臺中高等行政法院裁定
101年度訴字第484號原 告 紀雪紅訴訟代理人 吳光中 律師被 告 財政部國有財產署中區分署
（原名財政部國有財產局臺灣中區辦事處）代 表 人 張治祥訴訟代理人 羅英哲上列當事人間國有土地事件，原告對財政部中華民國101年10月5台財訴字第10113014180號訴願決定，提起本件行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項分別定有明文。準此可知，撤銷訴訟及課予義務訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提，否則，其起訴即應認不備要件，應予駁回。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟，最高行政法院著有44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照。
二、原告主張及本件事實概要略為：緣訴外人王滌芳與被告間請求確認通行權存在事件，前經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭民國99年度沙簡字第193號民事判決：「確認原告（即王滌芳）就被告（即本件被告）所有坐落臺中縣沙鹿鎮（按改制後為臺中市○○區○○○段竹林小段147之61地號如附圖所示編號Ａ部分、面積39平方公尺土地有通行權存在。原告其餘之訴駁回。」被告不服，提起上訴，經該院民事庭99年度簡上字第295號判決上訴駁回而確定在案。嗣原告於101年7月19日向被告提出申請書函（下稱原告101年7月19日申請書函）主張略以：依據上開民事確定判決，訴外人王滌芳與原告（為該民事判決之參加人）就前揭竹林小段147之61地號土地（下稱系爭土地）具有共同通行權，申請就系爭土地有合併使用權利，並陳情將系爭土地屬防火巷道部分保持暢通及提供作公共道路使用，經被告101年8月21日台財產中改字第1010012403號函（下稱被告101年8月21日函）復略以：原告對於系爭土地並無通行權利，且原告所有臺中市○○區○○段394之10地號土地已臨接道路，尚無需請求通行以至道路，至王滌芳佔用系爭土地致影響防火巷道之暢通，及原告陳情將系爭土地提供作公共道路使用，由被告派員勘查後再行續處，及視臺中市政府認定系爭土地有無保留公共使用之必要，依法辦理撥用等語。原告不服，提起訴願，亦遭決定不受理。原告仍不服，遂依行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項規定提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟等語，並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②被告應另為確認系爭部分土地（如附圖所示編號Ａ部分，面積39平方公尺。）有公用地役關係，或原告有由上開鹿寮段394之10地號土地防火巷道（如附圖所示編號B部分），通行系爭部分土地（如附圖所示編號Ａ部分，面積39平方公尺）權利之處分。
三、經查：
（一）原告101年7月19日申請書函記載：「正本：臺中市政府，臺中市沙鹿區公所。副本：財政部國有財產局臺灣中區辦事處（即本件被告），臺中市議會蘇麗華議員。主旨：嗣請貴府援依臺灣臺中地方法院民事庭民國100年6月17日民事判決書之判決暨臺中市政府民國101年2月24日府授都建字第1010026662號函（如附件）予以保留申請人得予申請具有共同通行權之畸零地合併使用權利（即坐落臺中市○○區○○段竹林小段147之61地號），並保持部分坐落該地號之防火巷道得予暢通。說明：一、上開旨揭地號，業經臺灣臺中地方法院民事庭，依民法第789條判決定讞，並予以確認參加訴訟人（即其所有權人）及被上訴人王滌芳，均存在共同通行該筆土地之權利。二、鑑於其之餐○○○區○○段394之10地號）原已就建築法施工篇之規定預定退縮建造圍牆在前，並已預設防火巷道之出口得與該具有共同通行權之部分土地保持暢通。復且，為顧及保障大眾消費者之生命宴會，謹嗣請貴府惠予保留申請人具有該畸零地合併使用之申請權利。三、復因該筆具有共同通行權之部分土地，均長期日以繼夜被所有權人王君供作免費停車，嚴重妨害防火巷道之出口及交通。鑒此，謹請貴府據以執行其具有迫切性之行政處分。從速函請財政部國有財產局臺灣中區辦事處予以同意該具有共同通行權之部分（如附件），供作公共道路使用，裨益公共安全之維護。」等語，有該申請書函附卷可稽。
（二）由原告申請書函所載可知：該申請書函係向臺中市政府提出前揭事項之申請及陳情，此由該申請書函之受文者正本係給臺中市政府，且其主旨欄記載：「嗣請『貴府』援依．．．予以保留申請人得予申請具有共同通行權之畸零地合併使用權利．．．並保持部分坐落該地號之防火巷道得予暢通」，說明二記載：「謹嗣請『貴府』惠予保留申請人具有該畸零地合併使用之申請權利」，說明三記載：「鑒此，謹請『貴府』據以執行其具有迫切性之行政處分。從速函請．．．予以同意．．．供作公共道路使用，裨益公共安全之維護。」等語，即可得知。從而，原告申請書函並非向被告提出前揭申請及陳情，已甚明確。
（三）次查被告收受原告申請書函之副本後，雖以前揭101年8月21日函復原告：「主旨：有關臺端陳請同意將臺中市○○區○○段竹林小段147之61地號供作公共道路使用一案，復如說明，請查照。說明：彷復臺端101年7月19日申請書書函。二、本案土地依臺灣臺中地方法院99年度簡上字第295號判決，其內39平方公尺被上訴人王滌芳君有通行權存在，查通行權意旨係因袋地與公路無適宜之聯絡，依法得請求通行周圍地以至公路，其權利僅限於通行使用，尚不得有圍籬占據情事，有關臺端陳情通行範圍為王君停放車輛使用一節，本處將派員勘查後再行續處。另查臺灣臺中地方法院上開號判決，臺端並無本案土地通行權利，且臺端所○○○區○○段394之10地號土地已臨接道路，尚無需請求通行以至道路，爰臺端所述共同通行權利部分恐有誤解，併予敘明。三、副本抄送臺中市政府：有關紀雪紅君陳情將本案土地供作公共道路使用一節，倘經貴府認定本案土地有保留公共使用之必要，請依國有財產法第38條規定辦理撥用，以符管用合一。」等語，有該函附卷可稽。
（四）又原告因不服被告101年8月21日函，於101年8月27日（財政部訴願會收文日為同年月28日）向財政部提出訴願書記載：「主旨一、為不服貴部國有財產局臺灣中區辦事處中華民國101年8月21日台財產中改字第1010012403號函說明
（二）所為之行政處分，謹於法定期間內提出訴願。二、請求鈞部撤銷原處分，另為適法之處分。」其說明略為：被告違反臺灣臺中地方法院前揭判決意旨，作出違法之行政處分，原告於71年間於上開鹿寮段394、394之9、394之10地號土地上，依法增建房屋及圍牆完工，並退縮完成建築及保留預設防火巷道在案。嗣原告於94年間發現鹿寮段394之10地號與竹林小段147之57地號間，仍有新生地存在，遂向被告提出新生地申請登記，並於翌年5月間完成地籍登記。本件合併使用之畸零地為竹林小段147之61地號，但鄰地（竹林小段147之57地號）所有權人王君主張全數合併使用該畸零地，為被告所不同意，王君遂藉通行權為手段提起上開民事訴訟。原告為維護其上開防火巷道之暢通等故，而有合併使用該畸零地之必要，乃於該民事訴訟中參加訴訟。依民事訴訟法第400條第1項、第401條第2項及民法第789條規定意旨，被告誤認該判決僅判決王滌芳有「單獨」通行權，且排除他人通行，而指稱原告無系爭土地之通行權利暨不具共同通行權。被告否定原告上開防火巷道之功能及其公益原則，罔顧人民生命財產，其行政處分已有明顯之瑕疵（行政程序法第111條第7款，原告誤為第7項）。原告對於系爭土地雖有通行權，但王君作為免費停車使用，影響原告上開防火巷道之暢通，雖多次向被告檢舉，但被告均以查無事證，不了了之等語，亦有該訴願書附訴願卷。
（五）由上可知：
1、原告起訴狀雖記載：其係依行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項規定提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟，並為如上之聲明，但就原告101年7月19日申請書、被告101年8月21日函及原告於101年8月27日訴願書之內容觀之，本件原告顯係主張：其向被告「依法申請之案件」，被告101年8月21日函予以駁回，認為其權利受違法損害，經其提起101年8月27日訴願書，而遭財政部決定駁回後，乃向本院提起課予義務訴訟，而請求被告應為如其上述訴之聲明②所載之特定內容之行政處分，已堪認定。揆諸前揭法律規定，本件原告所提起之行政訴訟，其訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項所規定之課予義務訴訟，而非同法第4條第1項之撤銷訴訟，已甚明確。至於原告上述訴之聲明①雖記載「訴願決定及原處分均撤銷」，此項聲請與上述訴之聲明②合併構成課予義務訴訟之正確聲明，並非謂原告上述訴之聲明①為另一獨立撤銷訴訟之聲明，附此說明。是本件原告主張其除提起課予義務訴訟外，尚有提起撤銷訴訟云云，顯有誤解。又縱認原告有提起撤銷訴訟之意思，但原告所指之「原處分」（亦即被告101年8月21日函「說明二所為之行政處分），其性質上並非行政處分，理由同下所述，故原告所提起之撤銷訴訟，亦非合法，附此說明。
2、茲再論述原告所提起本件課予義務訴訟，是否合法？⑴原告上開申請書函係向臺中市政府提出前揭事項之申請及
陳情，而非向被告提出前揭申請及陳情，已如前述。且原告並未提出證據說明臺中市政府對其上開申請已為如何處理，原告依法應俟臺中市政府於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回後，經訴願程序後，始得依行政訴訟法第5條第1項或第2項規定，以臺中市政府為被告，而向行政法院提起課予義務訴訟，始為正辦。本件原告上開申請書函既未向被告依法提出申請，縱被告於收受原告上開申請書函之副本後，為上述101年8月21日函回復（被告該函說明一記載：復臺端101年7月19日申請函），但原告依法申請之行政機關既為臺中市政府，而非被告，原告對被告101年8月21日函向財政部提起訴願，揆諸前揭行政訴訟法第5條第2項規定，即有不合。
⑵退步言之，縱原告上開申請書函之副本收文者為被告，而
認原告已有向被告依法申請，且被告已經以上述101年8月21日函予以否准，又原告並已經合法之訴願程序。然就原告上開訴願書主旨及說明觀之，其訴願聲明為「撤銷原處分」（亦即被告101年8月21日函「說明二所為之行政處分」）。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，已如前述。依被告101年8月21日函說明二記載：「本案土地依臺灣臺中地方法院99年度簡上字第295號判決，其內39平方公尺被上訴人王滌芳君有通行權存在，查通行權意旨係因袋地與公路無適宜之聯絡，依法得請求通行周圍地以至公路，其權利僅限於通行使用，尚不得有圍籬占據情事，有關臺端陳情通行範圍為王君停放車輛使用一節，本處將派員勘查後再行續處。另查臺灣臺中地方法院上開號判決，臺端並無本案土地通行權利，且臺端所有鹿寮段394之10地號土地已臨接道路，尚無需請求通行以至道路，爰臺端所述共同通行權利部分恐有誤解，併予敘明。」亦如前述。參酌上開2件民事判決，可知被告此段文字無非說明：上開民事確定判決認定王滌芳所有之鹿寮段394之13地號土地因屬袋地，與公路（○○○區○○路○○○巷）無適宜之聯絡，依民法第787條第1項規定，對系爭土地如附圖編號Ａ所示部分（面積39平方公尺）有通行權（臺灣臺中地方法院99年度簡上字第295號判決第1頁之主文第1項、第7頁之事實及理由欄三（三）、及第9頁之事實及理由欄三（五）參照）；因原告所有鹿寮段394之10地號土地已臨接道路（○○○區○○路○○○巷），故無請求通行系爭土地如附圖編號Ａ所示部分之必要，原告主張其所有鹿寮段394之10地號土地（如附圖編號B所示部分之防火巷道），依該民事判決有共同通行系爭土地如附圖編號Ａ所示部分，顯有誤解；至王滌芳於系爭土地如附圖編號Ａ所示部分停放車輛使用之行為，被告將派員勘查後再續行處理。核被告101年8月21日函復說明二所載，係屬對於私法事件即上開民事確定判決主觀效力範圍及內容所為之說明，及對於民法第787條第1項袋地通行權規定意旨之闡釋，暨陳述原告陳情王滌芳占據系爭土地如附圖編號Ａ所示部分停放車輛使用行為之處理進度及計畫，被告所為上述說明及告知，並不直接生公法上之法律效力，揆諸前揭法律規定及說明，自非行政處分，不得以之作為行政爭訟之標的，原告對之提起訴願及本件課予義務訴訟，依法均有不合。訴願決定予以不受理，核無違誤。⑶另查原告訴訟代理人為律師，係法律專業人士，其起訴狀
訴之聲明二雖記載：被告應另為「確認」系爭部分土地（如附圖所示編號Ａ部分，面積39平方公尺。）有公用地役關係，或原告有由上開鹿寮段394之10地號土地防火巷道（如附圖所示編號B部分），通行系爭部分土地（如附圖所示編號Ａ部分，面積39平方公尺）權利之「處分」。但其起訴狀理由及證據欄一所引用之法條為訴願法第3條第1項、第2項前段、行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項；並於理由及證據欄二記載被告101年8月21日函認定：「．
．．原告對於系爭土地無通行權，亦即否認前來原告餐廳用餐之消費者對於系爭土地無公用地役關係，亦應屬訴願法第3條第2項之規定：『行政機關之決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。』縱認被告上開函文非行政處分之一種，亦應認為係對原告上開系爭土地確認有共同通行權利之拒絕，且對於原告之權益有受違法侵害之事實，亦有行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟規定之適用，自得提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟。」又其起訴狀之理由及證據欄七記載：「．．．即有必要確認原告對於系爭土地有通行權利，更有必要確認系爭土地有公用地役關係，被告予以拒絕，且認原告無通行權利，已屬對於原告直接發生法律效果之單方行政行為，亦對於前來原告餐廳消費之可得特定之消費者，直接發生法律效果之單方行政行為，即屬行政處分。是故，訴願機關不予以受理之決定，已明顯對於被告具有『．．．對外直接發生法律效果之單方行政行為。』之誤認，應予以撤銷。」「．．．被告所主張：『原告所有餐廳坐落於 ．．．土地已臨接道路，尚無需請求通行以至道路。』．．．此乃行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政主張．．．．而應確認係行政處分之一種．．．。」等語。又查本件訴狀全部內容均未記載其係依行政訴訟法第6條第1項規定提起「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」，準此可知，其訴之聲明雖記載「確認系爭部分土地（如附圖所示編號Ａ部分，面積39平方公尺。）有公用地役關係」之文字，惟綜觀起訴狀全部之真意及重點係訴請本院判決命：「被告應另為『確認』系爭部分土地（如附圖所示編號Ａ部分，面積39平方公尺。）有公用地役關係，或原告有由上開鹿寮段394之10地號土地防火巷道（如附圖所示編號B部分），通行系爭部分土地（如附圖所示編號Ａ部分，面積39平方公尺）權利之『處分』」，亦即提起本件課予義務訴訟，請求本院判決命被告依其上開申請書函之申請，作成「行政處分」，故本件起訴狀並無提起同法第6條第1項所規定之「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」，已甚明確，故本院自無從就此為判決，否則即屬訴外裁判，附此說明。
四、綜上所述，原告就被告101年8月21日函提起本件課予義務訴訟，並非合法，應予駁回。又本件原告之訴，既從程序上予以駁回，其實體之主張，自無庸再予斟酌。至原告請求本院命被告提出前臺中縣政府99年7月16日府建城字第0990218957號函，以查明「王滌芳所有上開鹿寮段394之13地號土地，僅南端一小部分為現有巷道」（起訴狀第6頁第6至9行參照），核已無調查之必要，附此說明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
書記官 詹 靜 宜