋理由所示，亦認「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。」因此法律上所謂之現有巷道必須是符合上開條件之供公眾通行或前已指定建築線之巷道，始可構成現有巷道。惟系爭土地並無供公眾通行之事實，就此有鈞院及被告多次履勘及現場照片在卷可證，既無不特定之公眾須從該處對外通行之必要，且563、564地號土地先前亦未經被告劃定為現有巷道，依法該土地自非屬現有巷道或既成道路。
⒉前臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第65號民事
判決雖認定563、564地號土地有公用地役關係存在乙節，其認定明顯有誤，且該判斷並無拘束行政機關或鈞院之效力。
⑴「臺灣省建築管理規則」第4條第1、2項規定「本規則
稱有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公地役關係之巷道。……」、「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由『縣市主管機關』就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」，由此可見土地是否具有公用地役關係在程序上係由被告負責認定，而非大甲鎮戶政事務所，前揭民事判決只憑大甲鎮戶政事務所曾於59年6月1日於該址編有○○○鎮○○路○○巷○號」門牌，逕認系爭土地為既成道路乙節，顯有未依前揭臺灣省建築管理規則之規定，向真正負責認定之主管機關（即被告）函查其認定之意見為何，該判決且有未予審酌該土地實際上有無合於供公眾通行之要件，故該民事判決認定顯有重大違誤，自無足取。
⑵系爭土地，歷來被告均未曾認有供公眾通行應編為現有巷道之情形，就此有以下資料可證：
①被告96年1月12日「申請供公眾使用巷道證明會勘紀
錄」，記載大甲鎮公所會勘意見「一、經現場勘查○○○鎮○○段○○○○號現況為空地。二、該筆地號土地『本所未有辦理闢建及養護工作。』」被告所屬建築管理課則表示「經查尚無套繪資料」。
②另依被告前96年4月16日「臺中縣現有巷道及建築線
指示爭議事件評議小組民國96年年度第1次會議」說明亦分明載稱「二、本案前於96年1月12日邀集相關單位會勘，大甲鎮公所簽○○○鎮○○段○○○○號現況為空地，該所未有辦理闢建及養護工作。工務局建管課簽○○○鎮○○段○○○○號尚無套繪資料。另查被告所屬工務局套繪室相鄰土地（478、479、480地號）係領有79-4039號建照執照，有關案內附之建築線指示圖申請案未認定為現有巷道。另函詢大甲戶政事務所查明申請位置目前或之前是否編定為巷弄或路名，如有請查明編定時間，若有廢止巷弄或路名亦請查明時間，經該所96年1月24日中縣甲戶字第0960000191號回函查明該巷道係民國59年6月1日由『大甲蔣公路53號』門牌整編為『蔣公路59巷』1號，該門牌於民國80年6月6日註銷。綜前會勘各單位意見及相關資料顯示申請土地應非屬現有巷道。」、「四、本案涉及目前現況並無道路存在……」。
⑶房屋門牌之整編係屬戶政事務所之職權，然其對房屋門
牌之編列，只要有住戶申請即可編列，並毋須就房屋所臨巷道（或土地）係私設巷道或公眾通行道路之性質進行考量或判斷，因此大甲鎮戶政事務所雖於59年間有於系爭土地旁編列○○○鎮○○路○○巷○號」門牌之情形，但其對該563、564地號土地是否屬於供公眾通行之既成道路，並未有所認定，其依法亦無此項認定之職權，準此，前揭民事判決依據曾有該門牌編列之情形即遽稱該土地為既成道路，判決顯無合法依據。
⑷依大法官釋字第400號解釋文所示既成道路須符合「不
特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「經歷之年代久遠而未曾中斷」等要件，然本件依前揭96年4月16日評議小組96年第1次會議說明所示，亦稱該蔣公路59巷1號門牌80年6月6日已註銷，目前現況並無道路存在等語，以及被告及鈞院多次至現場勘驗結果，現場563、564 地號土地上並無蔣公路59巷之標示，亦無供不特定之公眾通行之事實，因此該土地不論以往是否曾供公眾通行，目前亦顯然已中斷多時未再有供公眾通行之情形，依法自（已）不具公用地役關係。
（二）原告雖另以81年間臺中縣大甲分局、大甲鎮0000000路○○巷口佔用騎樓妨害交通一案，以及臺中縣政府80年10月14日訴願決定書以「既經編定為巷，縱然欲於廢除，亦需經法定程序」，認原處分未依違章建築予以查報拆除，殊嫌率斷等語，主張系爭土地為既成道路云云，然而上開臺中縣大甲分局、大甲鎮公所、臺中縣政府訴願審議委員會均非既成道路之認定機關，依法無權認定系爭土地是否為既成道路，所為認定更無拘束被告或法院之效力，況且，上開單位於該等佔用騎樓妨害交通事件中，並未就系爭土地是否為既成道路乙節做出判斷，且臺中縣訴願審議委員會並未至現場了解，遽憑曾有59巷之巷名乙節即認妨害交通，所為判斷標準更與前述既成道路之標準不符，所認誠有違誤，殊無足採，原告以此為憑，應無可採。
（三）原告主張依66年、74年空照圖及大甲鎮志之日據時代大甲四堡時期圖、店面分布圖，主張系爭土地為既成道路云云，惟該空照圖只能看出系爭土地上未有建築，並無法看出有無供不特定公眾通行之事實，且該土地向無進行道路養護，至今仍為泥土覆面，並未闢為道路，應非主管機關所認定之道路。再依原告所提日據時期之圖面，均係事後重繪，內容並非正確，且縱依其圖面所示，系爭土地亦僅是供「大甲小學校」該特定單位出入之用，仍為私設道路性質，此仍非供不特定人之通行使用，再者，依該等圖面所示為26年左右，內容縱為屬實，其距今已超過70年，經時空變遷，與現況已有重大不符，自無足再引為本件認定依據。
（四）原告另言稱系爭土地原通行至光明路，因通往光明路部分遭封閉，系爭土地才沒有人通行云云，對此，參加人否認該土地曾與光明路相通，況且，依原告所述，亦見縱使以前曾有通行，現亦已中斷數十年無續供通行之事實，揆諸前述釋字400號解釋文，亦見系爭土地未符「經歷之年代久遠『未曾中斷』之要件」，自不符既成道路之要件。
（五）另參加人劉文慶於101年3月2日雖委請律師發函予原告表示「交付鑰匙給須在該處進出之鄰近住家及地主，以利進出通行」等語，惟該函已先陳明該土地非供公眾通行之事實，函中所稱在該處進出之住家地主係指原告及同地段480-5地號地主陳貴美，因渠等有袋地通行問題，參加人為表明無妨礙渠等進出之意思，亦避免原告會以刑事訴訟相脅，故特為該通知，該函並無表示該土地有供不特定人通行之意，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查，上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告101年6月14日府授建養字第1010099929號函、81年6月27日81府工建字第133254號函、81年11月6日81府工都字第247462號函、臺中市政府都市發展局101年5月7日中市都廣字第1010058758號函、臺中市政府建設局101年2月6日中市建養字第1000119606號函、臺中縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組民國96年第1次會議紀錄、臺中縣大甲地政事務所81年2月26日、81年4月30日地圖謄本、臺中縣大甲鎮公所81年7月25日81甲鎮建字第11438號函、81年11月10日81甲鎮建字第17874號函、臺中縣警察局大甲分局81年9月18日甲警文字第9541號函、臺中民權路郵局第823號存證信函、臺北北門郵局第608號存證信函、參加人101年3月2日律師函、臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地地籍圖查詢資料、土地登記第二類謄本、臺中縣○○鎮○○段○○○○號、562地號、562-1地號、480-2地號、480-7地號、480-8地號土地登記第二類謄本、系爭地號土地申請公眾使用巷道證明會勘紀錄、地圖影本、土地登記第二類謄本、日據時代大甲四保圖、大甲四堡時期圖、昭和12年大甲街商業店面圖、昭和12年大甲電燈散宿所位置圖、現場照片影本、航照圖、國立臺灣大學理學院空間資訊研究中心臺中縣○○鎮○○段649、480-2、563、564地號土地航照影像判釋成果報告等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭土地是否為現有巷道？原告所提出之證據能否為有利原告事實之認定？又被告認定系爭土地非現有巷道是否違反信賴保護原則？茲分述如下：
（一）按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。是人民依法申請之案件，經中央或地方機關駁回後，若未有任何權利或法律上利益受違法損害，則其提起前揭課予義務訴訟，即屬欠缺權利保護必要，而無訴之利益。本件原告於101年3月1日再就系爭土地向被告申請發給既成道路證明，主張該通道可通行其所有之同段562-1、480-1、480-7、480-8號土地，有起訴利益等語。惟查，上開前臺中縣○○鎮○○段562-1、480-1、480-7、480-8號土地及系爭土地均非原告吳子昌所有，有各該土地登記第二類謄本附卷可稽（參見本院卷第267頁至第283頁）。是原告吳子昌並未因被告作成原處分而有任何權利或法律上利益受違法損害之情形。雖原告主張土地登記簿雖僅登記為吳子玉一人所有，但實際上係原告兩人共有，該等土地係繼承之財產，並沒有實質分割，只是形式上登記為吳子玉名義云云。然原告此部分主張，並未提出任何證據以實其說，尚難認其此部分主張為可採。因此，原告吳子昌部分之起訴，即屬欠缺權利保護必要，依照首揭說明，在法律上顯無理由。況且，縱認原告吳子昌有提起本件訴訟之起訴利益，惟其起訴之主張，在實體上亦屬無理由（與原告吳子玉應駁回起訴部分之理由相同，詳後說明），仍應予以駁回。
（二）次按，「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第101條所明定。次按「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第一百零一條規定制定之。」「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。二、非屬法定空地之私設通路或基地內通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路，經依法完成土地移轉登記手續或經法院公證、認證者。三、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路○村里道路證明文件。四、未曾指定建築線有案或領有使用執照之私設通路，供公眾持續通行滿二十年以上期間，或於本自治條例發布實施前經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之通行需要予以鋪設路面或設置邊溝，且土地所有權人目前仍未限制特定人通行使用之巷道。五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
六、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經臺中市都市設計審議委員會審定兼供車道通行之防火巷。七、於都市計畫地區，經私人或民間團體自行闢設或土地改良設置之現有巷道，如申請人無法有效舉證相關文件或經都發局認定為現有巷道之土地權利人提出異議時，得製作非都市○○巷道○路圖，經道路主管機關確認有公眾通行需要者，經都發局予以公告三十日徵求異議，並通知該巷道土地全部所有權人，公告期滿無人異議者，得認定為現有巷道，並依法據以指定建築線；惟於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會評審會議審決確認。前項第一款巷道之現有寬度應超過二公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。三、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。」為現行臺中市建築管理自治條例第1條及第19條第1項及第2項所明定。
另有關既成道路成立公用地役關係部分，司法院釋字第400號解釋理由書則闡釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……」因此，私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備3項要件：（一）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（三）須經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照）。
（三）本件原告向被告申請系爭土地之既成道路證明，其訴訟類型應屬課予義務訴訟，其認定事實、適用法律之基準時點，原則上應以裁判時之事實及法律狀態，為判斷原申請是否合法以及核駁原申請之處分是否違法之基準（最高行政法院89年度判字第1659號及92年度判字第1331號判決要旨參照）。經查，本件原告之被繼承人杜秋雲前於95年11月20日就其與參加人之被繼承人劉建德共有之坐落前臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地，向改制前臺中縣政府申請發給道路證明，經該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「……經臺中縣警察局大甲戶政事務所於59年6月1日時編為巷道，至今並未廢除……本○○○鎮○○段○○○○號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更（一）字第65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知原告之被繼承人杜秋雲；嗣包括參加人在內共8人向內政部提起訴願，請求撤銷被告97年2月14日府建城字第0970040485號函，原告之被繼承人杜秋雲並為該次訴願之參加人，案經該部以98年6月25日臺內訴字第0980092504號訴願決定將被告97年2月14日府建城字第0970040485號函撤銷，杜秋雲不服，向本院提起行政訴訟（嗣杜秋雲於起訴後死亡，由原告承受訴訟），經本院98年度訴字第317號判決駁回，原告不服，上訴最高行政法院，亦經最高行政法院100年度判字第1449號判決駁回確定在案。在該案（即本院98年度訴字第317號）審理時，本院曾於98年11月26日至系爭土地現場履勘，認定系爭土地位於○○區○○路57-6及61號之間，前方放置攤位並有鐵鍊圍籬，目前無人通行，其上有雜草及堆置部分廢棄物，後方為空地亦雜草叢生，部分為菜圃，其後方有3戶人家之後門，後門均緊鎖未開，巷道後方西南側為停車場，並置有圍籬；嗣另依原告請求，再於99年7月30日至現場履勘時，亦呈現相同結果，分別有勘驗筆錄、略圖及現場照片等件附卷可稽（參見98年度訴字第317號判決卷第180頁至190頁、第473頁至第483頁）。又原告於101年3月1日再次向被告申請發給系爭土地之既成道路證明後，被告曾於101年8月6日至現場會勘，依其會勘照片顯示，系爭土地上已設有鐵門，並有攤車置放在鐵門前營業之事實，而系爭土地之現況迄至本院審理時均未有所改變等情，亦為兩造所不爭執（參見本院卷第102頁至第104頁、第263頁至第264頁）。另前臺中縣政府建設處技佐蔡英智於98年11月26日本院另案勘驗現場時，亦表示該案受理申請後曾至現場勘查，當時現場狀況與上開勘驗之現場狀況相同等語（參見98年度訴字第317號判決卷第181頁）。又前臺中縣政府於96年4月16日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組96年度第1次會議說明：「……二、本案前於96年1月12日邀集相關單位會勘，大甲鎮公所簽○○○鎮○○段○○○○號現況為空地，該所未有辦理闢建及養護工作。工務局建管課簽○○○鎮○○段○○○○號尚無套繪資料，另查本府工務局套繪室相鄰土地（478、479、480地號）係領有79-4039號建照執照，有關案內附之建築線指示圖申請案未認定為現有巷道。另函詢大甲戶政事務所查明申請位置目前或之前是否有編定為巷弄或路名，如有請查明編定時間，若有廢止巷弄或路名亦請查明時間，經該所96年1月24日中縣戶字第0960000191號回函查明該巷道係民國59年6月1日由『大甲蔣公路53號』門牌整編為『蔣公路59巷』1號，該門牌於民國80年6月6日註銷。綜前會勘各單位意見及相關資料顯示申請土地應非屬現有巷道。」並有前臺中縣政府96年1月12日「申請供公眾使用巷道證明會勘紀錄」記載大甲鎮公所會勘意見：「一、經現場勘查○○○鎮○○段○○○○號現況為空地。二、該筆地號土地『本所未有辦理闢建及養護工作。』」前臺中縣政府所屬工務局建築管理課則表示：「經查尚無套繪資料」在卷可稽（參見本院卷第298頁至第300頁）。經前臺中縣政府查明，在系爭土地相關之79年建築線指示圖申請案並未認定系爭土地上有現有巷道，雖戶政機關在該址曾編定蔣公路59巷1號之門牌，但該門牌亦於80年6月6日註銷。顯見，系爭土地目前並未供不特定之公眾通行，且此狀況並已持續有相當期間，自不符合上述3項要件中「為不特定之公眾通行所必要」之要件。
（四）雖上開前臺中縣政府評議小組會議紀錄記載，戶政機關曾在系爭土地週邊編定蔣公路59巷1號之門牌；另該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「……經臺中縣警察局大甲戶政事務所於59年6月1日時編為巷道，至今並未廢除……本○○○鎮○○段○○○○號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更（一）字第65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知原告（參見98年度訴字第317號判決卷第52頁）；而臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第65號分割共有物事件之判決理由，亦引用戶政機關編為巷道及戶籍謄本等資料，認定系爭土地為既成巷道（參見本院卷第231頁）；又原告與改制前大甲鎮公所間因妨害通行事件，經前臺中縣政府於80年10月14日以80府訴委字第203101號訴願決定書認定：系爭圍牆興建在○○○鎮○○路○○巷○○○巷不論是否有人居住，既經編定為「巷」，縱然欲於廢除，亦需經法定程序，乃原處分機關未審於此，即派員勘查，以系爭圍牆後側仍屬一片荒地並無發現鄰近住戶通行而未依違章建築予以查報拆除、殊嫌率斷等語，將前大甲鎮公所之行政處分撤銷，命其另為適法之處分（參見本院卷284頁）。但查，法律上所謂之現有巷道必須是符合上開條件之供公眾通行或前已指定建築線之巷道，始可構成現有巷道，已如前述。而房屋門牌之整編係屬戶政機關之職權，然其對房屋門牌之編列，只要有住戶申請即可編列，並未就房屋所臨巷道（或土地）係私設巷道或公眾通行道路之性質進行考量或判斷，因此大甲戶政事務所雖於59年間有於系爭土地旁編列○○○鎮○○路○○巷○號」門牌之情形，但其對系爭土地是否屬於供公眾通行之既成道路，並未有所認定，是尚難僅憑系爭土地旁之住戶曾經戶政機關編列○○○鎮○○路○○巷○號」門牌，即認定系爭土地已屬供公眾通行或前已指定建築線之巷道。上開前臺中縣政府現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組之會議決議、80年10月14日80府訴委字第203101號訴願決定書及臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第65號判決書，皆係以系爭土地旁之住家曾經戶政機關編列○○○鎮○○路○○巷○號」門牌，作為認定該址已有法律上意義之現有巷道依據，依照上開說明，原告以之作為認定系爭土地為現有巷道之證據，即有未足。亦即，上開資料僅能證明系爭土地曾供人通行，但該通道是否已供不特定之公眾通行，或僅是為通行之便利或省時，或僅是因袋地通行權所闢建，均不得而知。況且，依照上開訴願決定書之記載，系爭土地至遲在80年間即已發現系爭土地之後側仍屬一片荒地，並未發現鄰近住戶通行等事實，顯見系爭土地迄今已持續相當長之期間未供公眾通行，不但不符合上述3項要件中「為不特定之公眾通行所必要」，亦與「年代久遠未曾中斷」之要件不合。再者，改制前臺中縣政府建設處技佐蔡英智於98年11月26日本院另案至現場勘驗時，表示該申請案之前系爭土地並未經該府指定為現有巷道，亦無因建築線而指定為現有巷道等語（參見98年度訴字第317號判決卷第181頁）。另被告之訴訟代理人莊昆斌於本院審理時亦陳稱：「（本案訟爭前系爭道路有無被被告或前臺中縣政府指定過是現有巷道？）沒有。（巷道內有無被指定建築線興建相關房屋？）建築線主管機關為被告都市發展局，依被告都市發展局100年12月30日府授都測字第1000245185號函所示：有關564、563地號土地上道路，經調閱本府79年第4039號建照執照案內之建築線指示（定）成果，未指定為現有巷道。被告都市發展局有敘明經調閱系爭巷道旁建築物的建照執照成果，系爭道路在圖面上沒有被指定，如果有被指定在圖面上是會載明現有巷道、路寬及現行情形等資料，依都市發展局的資料明顯顯示是沒有指定。」等語，並有被告100年12月30日府授都測字第1000245185號函在卷足憑（參見本院卷第159頁至第160頁、第285頁）。
可見，原告所主張之巷道並未經被告認定為現有巷道，或屬經指定建築線之巷道。因此，前揭原告所引用之前臺中縣政府現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組之會議決議、80年10月14日以80府訴委字第203101號訴願決定書及臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第65號判決書，尚不足為有利原告事實之認定。原告主張「民事判決認定系爭土地既經編定為既成道路，不得分割及主張袋地通行權，原告對系爭土地已有為既成道路之確信，即有信賴保護原則之適用。」云云，尚非可採。
（五）另原告主張該巷道內設有路燈及電線桿，且自日據時代即供公眾通行，於59年6月1日大甲戶政事務所編定為巷道時，尚有多戶設籍，必有多人出入，已符合供公眾通行之要件云云。經查，系爭巷道內設有路燈及電線桿，且設有戶籍，是否即屬於供不特定公眾通行之巷道，尚非無疑。況且，系爭土地上目前已設有鐵門，且久未供人通行，迄至本院審理時均未有所改變；又原告所主張之巷道並未經被告認定為現有巷道，或屬經指定建築線之巷道等事實，為前開認定明確。姑不論系爭巷道內設有路燈及電線桿，是否即屬於供不特定公眾通行之巷道，而非為通行之便利省時或因袋地通行權所闢建，然系爭土地目前既未供人通行，且已持續多時，自與首揭公用地役關係須具備「須經歷年代久遠未曾中斷」之要件不合。又該巷道亦從未經被告認定為現有巷道或屬經指定建築線之巷道，且原告亦未提出符合前揭臺中市建築管理自治條例第19條第1項第2款至第7款之相關證明文件，自難認僅憑原告之上開主張即認定系爭土地為現有巷道。至於原告提出66年、74年空照圖及大甲鎮志之日據時代大甲四堡時期圖、店面分布圖，及國立臺灣大學理學院空間資訊研究中心就74年9月6日航照圖之判釋成果報告，主張系爭土地為既成道路云云。經查，上開66年、74年空照圖僅能辨識系爭土地有通道通行，但無法確認有無供不特定公眾通行，或是否為通行之便利省時或因袋地通行權所闢建。而該土地向無進行道路養護，目前尚有雜草及堆置部分廢棄物，為被告陳述明確，並有上開勘驗屬實，自難僅憑上開空照圖及判釋成果報告逕行認定該巷道符合供不特定公眾通行之要件。另原告所提出大甲鎮志之日據時代大甲四堡時期圖、店面分布圖及大甲電燈散宿所位置圖（參見本院卷第58頁至第62頁），該圖面均為事後重繪，且週邊道路均非日據時代之路名，應係事後補具，是相關內容即難遽以採認。縱依其圖面所示，系爭土地亦僅是供「大甲小學校」該特定單位出入之用，仍非供不特定多數人通行之用。再者，依該等圖面所示乃係26年間之情景，內容縱為屬實，距今亦已超過70年，經時空變遷後，顯與現況不符，系爭土地目前既無供不特定之多數人通行之用，自無從認定為現有巷道。另原告所提出前臺中縣政府81年6月27日81府工建字第133254號函、81年11月6日81府工都字第247462號函、81年11月23日81府工都字第258719號函及前臺中縣大甲鎮公所81年7月25日81甲鎮建字第11438號函、81年11月10日81甲鎮建字第17874號函、臺中縣警察局大甲分局81年9月18日甲警文字第9541號函等（參見本院卷第63頁至第68頁），主張原告之被繼承人杜秋雲曾請求上開機關取締妨害交通之棚架云云。然查，該部分縱然屬實，亦僅能說明系爭土地有通行之事實，但不足以證明系爭土地上有供不特定公眾通行，而非僅是為通行之便利省時或因袋地通行權所闢建之通道，自亦無法為有利原告事實之認定。
（六）雖原告復主張「參加人劉文慶違法阻塞交通後，接到原告所寄發存證信函，除參加人劉文慶本人外，尚委請律師以臺中民權路郵局第823號存證信函寄來鑰匙，並於函中謂已交付鑰匙於須利用該地通行之人，足見該道路尚有人須利用以資通行。」云云。經查，參加人劉文慶雖委請律師於101年3月2日發函予原告表示「交付鑰匙給須在該處進出之鄰近住家及地主，以利進出通行」等語，惟該函亦陳明該土地非供公眾通行之事實，有該存證信函附卷可參（參見本院卷第243頁）。另參加人亦主張「該函中所稱在該處進出之住家地主係指原告及同地段480-5地號地主陳貴美，因渠等有袋地通行問題，參加人為表明無妨礙渠等進出之意思，亦避免原告會以刑事訴訟相脅，故特為該通知，該函並無表示該土地有供不特定人通行之意」等語。顯見，上開存證信函之記載，仍不能作為系爭土地已符合首揭說明所稱現有巷道之要件。
（七）末按，訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」（最高行政法院93年度判字第1100號、102年度判字第266號判決意旨參照）。本件原告之被繼承人杜秋雲於95年11月20日就其與參加人之被繼承人劉建德共有之坐落前臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地，向改制前臺中縣政府申請發給道路證明，經該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「……經臺中縣警察局大甲戶政事務所於59年6月1日時編為巷道，至今並未廢除……本○○○鎮○○段○○○○號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更（一）字第65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知原告之被繼承人杜秋雲；嗣包括參加人在內共8人向內政部提起訴願，請求撤銷被告97年2月14日府建城字第0970040485號函，原告之被繼承人杜秋雲並為該次訴願之參加人，案經該部以98年6月25日臺內訴字第0980092504號訴願決定將被告97年2月14日府建城字第0970040485號函撤銷，杜秋雲不服，向本院提起行政訴訟（嗣杜秋雲於起訴後死亡，由原告承受訴訟），經本院98年度訴字第317號判決駁回，原告不服，上訴最高行政法院，亦經最高行政法院100年度判字第1449號判決駁回確定在案。上開案件係原告之被繼承人杜秋雲（起訴後杜秋雲死亡，由原告承受訴訟）針對前臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地申請發給道路證明，與本件原告就系爭土地（包含前揭564地號土地）向被告申請發給道路證明之原因事實相同，縱然上開案件判決理由中所判斷之其他爭點，並非既判力之效力所及，但本件當事人所主張之前揭重要爭點，既經上開案件本於當事人辯論之結果已為判斷，且該判決並無顯然違背法令，而本件當事人所提出之新訴訟資料並不足以推翻原判斷之情形，則原告再就有關前臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地部分之前揭重要爭點有所主張，揆諸上開說明，亦無理由。
七、綜上所述，原告吳子昌提起本件訴訟欠缺權利保護必要，為顯無理由，縱認其有本件起訴之利益，惟其與原告吳子玉起訴之主張，在實體上亦屬無理由。原處分否准原告有關系爭土地之現有巷道證明之申請，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。另被告就原處分所為之認定，既無違誤，已如前述，則原告訴請被告應發給系爭土地為既成道路之證明部分，亦屬無據，應併予駁回。
八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列；又本件事證已臻明確，原告聲請傳訊「大甲小學校」之學校教職員及其子女到場作證，經核即無必要；另原告聲請本院許武峰法官應迴避乙節，因許法官非參與本案審判之法官，故無迴避之問題，除另以裁定駁回外，本件亦不停止訴訟程序，均併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 莊 金 昌
法 官 林 秋 華法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 杜 秀 君