臺中高等行政法院判決
101年度訴字第487號102年2月7日辯論終結原 告 張正杰被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 何肇喜訴訟代理人 程緯華上列當事人間因違章建築等事件，原告不服臺中市政府中華民國101年10月19日府授法訴字第1010185376號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按行政程序法第15條第1項及第3項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。……前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」另訴願法第8條規定：「有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第四條之規定，向受委任機關或其直接上級機關提起訴願。」因此，行政機關將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行者，受委任之下級機關就委任事件所為之行政處分，為其行政處分。次按，建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；……」依此規定，臺中市政府為建築法在直轄市層級之主管機關。惟其為辦理建築法及其子法有關事務，另於臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「（第1項）中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第2項）前項情形，準用行政程序法第十五條第三項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」並以臺中市政府100年11月30日府授都公字第10001798081號公告略以：「……公告事項:臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法……。」將有關辦理建築法及其子法有關事務之權限委任下級機關即被告辦理之，經核尚無不合，是被告為本件合法之主管機關，合先敘明。
二、事實概要：原告未經申請審查許可並發給雜項執照，即擅自在其所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上新建造鐵皮圍牆之雜項工作物，經臺中市南區區公所以101年4月24日公所農建字第1010007294號之違章建築查報單查報為違章建築，被告乃依違章建築處理辦法第5條規定至現場勘查，並認定其為未經許可擅自新建之建物，違反建築法第25條第1項，遂依同法第86條第1款之規定，以101年5月31日中市都廣字第1010073877號違章建築補照手續通知單通知原告應於文到後30日內，依建築法第30條規定補行申請建造執照，惟原告未於規定期限辦理上開手續。嗣被告復以101年7月25日中市都廣字第1010103138號違章建築拆除通知單（下稱原處分），通知原告系爭建物應執行拆除。原告不服，提起訴願，主張原告所有系爭土地，其登記面積為78平方公尺，被後面排水溝占用約一半面積，市府占用作為排水溝之土地既不准許原告搭建也不徵收，每年更須繳納地價稅，造成渠嚴重損失；渠因考量附近居民安全，尤位於南平一街及忠明南路867巷附近5歲以下幼童頗多，所以臨時搭起系爭圍籬建物，以防路人不慎或幼兒嬉戲不慎掉落入排水溝；原告於101年6月間收到被告之違章建築補照手續通知單，限原告於收到通知後30日內補行申請建造執照，但因系爭土地面臨10公尺道路，依臺中市建築管理自治條例規定，建築基地需退縮4公尺，渠之土地因被排水溝占用，致基地深未達4公尺，致無法申請建造執照云云，惟遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告所有系爭土地，土地臨深約5公尺排水溝，因附近兒童常於原告土地上嬉戲，且路人常隨手丟棄垃圾，於安全衛生考量架設圍籬。依土地所有權狀，原告持有系爭土地面積為78平方公尺，原告於101年6月接獲被告101年5月31日中市都廣字第1010073877號違章建築補照手續通知，命原告於1個月內，補辦建築執照，否則將強行拆除。
（二）原告致電被告詢問補申請雜項執照程序並告知承辦人原告土地被排水溝占用現況，承辦人回答因原告土地深未達4公尺，依臺中市建築管理自治條例第17條規定，凡面臨7公尺以上道路，應退縮4公尺為無遮簷人行道，故原告土地上圍籬無法提出申請。
（三）臺中市政府訴願決定書中「……查原告所稱系建築物後方排水○○○區○○○○段○○○○○○○號土地，其所有權人為臺灣省臺中農田水利會。」原告遂於101年10月8日以存證信函請臺中農田水利會說明竊佔原告土地之處理方法。臺中農田水利會於101年10月24日中水管字地0000000000號回函「……臺端所有土地遭作為市區排水溝依法受限使用非本會權責，建請洽管理單位辦理。」原告於居住現址居住30年以上，該排水溝曾於20年前整修對照中央研究院「臺灣堡圖影像檢索系統」，舊有排水溝本不在現址，現址排水溝為20年前整修後將河道移至現址以致侵占原告土地。第三河川局於91年接管下橋子頭排水，91年前管理單位為臺中市政府水利局。若無其他管理單位，則該排水溝20年前整修是否為臺中市政府水利局？
（四）原告系爭土地本供停車用，亦無其他用途。為安全及衛生考量架設圍籬，本無惡意，臺中市政府令原告補申請雜項執照，原告欣然同意補申請，並已聯絡妥建築師協助申請，以符法令。惟下橋子頭排水侵占原告土地致土地深未達4公尺無法申請。被告、臺中市政府水利局、建設局；臺灣省臺中農田水利會、經濟部水利署第三河川局等各公務單位互踢皮球，期間原告與各單住公文往來已達數十封，無一單位能解決問題。原告土地遭侵占已是損失，被侵占之土地尚需原告自己前往稅捐稽徵處辦理減繳地價稅，否則仍課全額地價稅。
（五）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條第1項規定：
「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。……」第2項規定：「前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」臺中市政府100年11月30日府授都工字第100001798081號公告：「……。公告事項：臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法。……。」準此，以本局名義作成之處分，於法有據。
（二）建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。……」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」及第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
（三）臺中市建築管理自治條例第3章第17條規定臨接寬度7公尺以上計畫道路、人行步道、廣場之建築基地應設置騎樓或無遮簷人行道。系爭土地位於臺中市○區○○○○段○○○○○○○○號，屬第二種住宅區，依變更臺中市部分細部計畫（土地使用分區管制要點）專案通盤檢討說明書八「騎樓與建築退縮規定：（五）凡面臨7公尺（含7公尺）以上計畫道路之建築基地，應自計畫道路退縮4公尺為無遮簷人行道。」
（四）系爭建物經臺中市南區區公所101年4月24日公所農建字第1010007294號違章建築查報單查報違章建築，被告依違章建築處理辦法第5條規定實施現場勘查，依查處為新建鐵架烤漆板、鋼骨等造圍牆建物、高約3公尺、面積約31平方公尺，以101年5月31日中市都廣字第1010073877號違章建築補照手續通知單通知原告依規定補辦補照手續，惟原告未依規定於收到補照通知單後30日內依建築法第30條之規定補行申請執照，被告審定已違反建築法及前開各項規定，乃作成原處分。
（五）原告訴稱略謂：「系爭建物位於臺中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地上，因後方排水○○○區○○○○段○○○○○○○號）深及6公尺有危險之慮，故臨時搭起圍籬以防路人不慎掉落，……。」云云，案依臺中市建築管理自治條例規定，凡面臨7公尺（含7公尺）以上計畫道路之建築基地，應自計畫道路退縮4公尺為無遮簷人行道。查原告未依規定申請建築執照，則私自於道路與基地境界線處搭建鐵皮圍籬已造成用路人安全之慮。若原告為防路人不慎掉落安全起見可延排水溝緣處或請土地所有權人（臺灣省臺中農田水利會）以簡易式圍牆安全圍籬（簡易式圍牆可免申請雜照），故原告之訴稱顯屬狡飾之詞，不足採信。
（六）又原告所陳略謂：「原告接獲被告101年5月31日中市都廣字第1010073877號違章建築補照手續通知單後30日內向本局建管單位承辦詢問系爭建物應如何申請補照事宜？都發局建管科承辦回覆原告所有基地內應依臺中市建築管理自治條例規定，面臨10公尺道路之建築基地內申請新建建築物則需退縮4公尺。原告土地因被排水溝占用，至基地未達4公尺故無法申請建築執照，並陳訴臺中市政府占用原告土地，使得原告無法提出申請補照程序，並使原告蒙受損失而訴求補償……。」云云一節，查原告所稱系爭建物後方排水○○○區○○○○段○○○○○○○號）之所有權人為臺灣省臺中農田水利會所有，其系爭建物與後方排水溝等兩筆地號是否有互為侵占乙節係屬私權，應循司法途徑解決，核予本案雜項執照之申請無涉。
（七）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院按，建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第28條第2款規定：「建築執照分左列四種：……二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。……」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」另違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。
」
六、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告101年8月28日中市都管字第1010120815號函、101年5月31日中市都廣字第1010073877號違章建築補照手續通知單、101年9月14日壹佰零壹中都速字第10109140038號簡便行文表、101年7月30日中市都違字0000000000號違章建築限期改善（自動拆除）通知單、經濟部水利署第三河川局101年11月22日水三產字第10118031170號函、臺中市政府101年8月14日府授法訴字第1010140587號函、101年8月14日府授法訴字第10101405871號函、臺中市政府水利局101年11月27日中市水管字第1010040798號函、臺中市南區區公所101年4月24日公所農建字第1010007294號違章建築查報單、臺灣省臺中農田水利會101年10月24日中水管字第1010404346號函、中山地政事務所97年6月2日測整謄字第042491號地籍圖謄本、變更臺中市部分細部計畫（土地使用分區管制要點）專案通盤檢討說明書影本、臺中市○區○○○○段○○○○○○○號土地建物查詢資料、原告101年9月13日101正字第0005號函、101年11月8日所寄存證信函（存證號碼000181）、系爭土地土地所有權狀、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、土地使用分區證明書、系爭土地網頁搜尋古今對照圖影本、Google地圖網站搜尋網頁資料影本、現場圖、現場照片影本等件附卷可稽，為可確認之事實。
七、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告在系爭土地上新建之鐵皮圍牆是否為違章建築？原處分有無違誤？原告得否以其土地遭人佔用作為免責之依據？茲分述如下：
（一）按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。……」另臺中市建築管理自治條例第17條第1項前段規定：「臨接寬度七公尺以上計畫道路、人行步道、廣場之建築基地應設置騎樓或無遮簷人行道。……」又「變更臺中市都市計畫細部計畫通盤檢討說明書」之表二：「……變更後計畫八、騎樓與建築退縮規定：……（五）其他土地使用分區及公共設施用地，凡面臨七公尺（含七公尺）以上計畫道路之建築基地，應自計畫道路退縮四公尺為無遮簷人行道。……」經查，本件原告未經申請審查許可並發給雜項執照，即擅自在其所有系爭土地上沿著南平一街、美和街及忠明南路867巷地籍線建造鋼骨構造波浪板鐵皮圍牆一座，牆面長度為25公尺42公分，波浪板高度184公分及大門軌道架高度之295公分等情，為原告所不爭執，並經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場圖、勘驗照片等件在卷可參（參見本院卷第98頁至第104頁）。該圍牆為建築法第7條所規定之雜項工作物，依照首揭規定，自應先向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關申請，經審查許可並發給雜項執照後始得建造，然原告既未經申請許可即擅自新建，即屬違法。又原告所有之系爭土地坐落於變更臺中市都市計畫範圍內，屬第二種住宅區，並臨接寬度九公尺之南平一街，復為原告所不爭執，亦經本院勘驗明確。依前開說明，其建築基地應自道路退縮4公尺設置無遮簷人行道，然本件原告所新建之上開圍牆係沿著其所有系爭土地地籍線建造，並未自道路退縮4公尺設置無遮簷人行道，亦與上開建築規範不合。是以，被告先以101年5月31日中市都廣字第1010073877號違章建築補照手續通知單通知原告應於文到後30日內，依建築法第30條規定補行申請建造執照，惟原告未於規定期限辦理上開手續，被告遂以原處分通知原告系爭工作物應執行拆除，經核即無不合。
（二）雖原告主張系爭土地因被後方之排水溝占用，致基地深未達4公尺，致無法申請建造執照云云。但查，原告所稱系爭圍牆後方排水溝土地為臺中市○區○○○○段362-84地號土地，其所有權人為臺灣省臺中農田水利會，有土地建物查詢資料表一紙在卷可稽（參見訴願卷第70頁）。上開土地與原告所有之系爭土地，是否因經界不明導致排水溝佔用之情事，要屬民事糾紛問題，原告應待爭端解決之後，視其處理結果如何再行建造，尚不得藉此作為本件建造圍牆合法化之依據。至於原告所稱渠因考量附近居民安全，尤其附近5歲以下幼童頗多，所以臨時搭起系爭圍籬建物，以防路人不慎或幼兒嬉戲不慎掉落入排水溝一節，要屬建造之動機問題，亦不得作為本件阻卻違法之依據。況且，若係基於安全顧慮，原告亦非不可參照內政部營建署85年10月22日營署建字第50633號函釋意旨（參見本院卷第96頁），構築簡易式安全圍籬解決此一問題。是原告此部分主張，亦非可採。
八、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 杜 秀 君