臺中高等行政法院判決
101年度訴字第427號102年1月23日辯論終結原 告 黃鴻隆會計師即萬有紙廠股份有限公司破產管理人
寬達信置業股份有限公司即萬有紙廠股份有限公司破產管理人上 一 人代 表 人 藍重豐原 告 陳益盛律師即萬有紙廠股份有限公司破產管理人兼共 同訴訟代理人 陳益盛 律師複 代理人 鄭昱廷 律師被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬訴訟代理人 陳彥甫
許登傑林羣期 律師上列當事人間因水利法事件，原告不服經濟部中華民國101年8月22日經訴字第10106110540號及101年9月3日經訴字第10106127530號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告即萬有紙廠股份有限公司(下稱萬有紙廠)於民國94年3月15日向被告申請展限其所有坐落雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地之地下水權，經被告於同年7月18日以府工字第0941403790號函核准展限第113710號水權登記，核准展限水權年限自94年4月1日起至99年3月31日止，並發給水權狀(萬有紙廠於97年11月5日經臺灣雲林地方法院裁定宣告破產，並選任原告等為破產管理人)。嗣被告據民眾檢舉，於98年4月1日會同原告及雲林縣北港地政事務所等相關單位赴上揭引水地點會勘鑑界，發現廢水處理場旁有2口水井，1口已封填水井係座落雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地內，另1口現存水井座落同段494-19地號土地內，被告認與原水權登記之水井坐落地號不符，爰以98年4月15日府水管字第09829022752號公告註銷地下水工業用水第113710號水權狀。原告不服提起訴願，經經濟部99年2月12日經訴字第09906051960號訴願決定撤銷該處分，責由被告另為適法之處分。經被告依訴願決定意旨重新審查結果，仍認原水權登記之水井係坐落雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地內，該現存水井係座落同段494-19地號土地內，明顯與原登記事項不符，乃以99年5月14日府水管字第0992902039號函撤銷該水權登記。原告仍不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院100年度判字第1908號判決上訴駁回；原告猶不服，提起再審之訴，經最高行政法院101年度判字第388號判決再審之訴駁回，有關行政訴訟法第273條第1項第13款部分移由高雄高等行政法院審理，嗣經高雄高等行政法院以101年度再字第26號判決再審之訴駁回。於上揭訴訟進行期間，原告於99年2月26日再向被告申請第113710號地下水權登記展限，及於101年2月1日向被告請求延期封井，經被告以101年3月23日府水管字第1010019833號函及101年4月3日府水管字第1012901797號函復原告因該申請展限之水權登記經被告撤銷，並經最高行政法院以100年度判字第1908號判決駁回上訴，並無水權可資辦理等語，依水利法第34條規定駁回原告申請。原告不服上揭2件處分，提起訴願分別經駁回及不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.確認原告第113710號水權存在。
2.訴願決定(經濟部101年8月22日經訴字第10106110540號及同年9月3日經訴字第10106127530號)及原處分(被告101年3月23日府水管字第1010019833號函及101年4月3日府水管字第1012901797號函)均撤銷。
3.被告應作成核准第113710號水權展限登記之處分。㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠被告作成處分前未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條之規定：
本件被告駁回原告展限所有坐落雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地之地下水權（下稱系爭地下水權）登記之申請，使原告無法行使系爭地下水權，已限制剝奪原告之水權，影響原告權利甚鉅，應依行政程序法第102條之規定，給予原告陳述意見之機會。被告雖稱：「本府撤銷原水權登記並經訴願、行政訴訟程序萬有紙廠均有參與，對於本案根據之事實，客觀明白，依行政程序法第102條及第103條第5款規定，行政機關得不給予陳述意見之機會，故本府於作成處分前縱未給予萬有紙廠公司陳述意見之機會，於法亦無不合」等語，惟被告所稱撤銷系爭地下水權登記並經訴願、行政訴訟程序之爭訟內容為「原處分機關撤銷水權展限登記之合法性」，而本件爭訟內容為「原處分機關得否申請水權變更及展限登記」，參照最高行政法院100年度判字第1908號判決意旨：「至於萬有紙廠公司另於99年2月26日重新申請新街段495-11地號之水權展限登記，被上訴人尚未作成處分，則屬另案，尚非本件所得究審。」可知，二者並無任何關聯性，被告僅泛稱「本件根據之事實客觀明白」，顯有違行政程序法第102條之規定。
㈡系爭現存水井坐落地點與原水井不同，且未辦理變更登記，仍屬合法開鑿：
1.按「管制區內有下列各款情事之一者，得鑿井引水，不受前條之限制：一、政府依法撥用或徵收土地，或遭受戰爭、天然災害、其他重大變故或因時日久遠自然耗損，致使已取得水權之水井毀棄或不堪使用，原水權人仍需繼續用水者。」、「依前項第一款規定申請鑿井引水者，應依原核定水權引用水量，於原水井鄰近地點重新鑿井。」91年2月6日公布之地下水管制辦法第4條第1項第1款、第2項定有明文。次按「地下水管制辦法第7條第1項有關水井鄰近地點重新鑿井者，係指以原水井為中心，依其井深（原水井水權狀記載之水井深度）一半之水平距離範圍內重新鑿井。」為經濟部98年3月20日經授水字第09820202450號函所明釋。
2.萬有紙廠因原有之水井老舊耗損，依上開規定，得於原水井鄰近地點重新鑿井引水。且系爭地下水權狀所載水井深度為291公尺，得於145.5公尺之水平距離範圍內重新鑿井。又依被告102年1月4日會勘結果，系爭現存水井距離原水井為20公尺，符合鄰近地點之規定，系爭現存水井自屬合法開鑿。
㈢被告99年5月14日府水管字第0992902039號函（下稱被告99年
5月14日函）僅係撤銷水權展限登記，並未撤銷系爭地下水權：
1.按水利法有關「撤銷水權」之規定在第19條、第24條、第26條、第47條、第47之1條；而有關「註銷水權」之規定係第41條：「水權消滅、水權人或義務人應繳還水權狀，為消滅之登記。水權年限屆滿後，不申請消滅登記者，主管機關應予註銷，並公告之。」、第27條第1項：「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。」準此，可知「註銷水權」、「撤銷水權」與「撤銷水權展限登記」於法律上實屬不同性質，「註銷水權」及「撤銷水權」之標的為水權本身，目的為使水權消滅，而「撤銷水權展限登記」之標的為水權展限登記，於水利法並無明文規定，亦未規定「撤銷水權展限登記」之效力為何。故「撤銷水權展限登記」後，水權並不當然消滅。
2.被告101年3月23日府水管字第1010019833號函雖稱「前揭水權登記業經本府撤銷」等語，惟被告99年5月14日函僅係「撤銷水權展限登記」，非「撤銷水權」，此參最高行政法院101年度判字第388號判決意旨：「惟本件原處分僅係撤銷459之19地號之水權展限登記處分」即可得知。另參照原告與被告間，因被告以相同理由撤銷另一第113711號水權，經原告提起行政訴訟，最高行政法院100年度1297號判決略以：「主管機關於審核水權展限登記之申請後發給水權狀，即是准許水權展限登記申請之處分（下稱展限登記處分）。本件原處分（即被上訴人97年11月25日府水管字第0972907638號函）撤銷系爭第113711號水權狀，因該水權狀為被上訴人經萬有紙廠申請水權展限登記所發給，原處分即屬撤銷展限登記之處分。」亦可得知。
3.又按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」行政程序法第117條第1項定有明文。復依經濟部99年2月12日經訴字第09906051960號訴願決定略以：「縱認原處分機關94年7月18日府水管字第0941403790號函准展限之處分係因被誤導而屬違法行政處分，依行政程序法第117條規定，原處分機關亦應先撤銷該錯誤展限之處分始為允當，尚非可逕予撤銷水權狀。」可知得撤銷之行政處分限於違法之行政處分，合法之行政處分不得撤銷。
㈣原處分未撤銷系爭地下水權或公告註銷該水權，且原告亦未辦理水權消滅登記，故系爭水權仍存在：
1.水利法未明文規定「撤銷水權展限登記」之效力，則撤銷水權展限登記，並不當然導致水權消滅之效力。次按水利法第40條雖規定：「水權於核准年限屆滿時消滅。但有延長之必要者，水權人應於期限屆滿30日以前，申請展限登記。」惟依同法第27條第1項及第41條之規定，可知水權核准年限屆滿後，水權並不當然消滅，仍須水權人繳還水權狀並為消滅登記，或主管機關予以註銷並公告，水權始消滅。即水權核准年限屆滿後，水權人未申請消滅登記，主管機關亦未公告註銷，則仍不生水權消滅之效力。
2.被告雖稱依水利法第40條之規定，系爭地下水權於核准年限屆滿時並未有合法申請展限，即已產生水權消滅之法律效果。惟水利法第41條明文規定「應予註銷」，並參照台灣省政府80年府建六字第15124號函意旨：「水權之消滅登記．．．屬用水權益之停止，因水利法第41條規定對於水權年限屆滿後，不申請消滅登記者，主管機關應予註銷，並公告之，故主管機關據主動辦理水權註銷公告之權責」，可知水權年限屆滿後，水權人未為消滅登記者，主管機關有予以註銷公告之義務。被告從未註銷公告系爭地下水權，自不發生水權消滅之效力。被告99年5月14日函僅係撤銷水權展限登記而非撤銷水權，又原告於系爭地下水權年限屆滿後未繳還水權狀並辦理消滅登記，被告亦未註銷公告，依水利法第27條第1項及第41條規定，自不生水權消滅之效力，故原告系爭地下水權仍存在。
㈤原告之系爭地下水權仍存在，得申請展限登記：
本件原告之系爭地下水權狀核准年限之屆滿日為94年，係介於91年2月6日至95年2月8日之間。又原告於94年4月申請水權展限時，因91年2月6日公布之地下水管制辦法第3條刪除新台灣省地區地下水管制辦法第4條第1項第2款申請展限得鑿井引水之規定，而無法就雲林縣○○鎮○街段○○○○○○號申請水權展限登記，符合地下水管制辦法第17條第1項第3款：「本辦法於中華民國95年2月6日修正發布後，有下列各款情事之一，仍有引水需要且符合原核發各款規定者，主管機關應於9個月內通知原水權人或臨時使用權人於本辦法本次修正發布後1年內檢具原核准之水權狀、臨時用水執照或相關證明文件及證明現仍需用水之文件，向主管機關申請水權登記，不受第5條規定之限制：．．．三、因中華民國91年2月6日發布之地下水管制辦法刪除水權展限得鑿井引水之規定，致原取得之水權無法辦理展限。」之規定，被告自應於9個月內通知原告於1年內申請水權登記。然被告既未通知原告，原告依經濟部96年3月1日經授水字第09620201370號函（下稱經濟部96年3月1日函）釋意旨：「一、地下水管制地區內，地下水水權人（非臨時使用權人）申請水權展限登記，合於下列情形之一者，主管機關應申請書件審查、補正、履勘、公告、異議等規定處理經核准後發給水權：㈠原水權狀（非臨時用水執照）核准年限之屆滿日期係介於91年2月6日（發布地下水管制辦法之日期）至95年2月8日（95年2月6日修正發布地下水管制辦法發生效力之日期）之間，且原水權人符合地下水管制辦法（以下簡稱現行辦法）第17條第1項第3款後段規定『原取得之水權無法辦理展限』：1、經主管機關依現行辦法第17條第1項規定通知原水權人申請水權登記，原水權人係在通知之申請期限內提出申請。2、未經上述主管機關通知，逕由原水權人申請水權登記（現行辦法第17條第3項參照）。」得逕由原水權人申請水權登記；而未通知係可歸責於被告，則原告之申請應不受地下水管制辦法第17條第1項1年申請期限之限制。被告雖援引最高行政法院100年度判字第1908號及101年度判字第388號判決，主張本件無地下水管制辦法第17條第1項第3款適用之問題。惟最高行政法院100年度判字第1908號判決僅係說明被告得否撤銷展限登記與地下水管制辦法第17條第1項第3款無關；至同院101年度判字第388號判決，亦僅係說明原告所提之再審理由係法律見解歧異，難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。是該2件判決皆無原告不得依地下水管制辦法第17條第1項第3款規定申請展限登記之意，被告顯然誤解最高行政法院之意。
㈥被告依經濟部98年10月8日經水政字第09806005720號函（下
稱經濟部98年10月8日函）文意旨，即應核准原告系爭地下水權展限登記：按經濟部98年10月8日函文被告之說明第2項略以：「而貴府於歷次受理展限登記及履勘時，因未辦理鑑界，故未察覺水井位置已改變，致持續核發水權迄今。」、說明第5項略以：「綜上所述，萬有紙廠公司之3口水井雖原依法申請鑿設並取得水權，為其後因故滅失而另行鑿井時，無論依法以往何時期之地下水管制辦法規定，實皆未經主管機關核准，亦未曾申請鑿井許可及水權變更登記，故有關水權核給處分部分，如萬有紙廠公司3口水井確有依法興辦並取得水權，並依法規定申請展限由貴府核發在案，則無依水利法第93條規定適用之情形；至涉未依法申請鑿井部分應依水利法第46條第3項及第93條之4等規定辦理。」又依中央法規標準法第7條之規定，上揭函示因無法律授權，並係上級機關發給下級機關，可定性為經濟部向被告針對本件原告系爭地下水權所做出「被告應於受理展限登記及履勘時，應先辦理鑑界」之職權命令，故被告應於辦理系爭地下水權展限登記前，進行鑑界。換言之，鑑界義務係由被告負擔，則原告當初是否為故意或重大過失，並非重要，而上揭職權命令更證明原告無信賴不值得保護情事之見解。是原告系爭地下權並未消滅，被告自應准許水權展限登記。綜上、訴願決定及原處分均有違誤，爰聲明求為判決如訴之聲明。
四、被告答辯略以：㈠原告系爭地下水權經被告撤銷並經最高行政法院以100年度判
字第1908號判決確定駁回上訴在案，並無水權可資辦理展延；原告引水地點及設置水井地點業經變更，未合法申請變更登記，仍以錯誤引水地點申請水權展限登記於法不合，亦無從准許：
按水權展限登記係將原有水權登記予以延長，亦為水權登記態樣之一，均有使用年限之限制。本件原告申請系爭地下水權展限登記時，依水利法第27條及第30條之規定，即應載明引水地點，惟原告申請水權展限登記時引水地點仍記載「雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號」，而該地點乃係已封填之水井，與原告實際引水及設置水井所在位置即同段494-19地號不符，原告引水地點變更未依法申請，而仍以錯誤登記資料申請展限登記，依水權登記申請審查基準第2點及第3點第6款之規定，即得駁回原告之展限申請。故被告依水利法第40條之規定，撤銷系爭地下水權展限登記，該水權已於99年3月31日屆滿而當然消滅，自屬當然之理。又原告系爭地下水權狀所載地點即雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地之水井早已廢棄封口，原告擅自於鄰近地點即同段494-19地號土地另鑿新井沿用迄今，復未依水利法第46條之規定向被告辦理水井興辦，及依同法第27條之規定，辦理舊井水權消滅登記與新井水權變更登記，而改以展限登記辦理，未據實告知已重新鑿井引水之事實，並提供不實資料誤導，致被告誤認原告新鑿水井係位於該水權狀所載之引水地點而同意水權展延並發給水權狀，原告之行為構成行政程序法第119條信賴不值得保護之事由，被告依法撤銷系爭地下水權登記，並以原處分函知原告該水權已不存在自無從受理原告展限水權之申請，並無不合。
㈡就原告其他主張答辯如下：
1.原告主張系爭現存水井地點與原水井地號不同，且未辦理變更登記，則系爭留存水井自91年3月20日至95年2月6日期間為合法開鑿部分：
按地下水管制辦法係水利法第47條之1規定授權主管機關為防止某一地區地下水之超抽所引起之海水入侵或地盤沉陷，得劃定地下水管制區，限制或禁止地下水開發，所訂定之法規命令，其規定不得牴觸母法即水利法。而地下水管制辦法並無規定地下水管制區無需辦理水權變更登記，而水利法第27條並規定水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依該法登記不生效力，且水利法自31年7月7日公布、自32年4月1日實施至今，該法第27條僅於63年2月2日修正，則原告主張系爭現存水井自91年3月20日至95年2月6日期間為合法開鑿，實屬誤解。又依原告另案（第113711號水權）經最高行政法院100年度判字第1297號判決上訴駁回，依判決理由之見解，認原告於原水權登記引水地點以外之處鑿井引水，亦應辦理水權變更登記，該鑿井亦應申請，是原告上揭主張，已為最高行政法院判決認定並不可採。
2.原告主張被告未給予陳述意見機會部分：承前所述，原告系爭地下水權申請展限登記案，該水權業經被告99年5月14日函撤銷水權登記而不存在，原告自無權再請求水權之展限及變更登記；而依水利法第40條之規定，系爭地下水權登記已遭被告撤銷確定，原告於核准年限屆滿時未有合法申請展限，而產生水權消滅之法律效果，此部分之事實客觀明白，且經最高行政法院100年度判字第1908號判決確定，對原告產生拘束力，亦不容原告再行爭執。至該判決理由略以「至於萬有紙廠公司另於99年2月26日重新申請新街段495-11地號之水權展限登記，被上訴人尚未作成處分，則屬另案，尚非本件所得審究。」乃係論述原告於撤銷水權登記訴訟案中提出其有請求展限登記之主張係屬另外之案件，最高行政法院無需審究該部分主張之意，並非論述被告撤銷原告系爭地下水權登記，與其本件請求展限登記無關，原告乃係對判決文意為不當、錯誤之解讀。
3.原告主張被告僅係撤銷水權展限登記，非撤銷水權等語，按水權展限登記係將原有水權年限予以延長，其本質仍係水權登記態樣之一已如前述，而撤銷水權展限登記即係將繫案之水權登記予以撤銷。至最高行政法院100年度判字第1297號及101年度判字第388號判決之文義並未論述本件撤銷水權展限登記與撤銷水權係屬不同之意。又原告主張系爭地下水權並無任何違法之意不得撤銷等語，惟依水利法第40條之規定，水權於核准年限屆滿時消滅，系爭地下水權水權登記已遭被告撤銷確定，故該水權於核准年限屆滿時並未有合法申請展限，即已產生水權消滅之法律效果。
4.原告主張系爭地下水權未經撤銷或註銷，且原告未辦理水權消滅登記，故該水權仍存在部分：
依經濟部81年8月13日（81）經水字第033528號函意旨：「水利法第40條已明定水權於核准年限屆滿時消滅，即喪失其用水權益．．．依法公告註銷與否，係屬主管機關行政程序之處理。」可知，依水利法第40條之規定，水權於核准年限屆滿即已消滅，是否依同法第41條辦理註銷與否，乃係主管機關行政程序之處理，對水權消滅不生影響。況本件訴願決定亦同樣認：『訴願人等固訴稱「撤銷水權展限登記」之標的為水權展限登記，不當然使水權消滅等語；惟查，水權展限登記係將原有水權登記予以延長使用期限，亦為水權登記之態樣之一，均有使用年限之限制，故原處分機關撤銷繫水權展限登記，依首揭水利法第40條規定，繫案水權已於核准年限屆滿時（94年3月31日）而當然消滅，訴願人訴稱水權不當然消滅云云，自不足採。』因此本件原告系爭地下水權於核准年限屆滿時並未有合法申請展限，即已產生水權消滅之法律效果，至為明確。至原告未辦理水權消滅登記，被告以99年5月14日函請原告繳回系爭水權狀，而原告不辦理消滅登記亦係原告自身之問題，則本件依水利法第40條之規定，系爭地下水權於核准年限屆滿即已消滅，豈可因原告不辦理消滅登記，反得視原告之水權仍舊存在之理；若此，則所有人於水權有消滅事由存在時，只要不辦理消滅登記即仍得繼續使用水權，如此水利法第40條之規定將形同具文。
5.原告主張系爭地下水權仍存在，原告仍得依經濟部96年3月1日函釋意旨及地下水管制辦法第17條第1項第3款之規定，申請變更及展限登記部分：
原告該主張於另案第113711號水權案中，最高行政法院100年度判字第1297號判決業已認定：「．．．上開95年2月6日修正之地下水管制辦法第17條第1項第3款規定，與本件判決結果無關，萬有紙廠公司現能否依該規定申請鑿井引水，亦屬另案問題。．．．」另本件原告於系爭地下水權被撤銷案件，上訴最高行政法院經該院以100年度判字第1908號判決上訴駁回，其判決理由已認定：「又本件既無地下水管制辦法之適用，則上訴人關於地下水管制辦法及與該辦法有關之經濟部96年3月1日經授水字第09620201370號函釋之論述及主張，均與本件無涉，無庸審究。」嗣原告再提起再審，仍遭同院101年度判字第388號判決再審之訴駁回略以：「又原確定判決對於地下水管制辦法第17條第3項規定及經濟部96年3月1日經授水字第09620201370號函釋並未說明不適用之理由，適用法規顯有錯誤等語，無非係其歧異之法律見解，依前引法律說明，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。」故原告此部分論述已均為最高行政法院所不採。且實際上本件被告撤銷原告系爭地下水權登記，係因原告將原鑿井引水之地點變更，卻未向被告辦理變更登記，且在被告人員於94年5月17日前往現場履勘時，亦未據實告以重新鑿井引水之事實，致被告誤認系爭現存水井所坐落之系爭新街段494-19（被告誤載為495-11）地號為水權狀內所載之引水地點，而於94年7月18日准許展限水權登記之處分，嗣後被告依行政程序法第117條及第119條第1項2款規定撤銷原告水權登記，核與地下水管制辦法之修正並無關係，原告並無地下水管制辦法第17條第1項第3款規定「因中華民國91年2月6日發布之地下水管制辦法刪除水權展限得鑿井引水之規定，致原取得之水權無法辦理展限。」之情事，是本件自無原告主張地下水管制辦法第17條第1項第3款適用之問題。
6.原告主張依經濟部98年10月8日函，被告有先辦理鑑界義務等語：
惟此部分主張業經原告於撤銷系爭地下水權案中提出再審，經高雄高等行政法院101年度再字第26號判決駁回其再審聲請，其判決理由略以：「．．．已經不能使用之水井，其原有水權登記自不生展延之問題，若有依法重新申請鑿井，則須另為申請水權登記或辦理水權變更登記。是上開經濟部水利署函文並無認定再審被告於受理展限登記申請及履勘時，有辦理鑑界之義務．．．。」已充分說明原告此部分主張不足採，故原告於本件重為此部分主張，亦不足為有利原告之認定，併予敘明。
五、本件兩造之爭點為：原告系爭地下水權是否仍存在？原告得否向被告申請系爭地下水權之展限登記？原處分以系爭地下水權申請展限之水權登記業經被告撤銷，並經最高行政法院100年度判字第1908號判決駁回上訴，並無水權可資辦理等語，依水利法第34條規定駁回原告申請，是否適法？
六、查本件原告於99年2月26日向被告申請系爭第113710號地下水權登記展限(本院卷147頁)，及於101年2月1日向被告請求對於雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地之水井暫緩決定封井處分(同卷184頁)，經被告以101年3月23日府水管字第1010019833號函及101年4月3日府水管字第1012901797號函復原告，稱因該申請展限之水權登記經被告撤銷，並經最高行政法院以100年度判字第1908號判決駁回上訴，並無水權可資辦理等語，依水利法第34條規定駁回原告申請(同卷41-42頁)。經本院向原告闡明原告本件爭訟之範圍，原告稱並未對於封井之部分爭執，而係不服被告關於水權延展期限之部分爭訟(同卷241頁準備程序筆錄)，而被告101年3月23日府水管字第1010019833號函說明欄第四項已明確記載「有關貴公司於99年2月26日萬紙破管字第9902002號函向本府申請第113710號地下水權登記展限乙案，因前揭水權登記業經本府99年5月14日府水管字第09929020397號撤銷，並經最高行政法院以100年度判字第1908號判決確定駁回貴公司上訴在案，並無水權可資辦理展延，依水利法第34條規定駁回本件申請」，已對原告99年2月26日申請系爭地下水權登記展延事項，具體明確表示否准，係屬對於原告發生公法上法律效果行政處分，是被告101年4月3日府水管字第1012901797號再函復原告，並未對原告同一申請事項，再為重新調查事實及予審酌，僅為重申前函意旨，自非另一行政處分，而為重覆處分。是原告請求撤銷被告該函件部分之訴訟自非適法，訴願機關經濟部101年8月22日經訴字第10106110540號訴願決定，未為不受理之決定，而仍予實體審理並為駁回之訴願決定，雖有未洽，結論並無不同，是原告請求撤銷被告該函件及此訴願決定部分，為不合法，併於本件判決駁回，不另為裁定。
七、次查，本件系爭地下水權於74年2月27日經萬有紙廠向被告申請核准，核准水權年限自74年4月1日起至79年3月31日止，嗣原告再經申請展延，原核准水權年限自89年4月1日起至94年3月31日止(同卷16-17頁水權狀)，原告於期限屆滿前之94年3月15日再向被告申請展限，經被告於同年7月18日以府工字第0941403790號函核准展限第113710號水權登記，核准展限水權年限自94年4月1日起至99年3月31日止，並發給水權狀(同卷18頁)。惟事後被告因民眾檢舉，並會同地政機關至現場會勘鑑界，認原告申請之水井與原水權登記之水井坐落地號不符，以98年4月15日府水管字第09829022752號公告註銷地下水工業用水第113710號水權狀(同卷87-88頁)，原告不服提起訴願，經經濟部99年2月12日經訴字第09906051960號訴願決定撤銷該處分，責由被告另為適法之處分(同卷19-23頁)。經被告依訴願決定意旨重新審查結果，仍以99年5月14日府水管字第0992902039號函撤銷該水權登記(同卷100頁)。原告仍不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院100年度判字第1908號判決上訴駁回(同卷122-128頁判決書，另原告仍不服，提起再審之訴，亦經最高行政法院101年度判字第388號判決再審之訴駁回，有關行政訴訟法第273條第1項第13款部分移由高雄高等行政法院審理，嗣經高雄高等行政法院以101年度再字第26號判決再審之訴駁回，同卷130-145頁該2判決書)。
八、關於原告請求確認其系爭第113710號水權存在之訴部分，按「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。」、「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。」、「水權之登記，應由權利人及義務人或其代理人提出左列文件，向主管機關申請之：．．．」分別為水利法第15條、第27條第1項及第29條第1項所規定，是依此等規定，水權屬用益準物權之一，係採經申請人向主管機關申請核准後並登記制，被告為水權之主管機關，兩造對系爭地下水權存在與否既有爭執，原告自得提起公法上法律關係成立與否之訴。又兩造間系爭地下水權之公法上法律關係是否成立，與原告99年2月26日向被告申請系爭地下水權登記展延，經被告否准，原告另於本件對被告提起該部分課予義務訴訟，按水權之存在與否，與受理水權展延之要件是否具備，二者訴訟標的並不相同，是原告上開確認訴訟，尚無違反行政訴訟法第6條第3項所規定之確認訴訟補充性之問題，先予敘明。次按水利法第40條規定：「水權於核准年限屆滿時消滅。但有延長之必要者，水權人應於期限屆滿30日以前，申請展限登記。」，準此，水權設有權利期限之限制，此期限亦屬登記項目之一，除於核准年限屆滿前向主管機關申請核准延長外，否則於核准年限屆滿時即當然消滅。雖水利法第41條規定：「水權消滅、水權人或義務人應繳還水權狀，為消滅之登記。水權年限屆滿後，不申請消滅登記者，主管機關應予註銷，並公告之。」，此係規定水權消滅後，水權人及主管機關應為之相關行政作業程序，對於水權於核准年限屆滿時消滅之法律效果不生影響，自不得以水權消滅後，水權人或主管機關尚未進行上開行政作業程序，得排除水利法第40條規定之要件，而謂水權尚未消滅。另經濟部81年8月13日（81）經水字第033528號函意旨：「水利法第40條已明定水權於核准年限屆滿時消滅，即喪失其用水權益．．．依法公告註銷與否，係屬主管機關行政程序之處理。」亦持同此見解。
九、依上開所述，系爭地下水權展限水權年限自89年4月1日起至94年3月31日止，原告於期限屆滿前之94年3月15日再向被告申請展限，原經被告核准展限水權年限自94年4月1日起至99年3月31日止，嗣被告因民眾檢舉，查明事實後認原告申請之水井與原水權登記之水井坐落地號不符，以99年5月14日函撤銷系爭地下水權展限登記，原告不服循序提起行政訴訟，經最高行政法院100年度判字第1908號判決上訴駁回確定在案，即系爭地下水權至94年3月31日屆滿，原告未能在期限屆滿前申請延展，依水利法第40條之規定之要件，於94年3月31日屆滿後消滅。原告主張撤銷水權展限登記，並不當然導致水權消滅之效力，被告99年5月14日函僅係撤銷水權展限登記而非撤銷水權，原告未於系爭地下水權年限屆滿後繳還水權狀並辦理消滅登記，被告亦未參照台灣省政府80年府建六字第15124號函意旨，註銷公告系爭地下水權，依水利法第27條第1項及第41條規定，不生水權消滅之效力，原告系爭地下水權仍存在等云，與水利法第40條之規定不合，自屬無據。原告另引經濟部99年2月12日經訴字第09906051960號訴願決定：「縱認原處分機關94年7月18日府水管字第0941403790號函准展限之處分係因被誤導而屬違法行政處分，依行政程序法第117條規定，原處分機關亦應先撤銷該錯誤展限之處分始為允當，尚非可逕予撤銷水權狀。」等意旨，為系爭地下水權仍未經撤銷而仍存在之依據，亦不得拘束本院。是系爭地下水權於94年3月31日屆滿後消滅，原告請求確認其系爭第113710號水權存在之訴部分，為無理由，應予駁回。
十、關於原告99年2月26日向被告申請系爭地下水權登記展延，經被告101年3月12日府水管字第1010019833號函否准，請求撤銷被告該處分及經濟部101年9月3日經訴字第10106110530號訴願決定，及請求被告應作成核准系爭地下水權展限登記處分之部分。原告係以系爭地下水權未經其於期限屆滿後繳還水權狀並辦理消滅登記，被告亦未註銷公告及系爭地下水權，及原告原有水井因老舊耗損，依91年2月6日公布之地下水管制辦法第4條第1項第1款、第2項之規定，及經濟部98年3月20日經授水字第09820202450號函釋意旨，得於原水井鄰近地點重新鑿井引水，系爭現存水井距離原水井為20公尺，符合鄰近地點之規定，自屬合法開鑿，被告應准予展延，不得否准等資為依據。
、查系爭地下水權於94年3月31日屆滿後，依水利法第40條之規定，其水權即因屆滿而消滅，有如前述；再按中央主管機關為防止某一地區地下水之超抽所引起之海水入侵或地盤沈陷，依水利法第47條之1之授權規定，得訂定管制辦法，以劃定地下水管制區，限制或禁止地下水之開發。經濟部乃於91年2月6日訂定發布地下水管制辦法，據以劃定地下水管制地區，並對管制地區內之鑿井、引水等事項予以規範。又該管制辦法於95年2月6日修正，第5條第1項第2款規定：「管制區內鑿井引水，應符合下列各款規定之一者：．．．二、因戰爭、天然災害、重大變故、時日久遠自然耗損，致已取得水權之水井不堪使用或因政府依法撥用、徵收土地，致無法使用已取得水權之水井，原地下水水權人仍有續行用水之必要。」同辦法第7條1項亦規定：「符合第5條第1項第2款規定於管制區內鑿井引水者，應於原水井鄰近地點重新鑿井，並應依本法規定，向主管機關申請鑿井及水權變更登記。」，又查，原告系爭地下水權狀所載地點係雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○號土地之水井，該水井早已廢棄封口，原告另於鄰近地點即同段494-19地號土地另鑿新井沿用迄今，此為兩造所不爭，原告原有水井縱使因老舊耗損，須於原水井鄰近地點重新鑿井引水，且符合經濟部98年3月20日經授水字第09820202450號函釋之符合鄰近地點規定，仍應依上開辦法第7條1項之規定，向主管機關申請鑿井及水權變更登記，並依水利法第46條之規定向被告辦理水井興辦，及依同法第27條之規定，辦理舊井水權消滅登記與新井水權變更登記，尚不得以另鑿之新井為原有水井之延伸，而得向被告申請系爭地下水權之延展。
、原告另稱其於94年4月申請水權展限時，因91年2月6日公布之地下水管制辦法第3條刪除新台灣省地區地下水管制辦法第4條第1項第2款申請展限得鑿井引水之規定，無法就雲林縣○○鎮○街段○○○○○○號申請水權展限登記，符合地下水管制辦法第17條第1項第3款之規定，及得依經濟部96年3月1日函釋意旨，申請變更及展限登記等情。然本件係因原告將原鑿井引水之地點變更，而未依規定向被告辦理變更登記，核與地下水管制辦法之修正並無關係，自無地下水管制辦法第17條第1項第3款規定「因中華民國91年2月6日發布之地下水管制辦法刪除水權展限得鑿井引水之規定，致原取得之水權無法辦理展限。」之情事；原告又主張依經濟部98年10月8日函，被告有先辦理鑑界義務等云，惟原告於原水井鄰近地點重新鑿井者，仍應向主管機關重新申請鑿井及辦理水權變更登記，而非以原有水權登記已不能使用之水井，向主管機關申請展延，且原有水權登記水井並無界限不明之情形，自無再辦理鑑界之必要，是原告上開主張，均非可採。
、原告指摘被告作成原處分否准其申請之前，未予以陳述意見機會，有違反行政程序法第102條之規定乙節，惟行政程序法第102條關於應給予處分相對人陳述意見機會之規定，係以行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分為前提，至於人民申請授益處分之案件，行政機關經審查不具備法定要件，且其情形不可以補正者，即應駁回其申請，並不因有無給予申請人陳述意見而影響原處分之適法性，故無上開規定之適用（最高行政法院100年度判字第113號及100年度判字第1615號判決意旨可資參照）。且原告提起課予義務訴訟請求判命行政機關應作成特定內容之行政處分，其理由具備與否，應以行政法院言詞辯論終結時（未經言詞辯論者以裁判時）之事實及法律狀態作為判斷之基準時點。如依言詞辯論終結時之事實及法律狀態不能認被告負有該特定作為義務者，不論被告作成否准處分有無予原告陳述意見之機會，對於判斷原告請求之理由具備性並不生影響（最高行政法院100年度判字第1924號判決意旨參照）。本件原告係申請被告作成系爭水權展限之授益處分，非屬行政程序法第102條規定之行政程序，被告審核原告之申請不具准許要件，亦無從命補正，自無須再依行政程序法第102條之規定，給予原告陳述意見機會。
、綜上所述，原告上開主張，均無可取。本件系爭地下水權既因期限屆滿而消滅，原告鄰近地點即同段494-19地號土地所鑿之新井，亦未向主管機關重新申請鑿井及辦理水權變更登記，自不得以系爭地下水權向被告申請展限，是原告於99年2月26日向被告申請系爭號地下水權登記展限，經被告101年3月23日府水管字第1010019833號函即原處分否准，其理由雖僅以系爭地下水權之展延經99年5月14日府水管字第09929020397號撤銷，並經最高行政法院以100年度判字第1908號判決駁確定駁回上訴在案，並無水權可資辦理展延，依水利法第34條規定駁回本件申請等語，被告於本件再補充上開否准理由，並無違誤，訴願決定(經濟部101年9月3日經訴字第10106110530號)未為實體審理而予以不受理之決定，雖有未合，結論仍屬相同，仍應予以維持，原告訴請撤銷被告該處分及經濟部101年9月3日經訴字第10106127530號訴願決定，及請求被告應作成核准系爭地下水權展限登記處分之部分，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，自無逐一論列之必要。
、據上論結，本件原告之訴為一部不合法；一部為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
書記官 許 騰 云