臺中高等行政法院判決
101年度訴字第470號102年7月24日辯論終結原 告 王美雲輔 佐 人 李海光
李文傑被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬訴訟代理人 林成偉
杜宗銘上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國101年9月27日台內訴字第1010284570號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號建築物，經雲林縣林內鄉公所以101年2月21日林鄉建字第1010001948號違章建築查報單向被告查報為違章建築，經被告現場勘驗後，認該建物係鐵皮造、2層、高度約8公尺，面積約140平方公尺之違章建築，爰以101年3月1日府建用字第1010024553號違章建築勘查結果通知書通知原告於收到通知1個月內檢齊文件，向被告建設處建築管理科及林內鄉公所申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦手續不合規定將通知拆除。原告逾期未補辦手續，被告乃以101年5月2日府建用字第1010301753號違章建築拆除通知書，通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除。原告不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原告於100年1月17日透過輔佐人李文傑向訴外人張勝美購買
位於雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地1筆（下稱系爭土地），及地上3棟未保存登記之鐵皮屋，購買後訴外人張家榮出面向臺灣雲林地方法院民事執行處（下稱雲林地院民執處）查封上開3棟未保存建物，暫編建物號碼為96、97、98建號（下分別稱暫編96、97、98建號），其中暫編96建號之建物已執行拍賣，張家榮並承受及辦理稅籍變更在案；而暫編97、98建號建物經雲林地院民執處駁回執行聲請，經張家榮提起確認所有權之訴，業經雲林地院於102年2月8日以101年度訴更一字第4號民事判決駁回原告之訴，但張家榮已提起上訴，故全案尚未確定，原告實無法依法補辦農業設施容許使用證明。
㈡又訴願決定記載系爭違建物於92年1月13日以前建築完成之面
積為93.5平方公尺，92年1月13日以後建築完成之面積為43.6平方公尺，實為錯誤之陳述及記載。蓋本件被告查報之違章建築，應指暫編97建號之建物，該建物1樓面積為140.5平方公尺、總面積為213.5平方公尺。據系爭土地原地主之兄長陳述，暫編96建號建物為其弟即訴外人李榮義於87年間興建完成，88年間其兄李榮志為儲存肥料及有機土壤而另興建暫編97建號建物，89年間又於同址後方興建無牆羊舍1棟即暫編98建號建物，有87年12月7日、88年9月1日及89年5月25日林務局農林航空測量所空照圖可稽，故上開3棟建物確為92年1月13日農業發展條例第8條之1修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，而面積在250平方公尺以下無安全顧慮者，得免申請建築執照。綜上，爰聲明求為判決如訴之聲明。
四、被告答辯略以：按農業發展條例第8條之1之規定，農業用地上興建固有基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，惟本件原告並未提出農業設施容許使用申請相關證明文件；又系爭違建物有增建部分，實際使用情況與原告主張之農業設施不符；況被告業以101年3月1日府建用字第1010024553號違章建築勘查結果通知書通知原告於收到通知1個月內補辦建造執照及使用執照，逾期不辦或補辦不合規定將認定為違建，然原告逾期未補辦手續，被告乃以101年5月2日府建用字第1010301753號違章建築拆除通知書通知原告應執行拆除。故原告主張並無足採，原處分並無違誤。
五、本件兩造之爭點為：系爭建物是否為農業發展條例第8條之1第2項規定得免申請建築執照之建物？被告認定系爭建物係違章建築，嗣以原告未於期限內補辦系爭建物之建造執照，而以違章建築拆除處分書通知原告應執行拆除，是否適法？
六、查系爭建物，經雲林縣林內鄉公所以101年2月21日林鄉建字第1010001948號違章建築查報單向被告查報為違章建築，經被告現場勘驗後，以101年3月1日府建用字第1010024553號違章建築勘查結果通知書通知原告於收到通知1個月內檢齊文件，向被告建設處建築管理科及林內鄉公所申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦手續不合規定將通知拆除(本院卷88-89頁)。因原告逾期未補辦手續，被告乃以101年5月2日府建用字第1010301753號違章建築拆除通知書通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除(本院卷55-56頁)。依最高行政法院102年度裁字第353號裁定意旨：「本件相對人核發之補辦手續通知書載明略以：『…臺端違反建築法第25條、第95條之3、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，擅自建造表列建築物，請於收到本通知後1個月內…檢齊文件向本府建設處建築管理科申請補辦執照（廣告物應取得合格證），逾期不辦或補辦手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知本府建設處建築管理科拆除等語，即告知抗告人不申請補辦執照手續之法律效果…，雖係相對人將系爭違章建築認定為程序違建得補辦建造執照手續之對抗告人所為之行政處分；而相對人之後核發之拆除通知書，則記載略以：…表列違章建築（或廣告物）依建築法、違章建築處理辦法及相關法令規定應予拆除。違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。二前項執行拆除時間本府另行通知。請於拆除日期之前1日以前自行遷移室內一切物品完竣，否則依建築法第96條之1第2項之規定視同廢棄物處理…』等語，係將系爭違章建築變更認定為不得補辦建造執照手續之實質違建，前者得補辦，後者不得補辦，二者之法律效果不同，尚難遽爾謂後者係前者之接續執行行為。據此以觀，原裁定認該拆除通知書僅係通知抗告人應執行拆除之觀念通知，屬補辦手續通知書之接續執行行為，非另一發生法律效果之行政處分，核有違誤…。」，依該法院最近見解，係認主管機關對於認定違章建築之通知書，令該建築物所有人限期補辦建造執照之通知，及該建築物所有人逾期不辦或補辦手續不合規定，將執行拆除之通知，屬二法律效果不同之處分，是被告以101年3月1日府建用字第1010024553號違章建築勘查結果通知書，通知原告應限期補辦建造執照(下稱第1次處分)，嗣因原告逾期未補辦手續，被告以101年5月2日府建用字第1010301753號違章建築拆除通知書，通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除(下稱第2次處分)，該2通知均為行政處分，原告對第2次處分循序提起行政訟，經本院闡明後，原告亦請求撤銷第1次處分。按第1次處分認定系爭建物屬形式違建，原告得補申請建造執照，嗣因未補辦手續，而以第2次處分認該建物屬實質違建，並將依法拆除，第1次及第2次處分均認定系爭建物為違章建築，原告如有不服，均得請求撤銷，而第1次處分並未有教示原告如有不服該處分，應於法定期限提起訴願，依行政程序法第98條第3項之規定，原告遲誤訴願期間，得於1年內提起訴願，原告雖僅對第2次處分提起訴願(訴願卷17頁訴願書)，尚未逾原告收受第1次處分後之1年期間，惟原告既已表示不服對被告認定系爭建物為違章建築之處分，應認原告對於第1次及第2次處分，均有踐行訴願程序，合先敘明。
七、經查，系爭建物並未依法申請建築執照，經雲林縣林內鄉公所以101年2月21日林鄉建字第1010001948號違章建築查報單(本院卷59頁)，向被告查報為違章建築，經被告現場勘驗後，認該建物係鐵皮造、2層、高度約8公尺，面積約140平方公尺(基地面積)等事實，為原告所不爭，該等事實堪稱為實在。另系爭建物雖經法院查封拍賣，暫編為97建號，經法院囑託地政機關測量結果，該建物1樓面積為140.5平方公尺，2樓面積為73平方公尺，總面積為213.5平方公尺，亦有建物位置(同卷14頁測量成果圖)，被告第1、2次處分之附圖記載該建物面積約140平方公尺，惟被告稱其現場勘驗系爭建物之面積約140平方公尺，係指基地面積，此與上開該建物1樓測量面積140.5平方公尺相當，第2次處分之附圖記載該建物係鐵皮造2層，及門牌號碼為雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，原告亦承稱被告認定之系爭建物，係上開測量成果圖之暫編97建號建物，按行政機關查報及認定違章建築，並非如地政機關依精確儀器或設備施測，如標的可得確定，其面積、結構、樓層及形狀大致相符，即難認處分之事實記載未達明確。
八、原告主張系爭建物於88年間興建，為儲存肥料及有機土壤之用，係於92年1月13日農業發展條例第8條之1修正施行前，為已興建有固定基礎之農業設施，而面積在250平方公尺以下無安全顧慮者，得免申請建築執照等語。此經原告提出88年9月1日林務局農林航空測量所空照圖為證(同卷41頁)，是系爭建物於88年間即已興建之事實可資認定，另本院於102年6月10日至現場履勘結果，系爭建物坐落之土地種植香蕉及龍眼樹等作物，該建物為鐵皮屋，地上有放置香蕉，依屋況現場並無任何配置，顯非供人居住使用，而可放置或儲存農具或作物之用(同卷137-143頁勘驗筆錄及照片)，系爭建物作農業使用，屬固定基礎之農業設施，並非有違事理。
九、按除法律有特別規定外，法律之變更或修正原則上並無溯及之效力，此係所謂「實體從舊程序從新」原則之立論基礎，至若法律本身規定具有溯及效力時，即應例外地排除「實體從舊程序從新」原則之適用。92年2月7日修正之農業發展條例第8之1條第2項後段所規定：「本條例92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」此規定自具有溯及效力，即92年1月13日該條例修正施行前已興建，且符合該條文之規定者，得免申請建築執照。次按該條第3項規定：「前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」而主管機關行政院農業委員會依該項規定於92年12月15日發布農業用地容許作農業設施使用審查辦法，該辦法亦未有對於農業發展條例92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮之情形，應限期申請農業設施之容許使用之相關規定。再按行政院農業委員會94年8月8日農企字第0940140473號函釋意旨：「查非都市土地使用管制規則第6條附表1規定，農牧用地容許作農業設施使用，其許可使用細目列有1.育苗作業室。．．．。6.農機具室。．．．。等16目，惟各目附帶條件『依建築法規規定應申請建築執照者，應先向農業機關申請同意使用』，而依農業發展條例第8條之1第2項規定：『農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，免申請建築執照。本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。』故農地上有未經申請之農業設施，貴府自得受理補辦容許使用事宜，並就農業使用之涵義、當地農業經營發展、農業設施與農業生產經營之必要性及上開審查辦法、都市計畫法暨同法施行細則或非都市土地使用管制規則等相關規定予以審認核處。」是農民申請非都市土地農牧用地容許作農業設施使用，雖因該設施未經申請前已存在，主管機關仍得受理補辦容許使用事宜。
十、查系爭建物於農業發展條例第8條之1在92年1月13日修正施行前，即已興建完成，又有作農業使用之情形，面積僅213.5平方公尺，在250平方公尺以下，如經申請農業設施之容許使用，且建物無安全顧慮，自得免申請建築執照，又系爭建物於農業發展條例第8條之1在92年1月13日修正施行前，即已興建，此時，原告之前手自無法於事先向被告申請農業設施之容許使用，系爭建物雖無建築執照，原告陳稱其願依相關規定補行申請農業設施之容許使用，被告亦稱於原告未申請農業設施之容許使用之前，並無法判斷原告可否申請，以此難認系爭建物有不得申請農業設施之容許使用之情形，被告自應先通知原告補行申請系爭建物農業設施之容許使用，尚不得逕認系爭建物須有建築執照，方得建築使用。
、綜上所述，本件被告僅以系爭建物屬未經申請被告之審查許可並發給執照即擅自建造之違章建築，經雲林縣林內鄉公所以101年2月21日林鄉建字第1010001948號違章建築查報單向被告查報為違章建築，經被告第1次處分通知原告補辦建造執照，逾期不辦或補辦手續不合規定將通知拆除，因原告逾期未補辦手續，被告乃以第2次處分通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，而未通知原告就系爭建物申請農業設施之容許使用，並審核系爭建物有無安全顧慮，逕認系爭建物屬違章建築，而分別為通知原告補辦建造執照及拆除通知單之處分，均有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將之均予撤銷，由被告查明上開規定之要件及情形，再作適法之處分，以維法制。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 許 騰 云