臺中高等行政法院判決
101年度訴字第47號101年11月1日辯論終結原 告 互凱興業有限公司代 表 人 張峻豪訴訟代理人 賴安國 律師複 代理人 楊承彬 律師被 告 彰化縣社頭鄉公所代 表 人 蕭如意訴訟代理人 蕭慶鈴 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年12月2日採購申訴審議判斷（訴0000000號），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理之「100年度社頭鄉第六公墓納骨堂納骨櫃增設工程」採購案，因不服被告通知其有政府採購法第101條第1項第10款之情形擬刊登政府採購公報，而向被告提出異議，未獲變更，提起申訴亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分認定事實、適用法律均顯有違誤，應予撤銷：被告於
民國（以下同）100年8月22日以社鄉民字第1000020252號之函，主張「貴公司（指原告）申報開工至今已逾60日，工程進度至今尚為0％。依據本案契約第二十條第一項第五款規定：『因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。』，依此本所解除契約」云云，惟查：
⒈系爭工程契約之履約期限為100年9月28日：系爭契約第7
條約定：「本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本契約以甲方簽約之日為簽約日）之次日起10日內開工，並於開工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工」，因此系爭工程自原告向被告於100年6月19日申報開工日（被告以100年6月28日社鄉民字第1000008976號函備查在案）起算100日，契約之履約期限為100年9月28日。系爭工程契約既約定履約期限為100年9月28日，依照行政程序法第149條準用民法第229條第1項規定，原告自100年9月28日後方負遲延責任。
⒉被告於100年8月22日片面主張援用政府採購法第101條第1
項第10款規定，解除系爭工程契約之原處分係違法，應予撤銷：按行政院公共工程委員會曾統整過去辦理政府採購法申訴及調解案件常見之爭議類型，並整理歸納處理該等爭議之法律見解為「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」。對於系爭處分是否有適用政府採購法第101條第1項第10款，已揭明法律見解為：招標機關係在兩造當事人約定履約期限屆至之前，即認定申訴廠商有「工程進度落後」及「延誤履約期限」之情事，招標機關此一事實認定，與採購法第101條第11款（按：即現行第101條第1項第10款）所定意旨，不相符合。亦即，於政府採購案件約定履約期限屆至前，招標廠商不得以申訴廠商有「延誤履約期限」之情事，主張適用政法採購法第101條第1項第10款。經查，系爭契約的履約期限為100年9月28日，惟，被告卻於100年8月22日（罔顧系爭工程契約還有40天的履約期間尚未經過）即片面宣稱原告「．．．致延誤履約期限，情節重大者。」顯見被告系爭處分認定事實有誤，係為違法之行政處分，應予撤銷之。
㈡縱有延誤情事，係可歸責於被告所致：
⒈監造單位有代被告向原告協力之義務：系爭工程契約第9
條第2項第1款規定：「乙方同意於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方監造單位核定。甲方監造單位為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正」。足徵：系爭工程契約中，雙方即已約定被告之監造單位對於系爭工程承攬施作，不僅只有監督責任，尚負有「指示」原告該如何完成系爭承攬工程之義務。
⒉按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行
為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」行政程序法第149條準用民法第507條第1項定有明文。
⒊蓋依行政程序法第149條準用民法第224條第1項規定，關
於系爭工程契約之履行，系爭監造單位-王滿貴建築師事務所既為被告之代理人，關於債之履行有故意或過失時，被告應與自己之故意或過失負同一責任。
⒋經查，原告將系爭工程之施工計畫書、品質計畫書送予被
告的監造單位審查時，因監造單位並且一再告誡原告，在施工計畫書、品質計畫書等相關文件未經核定前不得進場施工，否則施工項目不予承認，然而該等相關文件送審遭退件後，卻無法明確從審查意見中得知「明確」施工標準，從而，系爭工程係為「需定作人之行為（指示）始能完成者」。但當原告向監造單位請求「指示」系爭工程之明確標準時，該監造單位卻以「協助廠商資料提送非其義務」為由，要求原告自行想辦法修訂。足徵：監造單位「故意」不履行「指示」系爭工程明確標準之協助義務，係為可歸責於監造單位之事由，以致原告系爭工程之施工計畫書、品質計畫書屢屢送審均不獲核定；而監造單位為被告之履行輔助人，因此依照上開規定，此係被告負有同一之可歸責事由。
⒌綜上，系爭工程契約縱有因施工計畫書、品質計畫書屢屢
送審均不獲核定而延誤履約期限之情事，乃係可歸責被告事由所致。被告實無權依政府採購法第101條第1項第10款主張解除系爭契約。
⒍系爭工程有不可歸責於原告之事由，臚列說明如下：
⑴系爭工程有不當限制競爭之情形：原告參與被告所辦理
「100年度社頭鄉第六公墓納骨堂納骨櫃增設工程」採購案，雙方於100年6月9日簽訂系爭採購契約。簽約後原告依契約約定於100年6月19日申報開工，並準備施工計畫、品質計畫等相關文件送監造單位審查。然在準備文件過程中，原告發現系爭契約工程設計圖號5/A之骨骸罈固定座及骨骸箱及面板規格之約定，把特定專利品作為契約的內容，有不當限制競爭之情形。經查，依該工程設計圖號5/A骨骸罈固定座圖示，雖僅繪製一個立體圓環，備註欄卻將該立體圓環特定為「立體浮雕蓮花底座」，雖其後仍接有「外型外觀僅供參考，得標廠商得自行設計不得涉及智慧財產權」等語，但其乃係指蓮花造型雖可有不同變化，但得標廠商須以立體浮雕蓮花底座作為骨骸罈固定座之設計規定。惟經查以蓮花底座作為骨骸罈固定座之設計乃屬於發明人侯廷政之專利，無論製作何種形式之蓮花底座皆可能落入其專利範圍；又，同該工程設計圖號5/A，骨骸箱及面板規格第9項明載「門板中國式風格浮雕圖案需與門板同材質一體成型製造，．．．。」本項經查不但屬於發明人顧貴強之專利範圍，且中國式風格浮雕圖案需與門板同材質一體成型製造之門板，全國僅有一家製造廠商。換言之，設計單位所採之設計，雖未明文提及或特定專利、設計或形式、特定來源、生產者或供應者，但在效果上已達政府採購法所明文禁止之限制競爭，當屬無疑。此外，除本件工程外，上揭限制競爭違法乙節，在與本工程為相同建築師事務所之「玉井鄉納骨塔新建工程開標公告及設計圖說」也發生相類似情形，而該招標機關已認為前揭設計圖涉及違法綁標，2度暫停開標。足證本件系爭契約設計圖涉及特定專利情事。今系爭契約工程設計涉及專利侵害問題，原告自得標後即不斷遭受自稱專利權利人之電話騷擾，要求原告不得依照設計圖施作，否則即侵害其專利權等，原告因此須變更設計，無法確定材料供應商及製造商，又因材料供應商及製造商懸而未決，無法掌握施工所須資源，未能即時提供合格之施工計劃書、品質計劃書等合格文件。對此，提送期間原告屢派員至設計監造單位尋求協助及洽商，惟監造單位要求原告自行想辦法修訂計劃書。原告在不侵害專利的前提下，以致於100年7月18日至同年8月17日遭監工單位以「工程內容與合約不符」、「施工人員之工作與本工程施作項目不符」、「施工放樣要領與本工程施工項目不符」、「木作工程施工要領與本工程項目不符」、「SMC工程施工要領施工前準備與本工程契約圖書不符」、「本工程並未使用BMC材料」、「請依契約圖說『本工程得標廠商施工作業相關程序注意要點』辦理」、「不鏽鋼工程施工要領與本工程施工項目不符」等理由，前後4次核駁原告所提供之系爭工程施工計畫，此時間上的延宕實非可歸責於原告，按民法第230條規定，因不可歸責債務人之事由，致未為給付者，依法自不負遲延責任，是故被告將原告公告停權，依法自屬無據，昭然若揭。
⑵監造單位有多頭馬車情形：緣原告分別於共提送四次共
計四版施工計畫書供監造單位王滿貴建築師事務所（下稱監造單位）審查。其中，於8月7日當天，原告送交第四版施工計畫書至監造單位審查，因當時王滿貴建築師並不在國內，所內承辦人員黃仁宇告知原告，本件為其負責之案件，經其審查即可。該第三版施工計畫書經黃仁宇審查後，口頭告知原告已無問題，只需補交趕工計畫書即可，而原告也於8月12日送交一份趕工計畫書，且黃仁宇於8月7日並致電被告承辦人員柳立哲，告知第三版施工計畫書已順利通過審查，原告以為已送審完成，準備進場施作。豈料，王滿貴建築師同年8月11日回國後，竟又全部翻盤，王滿貴建築師竟完全推翻實際承辦人員黃仁宇之審查結果。實則，一直以來，黃仁宇才是真正負責審查之人，其意見才是中肯之看法（鈞院詢及黃仁宇年籍資料時，被告及王滿貴建築師始終不願意配合提出黃仁宇年籍資料，致鈞院無法順利傳訊黃仁宇一節，亦可推知原告主張並非無的放矢），至於王滿貴建築師對原告之苛刻審查標準，則與一般慣例不符。後原告只能再趕緊送交第四版，惟王滿貴建築師又是偏頗審查，於接獲原告第四版施工計畫書當日即發文駁斥，並於審查意見中謂：「一、本次送審文件收文日期係100年8月18日。二、仍未依前次審查意見全部修正完成擬不同意。三、業經四次補正延宕時日甚久，承包商相關權責人員未能落實確實補正，亦不洽請建築師研商處理，為儘速解決，建請貴所召開會議研商，早日解決。」等語。監造單位逕行變更審查意見，卻未先行告知原告何處未修正完成？給予原告說明或補正之機會。且監造單位之王滿貴建築師逕行變更前日原承辦人員口頭告知之審查結果，亦未附具任何理由，實令原告難以信服。
⑶被告之債務履行輔助人王滿貴建築師就本件之審查確有
偏頗疏失。查，王滿貴建築師除擔任本件之監造設計單位外，也曾受任為臺南市玉井鄉100年度納骨堂納骨塔新建工程（玉井鄉公所案）設計監造單位，而在該玉井鄉公所案，原告公司便曾檢舉王滿貴建築師所提出之設計方案與第三人侯廷政之專利案有相似情況，涉嫌有違反政府採購第26條第1、2項：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如或同等品字樣者，不在此限。」疑慮，後招標機關亦已因設計圖說涉及違法綁標而二度暫停開標。此外，以原告近年經驗，於原告承辦類似之納骨櫃設施工程而監造單位非王滿貴建築師時，便會遭遇第三人侯廷政寄發警告信函主張著作權、專利權或提出專利訴訟，甚至會直接發文給發包之採購機關（此種發函作為，不論最終是否判定侵權，均已對原告造成困擾），例如原告承作之屏東縣99年度萬丹鄉納骨堂納骨櫃設施工程（屏東萬丹鄉公所案）、雲林縣斗六市99年九老爺納骨堂納骨櫃採購（99斗六市公所案），便曾遭第三人侯廷政主張侵害權益，甚至提出專利侵權訴訟。又，原告公司對於類似之納骨櫃工程，除本件之社頭鄉公司案外，先前數件案件以相類似之品質計畫書及施工計畫書送審後，監造單位均認為得已進場實施，例如臺東市立殯葬園區懷恩生命紀念館100年度納骨塔空間第二期增設工程、嘉義縣民雄鄉第16公墓納骨塔增設骨灰櫃工程及前述之屏東縣萬丹鄉公所案等（相關核准文件，一時無法備齊，懇請函詢採購機關，請其提出相關資料）。獨有本件系爭工程遭監造單位多次要求修改，最後甚至被解除合約。是從上述情況應可推知，王滿貴建築師與侯廷政彼此應有相識，而王滿貴建築師也曾試圖在公家機關納骨櫃採購案工程中，將侯廷政之專利技術引進採購設計內。亦即，王滿貴建築師受公家機關委託設計納骨塔工程時，會試著將設計圖說作及與侯廷政專利相仿而可能有疑慮之技術引入採購案，當採購案件未為侯廷政集團得標，王滿貴建築師就所監造之案件，則於過程給予較一般審查更為嚴格之要求，使承接工程之得標廠商難以準時進場施作，至於其他非王滿貴建築師監造之案件，則由侯廷政利用智慧財產權之主張影響案件。綜上，從王滿貴建築師先前設計監造之玉井鄉公所案因採用侯廷政專利相仿技術遭暫停開標、原告其他案件之監造單位並未採如王滿貴建築師之過度嚴格審查，以及原告其他案件遭侯廷政利用專利權騷擾等情，實不難推知本件確有監造單位審查過度而屬不當之情況，而監造單位乃被告之債務履行輔助人，監造單位之疏失，應屬可歸責被告之事由，依此，被告實無權依政府採購法第101條第1項第10款主張解除合約。
㈢原告縱有延誤履約期間，情節非屬重大：
⒈被告對於系爭工程延誤之判斷標準不清：按最高行政法院
98年度判字第1264號判決揭示之意旨「上訴人於原審主張被上訴人自始至終並未說明其工程進度之計算依據為何，其稱系爭工程於合約終止日時，進度僅達39.37%，然並未舉證說明之，不足以證明系爭停權處分之合法性」等語，足認招標機關及申訴審議委員會應說明其工程進度之計算依據為何及採取該依據之立論基礎。經查，被告於原處分之異議理由中陳稱：「．．．貴公司申復『．．．本工程之預定進步表所載，累計進度計至8月20日止係為15％，尚未達20％』．．．」乙節，因前述之預定進度表未經本所同意備查，此論述為無理由（原處分異議書第一頁，異議理由第三段）。足徵：被告曾認為工程預定進度表需要經過系爭機關同意備查後，方可作為判斷工程進度是否延誤的標準；反之，則不可作為判斷工程進度的判斷標準。惟查，被告於準備程序中卻聲稱：「系爭工程直到被告催告日期100年8月1日即通知停權日100年8月22日預定進度分別為38.8％、62.39％，原告進度嚴重落後．．．」云云（101年4月24日準備程序筆錄第四頁，第3行至第5行）。顯然被告於行政程序中改為援引未經其同意備查之工程預定進度表作為工程進度的標準，與其於異議程序中之認定標準不同。足見：被告對於系爭工程進度的判斷標準游移不定。因此，基於該標準所為之原處分顯然違法，應予撤銷。
⒉系爭工程進度判斷標準應以第4版本預定進度表為基準：
被告無非以原告第2次送審之施工計畫及品質計畫於100年7月29日仍未通過監造單位之審查且已有履約進度落後20％以上，且日數達10日以上之情形，被告乃以100年8月1日社鄉民字第1000011117號函限原告務必於100年8月5日前修正施工計畫及品質計畫完成審查並進場施作，如逾期未進場施作，將依系爭契約第20條及政府採購法第101條第1項第10款規定辦理，惟原告迄於100年8月19日止仍未能完成施工計畫及品質計畫之審查，被告始以100年8月22日社鄉民字第1000020252號函通知原告解除契約、履約保證金不予發還，並擬將事實刊登於政府採購公報。換言之，被告也認同原告得以100年8月17日送審之施工計畫及品質計畫為補正，所以在該次原告提送之修正施工計畫及品質計畫仍未獲監造單位審查通過，才發函解除契約，是以，在計算預定進度自應以原告100年8月17日送審之施工計畫中之預定施工進度表為基準。況且，無論第3版本或第4版本預定進度表皆屬本工程履約中提送之文件，第4版係依據第3版之送審審查意見所修訂，其正確性自較第3版為高，且第3版預定進度表並未依契約規定之繪製方式製作，進度比例數據未列上，故無法看出特定時間之預定進度比率。以納骨櫃設置工程為例，其工程內容包含材料送審、箱體訂做、驗廠、箱體底座植筋、混擬土澆置工程、箱體安裝及頂部裝修等作業，至於箱體安裝及頂部裝修最多僅需30天作業即可完成，由此可見如未個別區分，實無法判斷其特定時間之預定進度比率。本件如以原告送審之第4版本預定進度表為基準，單按契約工項明細表所載，僅計算已發生之「材料實驗費」、「工程品質管理費」、「勞工安全衛生費」及「營造綜合保險費」等費用，即已超過招標機關所稱「工程進度至今為0%」，而累計遲延進度計至100年8月20日止亦應為15%，故原告縱有遲延履約情形（此為假設語氣，原告否認），遲延程度尚未達政府採購法施行細則第111條第1項規定，情節非屬重大。所謂「延誤履約期限情節重大」者，係指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上之情形。是故原處分認定原告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情結重大者」之情事，通知將刊登政府採購公報云云，洵屬無據。
⒊除上開工程進度判斷以外，系爭工程原告雖因被告不當拒
絕而尚未進場施作，惟實際上，原告於100年7月15日前，早已就納骨櫃箱體等工程所需材料完成準備，經委請百成土木技師事務所分析評估，核算至100年7月15日之實際工程進度應可認達69.506％，是以，原處分及決定認定系爭工程進度為0％，實屬有誤，應與撤銷。
㈣退萬步言，系爭處分違反比例原則：蓋被告略以原告基於系
爭工程送審之施工計畫、品質計畫屢屢遲未通過監造單位審查為由，便援以政府採購法第101條第1項第10 款，向原告主張解除系爭工程契約云云，惟查：
⒈按「行政行為，應依下列原則為之︰1、採取之方法應有
助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。系爭契約為行政契約的一種，自當適用本行政法原則。
⒉原處分顯然違反比例原則，應予撤銷：系爭契約已明定遲
延提送系爭工程之施工計畫書及品質計畫書之效果：按系爭工程契約第11條第27項規定：「乙方應於開工前提報施工及品質等相關計畫予甲方審查，並於開工後提送，應按逾期日數，每日依本案工程品質管理費1％計算逾期違約金」，足徵：系爭工程施工計畫書及品質計畫書並非系爭工程開工的必要條件，縱使開工後提送，法律效果為：依照逾期日數繳交逾期違約金，並非解除契約。惟查，縱或原告公司有可歸責遲延提交之情事（惟原告否認），被告竟捨上開契約約定不為，卻逕行依照系爭契約第20條以及政府採購法第101條第1項第10款規定，逕行解除系爭契約，因而造成原告以下之損失：系爭工程契約的履約保證金不發還、系爭工程備料損失，並且，原告公司將自被刊登於政府採購公報後一年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商等等損失（參照政府採購法第102條第3項、同法第103第1項第2款）。系爭工程採購契約的目的為：增設彰化縣社頭鄉第六公墓納骨堂納骨櫃。被告解除系爭契約，不僅對於系爭目的之達成毫無助益，甚至將使目的無法達成（將導致系爭契約工程無法繼續施作），因此顯然違反適當性以及狹義比例性。並且，被告捨棄對原告侵害較小之效果（按日收取本案工程品質管理費1％之違約金），改採侵害原告較大損害（原告一年不得參加政府投標等等損害）的解除契約，亦顯然違反必要性原則。綜此，系爭處分顯已違反比例原則，應予撤銷。況且，被告對於行政契約當事人之約定置若罔聞，動輒逕援用政府採購法之舉，將使得行政契約之規定形同具文。
㈤綜上所述，本件延誤履約期限，實非可歸責於原告，且縱有
遲延，延誤履約期限，也未達法定落後20%以上，且日數達10日以上，是故應無政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，被告自不得據此將原告公告停權等情。並聲明求為判決原處分100年8月22日社鄉民字第10000202號、被告對原告100年9月21日社鄉民字第1000022087號異議處理及行政院公共工程委員會訴字第1000402號採購申訴審議判斷決定均撤銷。
三、被告則以：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」政府採購法（下稱本法）第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第1項分別定有明文。又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為2億元。二、財物採購，為1億元。三、勞務採購，為2千萬元。」系爭採購案為工程採購，契約總價為5,719,705元，未滿2億元，非屬巨額採購；而投標須知第47條規定，將本件採購契約列為招標文件，依該契約第20條第1項第5款亦規定：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」被告得不經催告以書面通知原告終止或解除契約。故系爭採購案延誤履約期限是否情節重大之認定，自應以履約進度落後20％以上，且日數達10日以上為準，合先敘明。
㈡查本件行政院公共工程委員會之採購申訴審議判斷書係依兩造所簽訂系爭採購契約暨原告實際施工狀況，認定：
⒈雙方當事人於100年6月9日簽定系爭「100年度社頭鄉公所
第六公墓納骨堂納骨櫃增設工程」採購契約，系爭契約第7條「工程期限」第1項：「本工程應於簽訂契約．．．之次日起10日內開工，並於開工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工。．．．」第11條「工程品管」第2項及第4項：「二、乙方應提報施工品質計畫，品質計畫分整體品質計畫與分項品質計畫二種。整體品質計畫應（依）於申報開工前提報，分項品質計畫得於各分項工程施工前提報。．．．四、乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。．．．」分別就系爭工程之履約期限及原告進入施工程序前相關計畫之送審程序定有明文。原告100年6月19日申報開工，被告於100年6月28日同意備查，嗣被告以原告送審之施工計畫、品質計畫遲未通過監造單位王滿貴建築師事務所（下稱監造單位）之審查，因此無法進場施作，於100年8月1日以社鄉民字第1000011117號函催告原告依監造單位之審查意見立即修正提送，並限原告依審查完成之施工計畫及品質計畫於100年8月5日前進場施作，惟原告提送之修正施工計畫及品質計畫仍未獲監造單位審查通過（100年8月18日第4次送審仍未通過審查），故被告以100年8月22日社鄉民字第1000020252號函通知原告，略以原告履約進度嚴重落後，即日起解除契約，履約保證金不予發還，並擬依本法（即政府採購法）第101條第1項第10款之規定將原告刊登政府採購公報，原告不服，以100年9月8日互字第0000000函向被告提出異議（同日送達被告），復不服被告以100年9月21日社鄉民字第1000022087號函所為異議處理結果，於100年10月5日向行政院公共工程會提出申訴；據此，應認為原告已於本法第102條第1項、第2項所定20日、15日之期限內提出異議、申訴。
⒉原告主張其於100年6月9日簽約後，旋依契約約定於100年
6月19日申報開工，並提送施工計畫、品質計畫等相關文件送監造單位審查，然經送審4次均未獲監造單位審查通過，致其無法進場施作而延宕工期，縱系爭工程有延誤履約期限之情事，應非屬全可歸責於原告云云；被告則以原告自100年6月19日申報開工後，至100年7月18日始提送相關文件送監造單位審查且審查不通過，迄至100年8月22日被告通知原告解除契約止，原告前後共提出施工計畫及品質計畫共4版，均未獲監造單位審核通過，依系爭契約第11條第2項及第4項約定，在各項工程項目施工前，原告應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請監造單位同意，並在施工前會同監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序，故其施工進度始終為0%。因原告第2次送審之施工計畫及品質計畫於100年7月29日仍未能通過監造單位之審查且已有履約進度落後20%以上，且日數達10日以上之情形，被告乃以100年8月1日社鄉民字第1000011117號函限期原告務必於100年8月5日前修正施工計畫及品質計畫完成審查並進場施作，如逾期未進場施作，將依系爭契約第20條（有關解除契約之約定）及本法第101條第1項第10款規定辦理，惟原告迄100年8月19日止仍未完成施工計畫及品質計畫之審查，被告乃以100年8月22日社鄉民字第1000020252號函通知原告解除契約、履約保證金不予發還，並擬將事實刊登於政府採購公報等語，資為答辯。
⒊經查系爭工程採公開招標方式辦理，原告當自我評估具有
履約能力後，方參與本工程之投標，於得標簽約後，即負有忠實履約之責，除依照圖說、規範施作外，相關之前置準備作業，例如依契約約定應提送之相關計畫書、材料樣品、協力廠商資格與能力等相關文件，於送請被告（監造單位）審核、確認、方可據以施作。原告前揭主張，認監造單位對其提送之文件屢次審查不通過，係因監造單位未盡其協力義務，致系爭工程之施工計畫及品質計畫遲未完成審查程序導致工期延宕，實非屬全可歸責於原告云云，案經行政院公共工程委員會於100年11月16日預審會議中澄清、確認、原告就其所主張監造單位之協力義務，無法提出相關之契約依據以為其立論基礎，復查監造單位對原告於100年7月18日至同年8月17日前後4次所提送之系爭工程施工計畫之審查作業時間及審查意見，經核並無不當遲延與不合理之處，原告之所以未能順利通過審查，顯係原告對於監造單位審查意見未確實檢討修正所致，故其主張尚難參採。
⒋至有關本件原告是否該當「延誤履約期限情節重大」之要
件乙節，由於系爭工程之施工預定進度表尚未核定，故依據被告於100年8月1日函發催告函後，原告依限以100年8月5日互字第100080501號函所備第3版施工計畫之預定施工進度表為基準，核算系爭工程100年8月1日（催告日）及100年8月22日（通知停權日）之預定進度分別為38.8%及62.39%，由於原告自始尚未進場施作，故履約進度均落後20%以上，且日數達10日以上，被告認定原告有本法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，通知將刊登政府採購公報，洵屬有據，原異議處理結果遞予維持，亦無不當，應予維持；行政院公共工程委員會就兩造所提出之資料及攻擊防禦之說明陳述，均予參酌，而就原告所提出之證據及說明，就何以不足採之認定，分別予以指駁在案，經核與卷內證據並無不合，亦無違反經驗法則、論理法則或理由不備情事。原告空言撤銷原處分云云，並無可採。
㈢又按，行政機關代表國庫買賣、定作或出租、承租公有財產
等採購行為，並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與一般私人相當之法律地位所為之私法契約行為，惟因政府採購常涉及相當大之經濟利益，且具有相當之公益性質（即採購所得之利益），立法者「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」(政府採購法第1條參照），乃制定政府採購法，將廠商與機關間關於招標、審標、決標等本屬私法上爭議之事項，另設行政爭訟程序以資救濟（政府採購法第74條、第83條參照）。因此，政府採購行為本質上仍屬於私法契約行為，基於私法自治之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定是否締約及締結何種內容之契約，並受契約約定之拘束。依前所述，系爭採購案之投標須知已將系爭採購契約及相關規格均列為招標文件，原告於參與競標前，對系爭採購契約約定之內容知之甚詳，則原告本於自由意思參與競爭，復於得標後與被告簽訂系爭採購契約，自應受系爭採購契約約定及服務需求規格書內容之拘束。復參諸系爭採購契約第7條：
「工程期限：一、本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本契約以甲方簽約之日為簽約日）之次日起10日內開工，並於開工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工。乙方應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及甲方。甲方應於收到該通知之日起第7日會同甲方監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；乙方未依甲方通知派代表參加者，仍得予確定。填竣工報告送達甲方收文，如非甲方之影響而遲延申報，將視乙方所提竣工報告之甲方收文日期為完工日期。二、工程開工、停工、復工，乙方均應於當日以書面報告甲方及彰化縣環境保護局。並以甲方確定之結果為計算工期之依據。乙方不為報告，甲方得逕為確定後以書面通知乙方。三、乙方並應主動要求甲方確定開工、停工、復工之公文，否則均不予認定。四、工程進行期間為確保如期完工，甲方認為必要增加工人或加開夜班時，乙方應即照辦不得推諉拒絕，並不得要求加價。五、因下列原因或甲方之影響（且非可歸責乙方）致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工，其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告：㈠發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。㈡甲方之延誤。㈢甲方要求全部或部分停工。㈣因辦理變更設計或增加工程數量。㈤甲方應辦事項未及時辦妥。㈥由甲方自辦或甲方之其他廠商之延誤而影響履約進度者。㈦因天候影響無法施工。㈧甲方提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。㈨因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。㈩因甲方使用或佔用本地工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者」第9條第1項：「施工管理：一、工地管理：㈠本契約履約期間，乙方同意指派適當之人選為工地負責人，代表乙方駐在工地，督率施工、管理其員工器材，並負責乙方一切應辦及同意辦理事項。乙方同意於開工前，將其姓名、學歷資料等，報請甲方查核。變更時亦同。甲方認為該工地負責人不稱職，要求乙方更換時，乙方同意配合辦理。㈡乙方同意按預定施工進度，雇用足夠且具備適當技能之員工，並將所需之施工機具及材料等運至工地，如期完成各項本契約約定之各項工作，履約期間，並負責所有乙方員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具設備及材料之維護與保管。㈢乙方員工均應遵守有關法令規章規定，包括施工地點當地政府各目的事業主管機關訂定之規章，並接受甲方對工作上之指示，如有不聽指導，阻礙或影響工作進行，或其他非法、不當之情形者，甲方得隨時要求乙方撤換，乙方同意立即照辦。該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由乙方負完全責任，如遇有傷亡或其他意外情事，亦應由乙方自行處理，與甲方無涉。㈣適用營造業法之乙方應確實依營造業法規設置專任工程人員、工地主任及技術士。依營造業法第31條第5項規定，工地主任應加入全國營造業工地主任公會。二、施工計畫與報表：㈠乙方同意於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部份敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方監造單位核定。甲方監造單位為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。」第10條：「監造作業：一、本契約履約期間，甲方得將視案件性質及實際需要指派監造單位駐場，代表甲方監督乙履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託其他廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方，技術服務廠商變更時亦同。該技術服務廠商之職權依甲方之授權內容，並由甲方書面通知乙方。二、甲方監造單位所指派的代表，其對乙方之指示與監督行為，效力同甲方監造單位。甲方監單位對其代表之指派及變更，應通知乙方。甲方監造單位的職權如下：㈠本契約之解釋。
㈡工程設計、品質或數量變更之審核。㈢乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制及監督實際施工。㈣對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。
㈤就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。㈥工程及材料機具設備之檢（試）驗。㈦乙方請款之審核簽證。㈧在甲方所賦職權範圍內對乙方申請事項之處理。㈨本契約與相關工程之配合協調事項。㈩其他經機關授權並以書面通知廠商之事項。三、乙方依本契約提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經甲方監造單位核轉。
乙方依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應先照會甲方監造單位。甲方監造單位在其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議時，應於接獲該項決定之次日起7日內以書面向甲方表示，否則視同接受。四、甲方監造單位代表甲方處理下列非乙方責任有關本契約之協調事項：㈠工地週邊公共事務之協調事項。㈡工程範選內地上（下）物拆遷作業協調事項。㈢甲方供給材料或機具之供應協調事項。」投標須知第43條：「招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」及系爭契約內規格內容之規定。足見，原告於履約期間，本有配合被告對於工程之監督及就施工計畫、品質計畫通過監造單位王滿貴建築師事務所之審查之義務；如原告認為需要展延契約期限，且屬不可歸責於廠商之情形者，依上揭契約第7條第5項規定，亦應以書面向被告申請展延履約期限，始得免除其遲延履約之責任，則原告如未經依契約約定之程序申請展延期限，自仍負有於契約約定期限完工之義務，若原告未於約定期限內完成工作，即屬有可歸責之事由，自應負遲延給付之違約責任，方符合系爭採購契約約定之本旨。查原告於履約期間，就其所稱上開情事，從未依上揭契約約定向被告申請展延履約期限，故揆諸上揭說明，原告既未以書面向被告申請展延工期，自不得於事後再以上開事由延滯工期，主張逾越履約期限非可歸責於己，核無不合。而原告又就專利部分有所爭執一情，相關解決方法已明載於投標須知第43條之規定，原告仍執此爭辯，顯不可採，原告無論基於主觀利益或客觀因素之衡量，均仍負有於契約約定期限完工之義務，若原告未於約定期限內完成工作，即屬有可歸責之事由，自應負遲延給付之違約責任，方符合系爭採購契約約定之本旨。故揆諸上揭說明，原告主張逾越履約期限非可歸責於己，亦無所據。
㈣延誤履約期限，完全可歸責於原告，理由如下：
⒈原告陳稱「原告參與招標機關彰化縣社頭鄉公所所辦理『
100年度社頭鄉第六公墓納骨堂納骨櫃增設工程』採購案，雙方於100年6月9日簽訂採購契約。簽約後原告依契約約定於100年6月19日申報開工，並準備施工計畫、品質計畫等相關文件送監造單位審查．．．」云云。惟按兩造所簽訂之系爭採購契約第7條第1項規定「工程期限：一、本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本契約以甲方簽約之日為簽約日）之次日起10日內開工，並於開工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工。」第9條第2項第1款規定「二、施工計畫與報表：㈠乙方同意於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部份敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方監造單位核定。甲方監造單位為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。」而兩造簽約之日期為100年6月9日，此為不爭之事實，系爭採購契約第7條早已約定原告須於簽約之次日起10日內開工，開工之次日起100日曆天內竣工，亦即原告最晚須於100年6月19日前開工，100年9月28日前竣工，且原告須於開工前即最晚100年6月18日前即應擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部份敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方即被告監造單位核定。然原告根本不熟悉政府採購之相關規定，只知低價搶標，於得標後連最基本的施工計畫書、品質計畫書都不會製作，竟遲至100年7月18日才將施工計畫書送交監造單位（本件係王滿貴建築師事務所）審查，整整遲了一個月，且內容錯誤百出，此由本件之行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書第17頁以下所附之附表1中之監造單位收件日期及附表2中監造單位之審查意見即可得知，原告所提出之施工計畫書錯誤百出，只圖便宜行事，意圖矇混過關之企圖明顯，連最基本的開工日期、工程期限、契約金額、工程內容．．．等等都登載錯誤，監造單位之指摘意見明確且容易依循，然原告每次再度送審所提出之施工計畫書，不但期間相隔均在一週以上、延誤工程進度，且每次都一再錯誤百出，監造單位根本無意刁難，實係原告根本無能力提出適當之施工計畫書及品質計畫書。
⒉原告陳稱「．．．在準備文件過程中，原告發現系爭工程
．．．把特定專利品作為契約的內容，有不當限制競爭之情形．．．」云云。然查，系爭工程之投標須知第43條：
「招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」投標須知中早已載明招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品。然原告卻仍抱怨系爭工程把特定專利品作為契約的內容，可見原告在投標前根本未細閱系爭工程標案內容，原告僅意在以低價搶標，一旦幸運得標，才開始工程之相關準備工作，此由原告於準備文件之過程中才發現系爭工程有把特定專利品作為契約內容一情（惟被告否認有把特定專利品作為契約內容之情事存在），即可得見。而縱果有把特定專利品作為契約內容之情事存在，依前揭投標須知第43條，亦早已明列解決之方法，然原告既認系爭工程有要求特定專利品之情形存在（惟被告否認之），伊卻不思依投標須知第43條規定之方式解決，僅一昧怪罪他人，而意圖矇混過關，此尤見履約期限之延誤，不得不歸責於原告。
⒊且若原告果認工程延誤之原因係因監造單位刻意刁難或其
他原因致生延誤，依系爭採購契約第7條第5項規定「五、因下列原因或因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告：㈠發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。㈡甲方之延誤。㈢甲方要求全部或部分停工。㈣因辦理變更設計或增加工程數量。㈤甲方應辦事項未及時辦妥。㈥由甲方自辦或甲方之其他廠商之延誤而影響履約進度者。㈦因天候影響無法施工。㈧甲方提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。㈨因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。㈩因甲方使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」、第10條第3項規定「三、乙方依本契約提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經甲方監造單位核轉。乙方依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應先照會甲方監造單位。甲方監造單位在其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議時，應於接獲該項決定之次日起7日內以書面向甲方表示，否則視同接受。」然本件於工程進行中，原告完全未依系爭採購契約之約定，以書面向被告即甲方有任何展延工期或異議之請求，一直到遭被告解除契約後，才欲尋求司法管道救濟，顯然其心可議，原告既於工程進行中對被告之處置均未依約以書面表示任何疑義，依前揭系爭採購契約第10條第3項之規定，應視同接受監造單位在其職權範圍內所作之決定，然原告事後才以莫須有之指控來指摘被告，顯然於法不合。
⒋於101年6月26日庭期證人王滿貴之證詞可以得知，原告延
誤履約期限，完全是因為原告施工計畫審查不合格所致，於法官詢及（系爭工程施工計畫何以報了四次都沒有通過？）證人王滿貴答「因為原告公司對於應修正的事項沒有用心改。」法官詢及（本件工程有按時呈報？）證人王滿貴答「我們事務所都有按時審查，反而系爭施工計畫書需要修正退回去給承包商（即原告）後，他們拖了很久。」又原告於101年5月28日提出之行政訴訟陳報二狀所附之行證2「民國100年8月12日之趕工計畫書」中於第1頁（即扣除文首之第1頁）第一點之「落後原因探討」中，即自承「(1)因公司內業(?)人員，對於品質計畫書及整體施工計畫書內容，鑽(?按應係撰)寫不嚴謹，未與監造單位做好溝通聯繫工作，以致書寫內容不為建築師所同意，送審版本遭退回幾次，雖再修正，亦尚未通過，以致工期因計畫書未核備，而遲無法進場施做，延誤許多寶貴時間，致能力遭業主質疑。(2)本公司因承辦本案人員，對於部分行政作業及程序不熟析(?按應係悉)，以致作業成效不彰，致使公司耗費許多人力與信譽損失，致進度停滯不前，呈空轉狀態。(3)未於開工前做好溝通協調與請益工作，未注重計畫書鑽(?按應係撰)寫之重要性，工作人員作業能力不足，未充分了解監造單位需修改計畫書內容之涵意，致時間耗損。」等等，可見原告亦自承工程之延誤係因可歸責於伊之事由所致，而原告於該「趕工計畫書」中用字亦是錯字連篇，伊送交監造單位之品質計畫書及整體施工計畫書內容未獲監造單位通過恐亦是意料中之事，本件延誤履約期限，確實可歸責於原告。
⒌又原告於101年6月26日庭期辯稱「．．．證人王先生八月
七日是沒有在國內．．．王先生在原告送件時出國無法履行其職務，監造工程師如果沒有辦法代替其履行職務，則此段時間遲延便不該歸責於原告，證人陳述監造工程師黃仁宇無法決斷，一方面又認為原告遲延，顯然是把出國的不利益歸咎到原告公司。」云云。然查，證人王滿貴已於當日說明「．．．是在100年8月8日送第三版才對。本事務所在退第二版計畫書時，就有說明本人出國時間，都有事先告知原告．．．本人出國這回事，我於8月11日回國，我8月12日就立即審查，沒有遲延審查事由。」況縱因證人王滿貴之出國，有延遲之情形，然原告於100年8月8日呈送第三版計畫書，證人王滿貴於100年8月11日即已回國，證人王滿貴最多也僅延遲三日而已，本件原告於100年6月19日申報開工，工期為100日曆天，則最遲至100年7月10日施工計畫書還未審查通過、還未有任何工程進度，此時即已達履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上之標準，被告即可據以解約。原告竟還對證人王滿貴出國一事大作文章，認為原告公司之延遲係因證人王滿貴所致，顯然與事實不符。
㈤而就監造單位之審查意見，於原告向行政院公共工程委員會
提出採購申訴時，在場委員已就監造單位所出具之審查意見逐項與原告就是否有不合理之處提出討論，當時在場之原告代表就此無言以對，原告代表認為應該不用經過監造單位審查通過就應該便宜行事、讓其進場施工，在場即遭委員訓斥，由此可見原告不懂採購法規，低價搶標後只欲矇混過關之僥倖心理實不可採。
㈥本件無傳喚黃仁宇之必要：本件系爭工程之監造單位為「王
滿貴建築師事務所」，並非「黃仁宇」，合先敘明。就原告所稱第四版施工計畫書經黃仁宇審查後，經黃仁宇口頭告知原告已無問題一情，被告爰否認之。且縱原告所提之第四版施工計畫書確經黃仁宇審查通過，然系爭工程之監造單位並非「黃仁宇」，而係「王滿貴建築師事務所」，黃仁宇之審查通過與系爭工程之施工計畫書之審查通過與否並無任何關聯性，傳喚黃仁宇到院並無任何意義。
㈦就原告聲請依原告提出之第四版施工計畫書為準送請公正中
立之鑑定單位進行鑑定云云，被告認並無必要。若鈞院認為確有送請鑑定之必要，因原告所提出之第一至第四版施工計畫書內容之誤謬均為系爭工程延誤之原因之一，懇請鈞院就原告所提出之第一至第四版施工計畫書全部均送請公正中立之鑑定單位進行鑑定，以示公平。
㈧按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟
，為維護公益者，亦同。」行政訴訟法第133條定有明文。若鈞院認有必要傳喚王滿貴建築師即監造單位「王滿貴建築師事務所」之負責人到院說明，請鈞院依職權傳喚。
㈨綜上所述，原告主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告有無政府採購法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
」之情形？被告所為公告停權之處分，是否適法？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，…於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。…」為政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條所規定。又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為2億元。二、財物採購，為1億元。三、勞務採購，為2千萬元。」系爭採購案為工程採購，契約總價為5,719,705元（見本院卷第186頁反面彰化縣社頭鄉公所工程契約書第3條），未滿2億元，非屬巨額採購；而彰化縣社頭鄉公所工程採購投標須知第47條已規定（見本院卷第204頁），將本件採購契約列為招標文件，依該工程契約第20條第1項第5款亦規定：「一、乙方（按指原告）履約有下列情形之一，甲方（按指被告）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金處置外，甲方得請求損害賠償，及懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損害，並得依採購法第101至103條規定辦理，惟上開懲罰性違約金之額度，甲方同意不逾契約總價；損害賠償以實際發生術額計算：㈤以因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」（見本院卷第199頁反面），即已約定有該情事，被告得不經催告以書面通知原告終止或解除契約。故系爭採購案延誤履約期限是否情節重大之認定，自應以履約進度落後20％以上，且日數達10日以上為準。
㈡本件雙方當事人於100年6月9日簽訂系爭「100年度社頭鄉第
六公墓納骨堂納骨櫃增設工程」採購工程契約，系爭契約第7條「工程期限」第1項規定：「本工程應於簽訂契約…之次日起10日內開工，並於開工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工。…」第11條「工程品管」第2項及第4項：「二、乙方應提報施工品質計畫，品質計畫分整體品質計畫與分項品質計畫二種。整體品質計畫應（依）於申報開工前提報，分項品質計畫得於各分項工程施工前提報。…四、乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢(試)驗作業等計畫，先洽請甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。…」（見本院卷第186頁至第201頁之工程契約書），分別就系爭工程之履約期限及廠商進入施工程序前相關計畫之送審程序定有明文。原告於100年6月19日申報開工，被告機關於100年6月28日同意備查，嗣被告機關以原告送審之施工計畫、品質計畫遲未通過監造單位王滿貴建築師事務所（下稱監造單位）之審查，因此無法進場施作，而於100年8月1日以社鄉民字第1000011117號函催告原告依監造單位之審查意見立即修正提送，並限原告依審查完成之施工計畫及品質計畫於100年8月5日前進場施作，惟原告所提送之修正施工計畫及品質計畫仍未獲監造單位審查通過（100年8月18日第4次送審未過），故被告機關以100年8月22日社鄉民字第1000 020252號函通知申訴廠商，略以原告履約進度嚴重落後，即日起解除契約，履約保證金不予發還，並擬依本法第101條第1項第10款之規定將申訴廠商刊登政府採購公報。原告不服，以100年9月8日互字第0000000函向被告機關提出異議（同日送達招標機關），復不服被告以100年9月21日社鄉民字第1000022087號函所為異議處理結果，於100年10月5日向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會為申訴駁回之審議判斷等情，為兩造所不爭執，並有採購投標須知、採購標單、開標／決標紀錄、工程契約書、施工計畫書、趕工計畫書、上開函、行政院公共工程委員會100年12月2日申訴審議判斷書等件影本在卷可稽，揆諸前揭規定及兩造契約約定，原處分並無違誤。
㈢原告雖起訴為上開主張，然查：
⒈原告主張其於100年6月9日簽約後，旋依契約約定於100
年6月19日申報開工，並提送施工計畫、品質計畫等相關文件送監造單位審查，然經送審4次均未獲監造單位審查通過，致其無法進場施作而延宕工期，縱系爭工程有延誤履約期限之情事，應非屬可歸責於原告云云；查原告自100年6月19日申報開工後，至100年7月18日始提送相關文件送監造單位審查且審查不通過，迄至100年8月22日招標機關通知申訴廠商解除契約止，申訴廠商前後共提出施工計畫及品質計畫共4版，均未獲監造單位審核通過，依兩造之工程契約第11條第2項及第4項約定，在各項工程項目施工前，原告應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢(試)驗作業等計畫，先洽請監造單位同意，並在施工前會同監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序，因原告依約須提出之相關文件送請監造單位審查後均未通過，故其施工進度始終為0％。而原告第2次送審之施工計畫及品質計畫於100年7月29日仍未能通過監造單位之審查且已有履約進度落後20%以上，且日數亦達10日以上之情形，被告機關乃以100年8月1日社鄉民字第1000011117號函限原告應於100年8月5日前修正施工計畫及品質計畫完成審查並進場施作，如逾期未進場施作，將依系爭契約第20條（有關解除契約之約定）及本法第101條第1項第10款規定辦理，申訴廠商迄100年8月19日止仍未能完成施工計畫及品質計畫之審查，被告機關即以100年8月22日社鄉民字第1000020252號函通知原告解除契約，履約保證金不予發還，並擬將事實刊登於政府採購公報。查系爭工程採公開招標方式辦理，原告於自我評估具有履約能力後，方參與本工程之投標，於得標簽約後，即應負有依約履行之責，除依照圖說、規範施作外，有關之前置準備作業，如依契約約定應提送之相關計畫書、材料樣品、協力廠商資格與能力等相關文件，於送請被告之監造單位審核、確認，方可據以施作。因而原告主張，監造單位對其提送之文件屢次審查不通過，係因監造單位未盡其協力義務，方致系爭工程之施工計畫及品質計畫遲未完成審查程序導致工期延宕，實非屬全可歸責於申訴廠商云云，然原告就其所主張監造單位之協力義務，無法提出相關之契約相關約定或有關之證據以實其說，況監造單位對原告於100年7月18日至同年8月17日前後4次所提送之系爭工程施工計畫之審查作業時間及審查意見（見審議判斷所附附表一及附表二），並無不當遲延或有不合理之處，此亦經證人王滿貴建築師到庭證述在卷（見本院卷第116頁至第123頁之準備程序筆錄），並提出相關審查意見表、函文及聲明書（見本院卷第124頁、第270頁至第278頁），原告之所以未能順利通過審查，顯係原告對於監造單位審查意見未確實檢討修正所致，原告上開主張尚非可採。
⒉有關本件原告否有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約
期限，情節重大者。」之情形，按兩造所簽訂之系爭採購契約第7條第1項規定「工程期限：一、本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本契約以甲方簽約之日為簽約日）之次日起10日內開工，並於開工之次日起100日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工。」第9條第2項第1款規定「二、施工計畫與報表：㈠乙方同意於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部份敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方監造單位核定。甲方監造單位為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。」兩造簽訂工程契約之日期為100年6月9日，該契約第7條已約定原告須於簽約之次日起10日內開工，開工之次日起100日曆天內竣工，亦即原告最晚須於100年6月19日前開工，100年9月28日前竣工，且原告須於開工前即最晚100年6月18日前即應擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方即被告監造單位核定。原告於得標後其施工計畫書、品質計畫書遲至100年7月18日才將施工計畫書送交監造單位（即王滿貴建築師事務所）審查，依上開約定已遲了一個月，而由本件之行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書第17頁以下所附之附表1中之監造單位收件日期及附表2中監造單位之審查意見可知，原告所提出之施工計畫書均有錯誤，如開工日期、工程期限、契約金額、工程內容．．．等等尚有登載錯誤情形，對監造單位之指摘意見未能確實依循，而原告每次再度送審所提出之施工計畫書，不但期間相隔均在一週以上、致可能延誤工程進度。況由於系爭工程之施工預定進度表尚未核定，故依據被告機關於100年8月1日函發催告函後，原告雖依限以100年8月5日互字第100080501號函所備第3版施工計畫中之預定施工進度表為基準，於申訴審議時經行政院公共工程委員會予以核算系爭工程100年8月1日（催告日）及100年8月22日（通知停權日）之預定進度分別為38.8 6%及62.39%，然由於申訴廠商自始尚未進場施作，其履約進度均落後20%以上，且日數達10日以上，被告機關認定原告有政府採購法法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，通知將刊登政府採購公報，洵屬有據。
⒊原告另主張在準備文件過程中，原告發現系爭工程，把特
定專利品作為契約的內容，有不當限制競爭之情形云云。查，系爭工程之投標須知第43條已規定：「招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」足見投標須知中早已載明招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，已列明解決之方法。原告於履約期間，本有配合被告對於工程之監督及就施工計畫、品質計畫通過監造單位王滿貴建築師事務所之審查之義務；如原告認為需要展延契約期限，且屬不可歸責於廠商之情形者，依上揭契約第7條第5項規定，亦應以書面向被告申請展延履約期限，始得免除其遲延履約之責任，則原告如未經依契約約定之程序申請展延期限，自仍負有於契約約定期限完工之義務，若原告未於約定期限內完成工作，即屬有可歸責之事由，自應負遲延給付之違約責任，本件原告僅報准開工並未進行施工，甚至所提送之施工計畫、品質計畫等相關文件送監造單位審查，經送審4次均未獲監造單位審查通過，卻反稱系爭工程被告有要求特定專利品之內容，有不當限制競爭之情形，而將履約期限之延誤，歸責於被告之監造單位，原告此部分之主張，亦非可採。⒋至原告聲請傳喚證人黃仁宇及將原告提出之第四版施工計
畫書送請公正中立之鑑定單位進行鑑定部分，查本件系爭工程之監造單位為「王滿貴建築師事務所」，並非「黃仁宇」，原告稱第四版施工計畫書經黃仁宇審查後，經黃仁宇口頭告知原告已無問題一情，此為被告所否認。且縱原告所提之第四版施工計畫書確經黃仁宇審查通過，然系爭工程之監造單位並非「黃仁宇」，而係「王滿貴建築師事務所」，黃仁宇之審查通過並不代表系爭工程之施工計畫書之審查通過，此亦經證人王滿貴證述在卷，自無再傳訊黃仁宇之必要，而原告既未進行施工，其施工計畫書究係如何書寫，與如何審查，並無關聯，亦核無送請鑑定之必要。
五、綜上所述，原告所訴均無足採，本件被告以原告100年6月19日申報開工，被告於100年6月28日同意備查，原告送審之施工計畫、品質計畫遲未通過監造單位王滿貴建築師事務所之審查，無法進場施作，於100年8月1日以社鄉民字第1000011117號函催告原告依監造單位之審查意見立即修正提送，並限原告依審查完成之施工計畫及品質計畫於100年8月5日前進場施作，原告提送之修正施工計畫及品質計畫仍未獲監造單位審查通過（即100年8月18日第4次送審仍未通過審查），被告乃以100年8月22日社鄉民字第1000020252號函通知原告，略以原告履約進度嚴重落後，即日起解除契約，履約保證金不予發還，並擬依政府採購法第101條第1項第10款之規定將原告刊登政府採購公報，所為之處分並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，部影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 林 昱 妏