臺中高等行政法院判決
101年度訴字第509號103年1月8日辯論終結原 告 正鎘工業股份有限公司代 表 人 林松源訴訟代理人 謝文田 律師複 代理人 吳皓偉 律師訴訟代理人 郭乃瑩 律師被 告 臺中市政府環境保護局代 表 人 劉邦裕訴訟代理人 吳莉鴦 律師上列當事人間因廢棄物清理法事件，原告不服臺中市政府中華民國101年11月15日府授法訴字第1010172435號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊（下稱環保署中區督察大隊）於民國101年2月14日督察查獲原告自96年至100年度計有約3,237公噸之污泥等事業廢棄物，委由未領有公民營廢棄物清理許可文件之慶展環保工程股份有限公司（下稱慶展公司）清除處理，將事業廢棄物清運於現有石業有限公司所有土地（地址：臺中市○○區○○路○○巷○○○號之1，下稱現有公司場址）處理掩埋，認違反廢棄物清理法（下稱廢清法）第28條第1項第3款規定，移由被告依同法第52條規定，以101年5月2日中市環廢字第1010032679號函附裁處書(下稱前處分)，裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，及就非法棄置於上開現有公司場址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期於101年6月15日清除改善完成。因原告未依限清理改善完成，且計畫書亦未經被告准予核備，被告遂以101年8月30日中市環廢字第1010079141號函，命原告於同年9月28日前自行清除或繳納代履行費用新臺幣4,855萬5,000元。原告不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠被告所為前行政處分與本件之原處分間，並無構成要件效力之適用：
被告前對原告所為前處分內容係被告認原告委由未領有公民營廢棄物清理許可文件之慶展公司清除處理，違反廢清法第28條第1項第3款規定之情事，適用同法第52條及被告處理違反廢棄物清理法事件裁罰基準等規定，處以3萬元罰鍰。惟本件原處分係被告命原告於101年9月28日前繳納非法棄置現有公司場址之事業廢棄物清理代履行費用4,855萬5,000元，並非係以前1行政處分為前提要件，2行政處分之性質及內容並不相同。縱本件原處分有以前行政處分為前提要件，亦僅限於「原告委託未領有合法清理許可文件之清運業者」此部分，惟與清運或傾倒之廢棄物重量、廢棄物為無毒或有毒等等無關。故被告所為命原告清除現有公司場址上之廢棄物或繳納被告代履行之費用之原處分，與前1行政處分間，並無構成要件效力適用之問題，鈞院本可自為認定，不受前一行政處分之拘束。
㈡原告無違反廢清法之故意過失，被告所為原處分違法：原告
所產出之廢棄土壤亦經過行政院環境保護署（下稱環保署）認可之佳美環境科技股份有限公司檢驗，足以證明原告所產出之廢土係無毒之廢棄物。另被告委託力山環境科技股份有限公司之檢測報告，亦能證明原告所產生之廢棄物確屬一般事業廢棄物，並非有毒之有害事業廢棄物。況原告所產之廢鑄砂為無毒之一般事業廢棄物，並無污染環境之虞，與廢清法之處罰要件不合，自無違反廢清法之過失。另原告前與慶展公司及瑞斯嵙實業股份有限公司訂立廢棄物處理契約時，已確認過該2公司皆為合法設立登記之公司，且各具有廢棄物清除許可證、廢棄物處理許可證，復且於簽訂契約當時，慶展公司之許可證尚未過期，原告因此相信慶展公司確實為合法之廢棄物處理業者，才與該公司簽訂契約。原告對於慶展公司之許可證逾期一事，確實不知情，更無明知該公司為不合法之廢棄物處理業者，而仍委託其處理之故意，亦無應注意、能注意而不注意之事，對於該公司之許可證過期一事，原告實無預見可能性，自亦無違反同法之過失。此外，依原告是時負責簽約之副理楊勝斌及慶展公司實際負責人尤慶農於偵查中及臺灣臺中地方法院審理程序中所為陳述，證實於原告初委託慶展公司時，該公司確實具有主管機關核發之證照，惟對於其證照嗣後過期一事，尤慶農並未告知，故原告實不知情。另現有公司場址上尚有其他公司傾倒有毒土壤，而與原告所產之無毒土壤混雜一處，雖被告稱已無法完全分離後清除處置，惟此僅係事實上之運作處理問題，於法律責任上，倘認原告需負清運責任，原告所產者僅係一般事業廢棄物，依比例原則，原告並未有污染環境之行為，至多僅需就原告委託慶展公司傾倒數量之無毒廢棄物負清運之責，則原告並非傾倒該些有毒廢棄土壤之行為人，自無為他人之行為負責之理，故被告命原告清除有害事業廢棄物或繳納代履行費用，係命原告為他人所為之違法行為負責，自於法無據。
㈢原處分認定之廢棄物重量與實際重量不符，有所違誤；被告
主張數量部分業經鈞院101年度訴字第336號判決認定，惟此部分並不具有既判力：：
1.依原處分記載，原告於96年至100年間，委由慶展公司進行事業廢棄物清除處理業務，清運事業廢棄物至現有公司場址處理（掩埋）約計共3,237公噸以上等語，惟被告前於100年9月26日以中市環廢字第1000075724號函要求原告提出陳述意見書，該函即載明略以「貴公司分廠從事鋼珠振動研磨及熱處理作業，其製程產生之一般事業廢棄物（約140噸污泥）委由未領有廢棄物清理許可文件之尤慶農君清除至本市○○區○○段犁份小段0000-0000地號傾棄……」等語，可知原告迄100年9月26日止，僅傾倒140公噸之無毒廢棄土壤於現有公司場址，則縱認原告需負清運責任，亦僅需清運該140公噸之無毒廢棄土，斷不能以被告所據之發票認定原告應清除之數量。
2.又依現有公司負責人王金鎮於偵查中及慶展公司負責人尤慶農於法院作證時之陳述，可認慶展公司載運至現有公司場址傾倒之廢棄物數量，並未如原處分所載之數量，原處分就數量之認定有違誤，此外，訴願決定以「被告機關之處分有環保署中區督察大隊之稽查紀錄及訴願人於稽查當日提供92至100年間進貨明細、應付票據明細影本附卷為憑，並經訴願人公司董事林清和簽名無意見」等語，惟林清和於督察紀錄上之簽名，僅係單純表示當時在場，並非係承認或同意稽查紀錄內容之意思，被告自不能以此作為認定原告承認系爭督察紀錄所載內容之依據。又鈞院101年度訴字第336號判決主文並未就原告本件傾倒廢棄物數量加以判斷，僅係在判決理由中為論述，參照最高行政法院101年度判字第1139號判決意旨，此一判決理由並不具有既判力，不足以拘束鈞院依本件卷證資料所得為之心證判斷，故鈞院自得為不同之認定。
㈣本件原告已提出相關證據資料，皆足以證明原告所產生之廢
棄土，並未如被告所裁處者如此之多，惟被告並未提出計算數量之依據，亦未提出相關證據證明原告傾倒之數量，即逕自認定裁罰，實有未洽。按行政程序採職權調查主義與證據自由心證原則，故原告就廢棄物傾倒數量部分業已提出抗辯，被告自應就此負舉證責任證明之，亦不能以原告董事林清和於督察紀錄上之簽名即免除舉證之責；苟未能舉證證明，自應撤銷其處分，始為適法。再者，原告所產之廢鑄砂係可再利用之R類廢棄物，清除該類廢棄物不需申請許可證，原告自亦無違反廢棄物清理法之行為。
㈤原告所產之廢棄物，實為無毒之一般事業廢棄物，且慶展公
司將該些廢棄物載離原告後之處理方式及傾倒處所，原告亦完全不知情，自不能課以原告行政罰。惟原告基於社會主之責任，願配合被告清除慶展公司傾倒於現有公司場址上之原告所產無毒廢棄物，詎被告竟命原告清除有害事業廢棄物，且亦未查明原告委託慶展公司傾倒之數量，遽命原告清除3,237公噸之有害事業廢棄物，或繳納代履行費用，實屬無據。況系爭土地上有害及無害廢棄物混雜一處之情，並非原告所造成，且被告所陳無法分離處置之情形，僅係事實上處理之問題，於法律責任上，原告實無需為他人行為負責。再者，縱被告日後需支出分離有害及無害廢棄物之處理費，亦應僅能命造成此一情事之行為人繳納，而無命不可歸責之原告支付之理。
㈥原告所產之土壤皆為無毒之廢棄物，本即僅需就該些無毒廢
棄物負清除之責，被告亦可命傾倒有毒廢棄物之公司清除其所傾倒之廢棄物，詎被告竟命原告就全部廢棄物為清除，嚴重侵害原告之權益，實違反必要性原則；被告為達清除現有公司場址廢棄物之目的，命原告負責清除該處混雜之廢棄物，惟清除無毒廢棄物之費用與有毒廢棄物之費用差距甚大，且該些混雜之廢棄土數量之大及費用之多，被告竟命僅有傾倒無毒廢棄物之原告清除混雜後之廢棄物，亦違反比例原則。本件傾倒廢棄物於現有公司場址上者非僅原告，被告竟無合理正當理由，即命原告清除該土地上之所有廢棄物，而未命其他傾倒廢棄物之人清除，相同事件卻為不同之處理，實有違平等原則；又被告陸續於100年9月26日及100年11月16日來函認定原告所傾倒於現有公司場址上之廢棄物為140公噸，並命原告就此陳述意見、繳納罰金，原告皆已履行，復且原告亦就140公噸之數量進行清運計畫，詎其後被告竟為不同之認定，命原告清除3,237公噸之廢棄物，顯然有違禁反言原則及誠實信用原則。
四、被告答辯略以：㈠原告不得對已發生存續力及構成要件效力之前行政處分合法性，再行爭執，亦不得為與確定判決意旨相反之主張：
1.本件原處分之作成，係因環保署中區督察大隊於101年2月14日至原告執行督察時，查得原告有2項違規行為，一是其廠區內貯存一般廢棄物與申報貯存量不符，二是原告自96年至100年間，將該公司產生之「污泥」事業廢棄物，委由未領有廢棄物清理許可文件之慶展公司辦理事業廢棄物清除處理，並違法傾倒在現有公司場址內，經環保署中區督察大隊依原告提供之進貨明細及應付票據明細之記載，查得96年度清運數量約為714公噸、97年度清運數量約為1,061公噸、98年度清運數量約為595公噸、99年度清運數量約為554公噸、100年度清運數量約為313公噸，總計3,237公噸，函送被告依法處分。被告即於101年3月14日以中市環廢字第1010021520號函請原告於文到7日內依行政程序法第105條之規定，就違法棄置3,237公噸污泥事業廢棄物之事實，以書面方式就法律上及事實上陳述意見，於原告提出書面陳述意見後，因認無阻卻違法事由，再於101年5月2日以中市環廢字第1010032679號函即前處分，依廢清法第52條及被告處理違反廢棄物清理法事件裁罰基準，處3萬元罰鍰，並限期原告於文到14日內提出清除處置事業廢棄物計畫書，且限期於101年6月15日以前清除改善完成，逾期未改善完成即按日連續處罰。原告雖有提出清除計畫書，然未經被告准予核備，且原告並未依限於101年6月15日前自行清理改善完成，故被告以前處分為其構成要件作為決定之基礎，依廢清法第71條、行政執行法第27條、第29條及同法施行細則第32條等規定，作成本件系爭原處分。
2.原告對於前處分有於法定期間內提出訴願，並於訴願決定駁回後，再於法定期限內提出行政訴訟，於該案原告所爭執事項與本件爭執內容相同，所提出之證據亦與本件相同，然經該案審理結果，斟酌全辯論意旨，就原告所提出之各項爭點逐一做成判斷，並認為被告做成前處分並無違法，而以經鈞院102年2月20日101年度訴字第336號判決駁回原告之訴，因原告未提出上訴，已告確定。是原告並無新事實新證據，猶執前詞，對於已發生存續力及構成要件效力之前行政處分內容，再事爭執其效力，揆之最高行政法院99年度裁字第2152號、同院98年度裁字第1207號裁定意旨，鈞院自無庸再審酌前處分所認定事實之實質合法性。再者，就原告所爭執之應清除之廢棄物數量、性質及原告是否有故意過失等事項，鈞院101年度訴字第336號確定判決均已詳細說明其論斷之理由，該確定判決並無違背法令、或有任何新事實新證據足以推翻前案判決之認定，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，原告再於本件訴訟中對同一爭點再事爭執，自無足採。
㈡本件原處分係針對原告委由未領有廢棄物清理許可文件之慶
展公司棄置於現有公司場址之「污泥事業廢棄物」所為之處分，與「廢鑄砂」無關。原告提起本件訴訟，爭執該公司之廢鑄砂係無毒可再利用之事業廢棄物，而主張被告所為原處分違法等語，實不足採。
㈢就原告主張其委託慶展公司一事，無違反廢清法之故意過失部分：
原告所產製之污泥，係屬一般事業廢棄物（即D類廢棄物，代碼為D-0902），其清除、處理即應依廢清法第28條第1項、第30條第1項及第41條規定為之。依原告自承係委託慶展公司清運廢棄物，於94年間與慶展公司簽約時，慶展公司即交付營利事業登記證與廢棄物清除許可證予原告，惟慶展公司之廢棄物清除許可證記載許可期限為96年1月11日，換言之，慶展公司經特許能從事廢棄物清除處理之期限於96年1月11日即屆期，如未再申請許可，該公司即不能再從事廢棄物清除處理業務。原告既於94年間與慶展公司簽立廢棄物清運及處理合約時，即已確認該公司為合法設立登記且具合法之廢棄物清除資格業者，並取得該公司之營利事業登記證及清除許可證，對於該公司之許可期限至96年1月11日已屆期，應無不知之理，且該公司清運原告事業廢棄物時，原告自應向其取得依規定開立之廢棄物妥善處理紀錄文件（如遞送聯單），以瞭解其廢棄物清除處理之流向，否則如慶展公司有隨意棄置廢棄物之行為，原告依廢清法第30條規定仍無法免責。故原告於96年後仍繼續委由已無清除處理許可執照之慶展公司清運原告產出之事業廢棄物，又未向該公司取得依規定開立之廢棄物妥善處理紀錄之文件，難謂無重大過失。
㈣就原告主張該公司產製之廢棄物為一般事業廢棄物部分：
原告產出之廢棄物固屬無害事業廢棄物，然原告委託慶展公司清運之廢棄物係傾倒在現有公司場址，而於現有公司場址被查獲違法收受傾倒事業廢棄物後，環保署為了解該場址遭有害事業廢棄物污染情形，並進行後續處理經費評估，經調查分析調查結果，該場址之廢棄物約可分為上下2層，其中地表至地表下1至11公尺處（上層），經廢棄物毒性溶出試驗程序（TCLP）檢測結果，多屬有害事業廢棄物，考量後續清理作業時並無法有效將有害、無害廢棄物篩分分離，故將此層判定為有害事業廢棄物層；其下層則為營建土石層，原生土壤層則位於堆置區地表下14至23公尺處，為現有公司94年以前未撤銷許可資格時收受之廢土等營建廢棄物。經環保署估算，該場址堆置之廢棄物或營建土石方總量約為13.63萬立方公尺，其中有害事業廢棄物層量體約為8.85萬立方公尺，營建土石方體積約4.78萬立方公尺。準此，原告委託慶展公司於96年至100年間所載運之廢棄物係屬上層之事業廢棄物，於廢棄物進場時，現有公司即利用挖土機逕行整地填平等處理作業，有害事業廢棄物與一般事業廢棄物已混而交雜，無從篩分，在性質上已變成有害事業廢棄物。且依環保署100年9月29日召開「環保署協助地方政府代清理廢棄物求償債權保全追蹤小組」第1次會議作成之決議，有害事業廢棄物與一般事業廢棄物混雜未分開清理，則廢棄物應以有害事業廢棄物清理方式清理。故慶展公司違法棄置之一般廢棄物既與有害事業廢棄物混雜，而不可篩分，其性質已變成有害事業廢棄物，則被告命原告以清除有害事業廢棄物方式進行清除處理，據而作成本件原處分，於法有據，無違反比例原則。
㈤就原告主張被告認定之廢棄物數量與實際數量不符部分：
本件環保署中區督察大隊於101年2月14日執行督察時，原告總經理暨董事林清和全程在場，並提出該公司自92年至100年間委由慶展公司清運之廢棄物之進貨明細及應付票據明細供查核，環保署中區督察大隊並就督察情形製作督察紀錄，核實記載督察過程，由林清和確認督察紀錄並簽名在案，而後被告即依原告所提供給環保署中區督察大隊之進貨明細及應付票據明細之記載，認定原告於96年度清運數量約為714公噸、97年度清運數量約為1,061公噸、98年度清運數量約為595公噸、99年度清運數量約為554公噸、100年度清運數量約為313公噸，總計3,237噸，並據以作成本件行政處分，於法並無違誤，無認定應清除廢棄物數量與事實不符，亦無違反禁反言或誠實信用原則。前案鈞院101年度訴字第336號判決就原告此部分主張，已於判決理由第13頁至16頁之㈤理由內，詳細說明被告就數量之認定並無違法，並就原告所舉證據逐一說明不可採之理由。
㈥按最高行政法院102年度判字第621號判決意旨，認廢清法之
主管機關或執行機關能舉證證明場址棄置事業廢棄物，該事業廢棄物對環境產生危害，為處置該事業廢棄物產生應變費用，委託之事業、受託清理該事業廢棄物者、仲介非法清理該事業廢棄物者、容許或因重大過失致該事業廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人為潛在責任人，各該潛在責任人對於該場址事業廢棄物之清理及環境之改善責任為不可分者，則為有效清除、處理該事業廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，該主管機關或執行機關得限期命各該潛在責任人共同負起該事業廢棄物之清理及環境之改善的連帶責任，本件原告委託慶展公司違法棄置之事業廢棄物，因已與其他公司違法棄置之有害事業廢棄物混雜而無法區分種類及棄置位置，其性質已變更為有害事業廢棄物，已如前述，則為有效清除、處理該事業廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，被告依有害事業廢棄物之性質命原告負清除處理改善之責任，並依有害事業廢棄物之清除費用作成本件原處分，於法並無違誤，無違反平等原則。
㈦另就原告主張其所產製之廢鑄砂係屬可回收再利用之物部分
，惟按廢清法第39條規定所稱「再利用」，係指事業將其事業廢棄物自行或送往再利用機構做為原料、材料、燃料、工程填料、土地改良、新生地、填土（地）或經經濟部認定之用途行為；此外，再利用機構以經政府機關登記有案或依法律規定免辦理登記之工商廠（場）為限，此觀經濟部再利用管理辦法第2條第2項、第3項規定自明。本件現有公司非經濟部再利用管理辦法第2條第3項所稱之合法再利用機構，且原告係將其產出之事業廢棄物委託非法業者清理，再將之傾倒在非法之貯存場所，均非從事合法再利用行為，被告命其負清除處理之義務，於法自無不合。
㈧被告機關作成本件預納代履行費用之行政處分，於法並無不合：
1.按法務部行政執行署90年9月5日行執一字第003004號函意旨，有關違法傾倒廢棄物案，依行政執行法第29條規定於執行機關代履行前，得由執行機關作成計算書估計其數額（不論係執行機關自行或委託學者專家估計），以作成行政處分方式定履行期間命義務人先行繳納，如逾期不繳納時，得依行政執行法第34條規定，移送行政執行處執行之。從而，主管機關於代履行前，依行政執行法第29條規定，以作成行政處分方式，定履行期間命義務人先行繳納由主管機關估計之代履行費用，於法洵屬有據，並經臺北高等行政法院91年度訴字第4915號判決、91年度訴字第4116號判決、高雄高等行政法院99年度訴字第477號判決、最高行政法院97年度判字第753號判決及100年度裁字第2456號裁定肯認。
2.次按行政執行法第29條及第34條等規定所稱之「代履行」，係指義務人負有義務而不履行時，由執行機關委託第三人或指定人員代為履行而言。至主管機關委託第三人或由指定人員執行後所產生之費用支出，應由義務人自行負擔，蓋此項費用乃因義務人不自動履行義務而核定，究其性質乃屬獨立之行政處分（確認及下命處分），蓋其得為獨立之執行名義，義務人若不按期繳納，則依行政執行法第34條規定，得移送行政執行處執行之。故代履行為間接強制方法之一，關於執行方法上之選擇是否妥當，其救濟途徑固應依行政執行法第9條規定聲明異議，惟對於代履行費用之核定函，既具有確認及下命處分之性質，義務人若對其是否應負擔該費用或對其金額有所不服，自得依法提起訴願及行政訴訟救濟之。（高雄高等行政法院98年度訴字第150號判決、同院98年度訴字第444號判決、101年度訴字第47號判決、最高行政法院96年度判字第1582號判決、同院98年度裁字第3385號裁定參照）本件被告固尚未實施代履行，但依前開實務見解，被告得於代履行前先預估代履行費用並命原告限期繳納，且此項核定之性質屬獨立之行政處分，是被告作成本件預納代履行費用之行政處分，於法並無不合。
㈨末者，被告已就現有公司場址廢棄物之清理辦理公開招標，
並已完成簽約簽訂事宜，惟因目前各事業機構對於被告命渠等清除處理現有公司場址廢棄物之數量及代履行金額尚有爭議，仍在訴訟中，因此被告與承包廠商訂有契約履行始期，於相關行政訴訟終結再開始進行清理工作，有契約書可參。
五、本件兩造之爭點為：被告以原告未盡前處分之義務，依廢棄物清理法第71條及行政執行法第29條規定，對原告作成限期自行清除或繳納代履行費用之處分，是否適法？
六、經查，本件原告自96年至100年度計有約3,237公噸之污泥等事業廢棄物，委由未領有公民營廢棄物清理許可文件之慶展公司清除處理，將事業廢棄物清運於現有公司場址處理掩埋，經環保署中區督察大隊於101年2月14日督察查獲，被告以原告違反廢清法第28條第1項第3款規定，依同法第52條規定，以前處分裁處原告3萬元罰鍰，及就非法棄置於上開現有公司場址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期於101年6月15日清除改善完成，原告不服該處分，循序提起行政訴訟，經本院101年度訴字第336號判決原告敗訴確定在案(本院卷234-242頁判決書)。被告再以原告並未依上開期限清理改善完成，且計畫書亦未經被告准予核備，乃於101年8月30日以中市環廢字第1010079141號函，依廢清法第71條、行政執行法第27條、第29條及同法施行細則第32條、環保署101年4月16日環署督字第1010031231號函暨被告101年5月2日中市環廢字第1010032679號函等，命原告於同年9月28日前繳納原告非法棄置於現有公司場址之事業廢棄物代履行費用4,855萬5,000元(同卷18-20頁)，原告不服，循序提起本件行政訴訟，訴稱如上開所載。
七、按廢清法第71條第1項、第4項分別規定：「（第1項）不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理。屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未清償者，移送強制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得免提供擔保向行政法院聲請假扣押、假處分。」、「（第4項）直轄市、縣(市)主管機關或執行機關代為清除、處理第1項廢棄物時，得委託適當公民營廢棄物清除處理機構清除、處理之」。是依該等規定，係關於直轄市、縣（市）主管機關或執行機關經限期命義務人清除處理廢棄物無效果時，固得代為清除、處理，並向不遵期履行義務者求償清理、改善及衍生之必要費用。然義務人須對主管機關或執行機關給付該等必要費用，係因其原負之改善義務已經主管機關或執行機關代其履行，而轉換成償付相當費用額之義務，故主管機關或執行機關如未代為履行義務者，因無支出任何費用，自無求償權可言，無從作成命義務人繳納代履行費用之行政處分（最高行政法院96年度判字第1582號判決意旨參照）。查本件被告以原告自96年至100年度計有約3,237公噸之污泥等事業廢棄物，非法清運於現有公司場址處理掩埋，原告違反廢清法第28條第1項第3款規定，依同法第52條規定以前處分裁處原告3萬元罰鍰，及就非法棄置於上開現有公司場址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期於101年6月15日清除改善完成，因原告屆期未履行其義務，乃以本件原處分命原告於同年9月28日前繳納其非法棄置於現有公司場址之事業廢棄物代履行費用4,855萬5,000元，而原處分係就「受委託之第三人或指定之人員」、「代履行之期日」等項目係分別記載：「採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代處理」及「依完成公開招標決標簽約日期」（同卷19-20頁），而被告係於102年8月1日方與可寧衛股份有限公司，簽訂委託該公司清除及處理臺中市非法棄置場址有害事業廢棄物之契約書(同卷331-339頁)，是本件被告顯未於原告屆期不為清除處理上開廢棄物時，而有代為清除或處理並支出必要費用之情形，依上開規定及說明，自不得適用廢清法第71條第1項規定，向原告求償其實際支付之必要費用。
八、次按行政執行法第29條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。（第2項）前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」同法施行細則第1條規定：「本細則依行政執行法（以下簡稱本法）第43條規定訂定之。」第32條規定：「執行機關依本法第29條第1項規定，委託第三人或指定人員代履行時，應以文書載明下列事項，送達於義務人：一、執行機關及義務人。二、受委託之第三人或指定之人員。三、代履行之標的。四、代履行費用之數額、繳納處所及期限。五、代履行之期日」。是依行政執行法第29條第2規定，係執行機關對於行為義務人依法令或本於法令之行政處分之作為義務而履行時，得間接經委託第三人或指定人員代為履行並估計其數額命義務人繳納，惟其性質係屬執行機關為實現其公法上債權而所為之執行命令，並非行政機關依實體行政法所為之行政處分。且按行政執行法第9條規定義務人對於執行命令得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之；義務人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序後，得提起行政訴訟(最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議㈢決議意旨參照）。是行政機關如居於執行機關之地位，而進行其行政執行程序，尚不得逕以行政處分之方式，依行政執行法第29條第2規定，命義務人繳納代為履行行為義務之費用，而應以執行命令之方式為之，執行義務人如對於執行命令有所不服，再依行政執行法第9條之規定，於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。
九、查本件原告自96年至100年度計有約3,237公噸之污泥等事業廢棄物，非法清運於現有公司場址處理掩埋，而違反廢清法第28條第1項第3款規定，既經被告以前處分裁處原告罰鍰外，另應就原告非法棄置於該址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期清除改善完成，原告不服該處分，循序提起行政訴訟，經本院101年度訴字第336號判決原告敗訴確定在案，有如上述。則被告因原告屆期未履行其義務，以本件101年8月30日中市環廢字第1010079141號函，命原告於同年9月28日前繳納原告非法棄置於現有公司場址之事業廢棄物代履行費用4,855萬5,000元，其法令依據，除依上開廢清法第71條之規定外，另以行政執行法第27條、第29條及同法施行細則第32條、環保署101年4月16日環署督字第1010031231號函暨被告101年5月2日中市環廢字第1010032679號函等，並載明「對本處分如有不服，得於本處分送達翌日起30日內，繕具訴願書逕送本局審查後，再轉送臺中市政府審議」，依此形式及內容觀之，被告該函顯係以行政處分而非執行命令之方式為之；原告不服該函，被告亦以原告提起訴願而非依行政執行法第9條規定之聲明異議程序處理。至該函分就執行機關及義務人記載為兩造，另就「代履行之標的」、「代履行之數額」、「受委託之第三人或指定之人員」、「代履行之期日」等項目係分別記明：「現有公司場址有害事業廢棄物清理」、「4,855萬5,000元」、「採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代清理」及「依完成公開招標決標簽約日期」，係被告在實際執行之前，敘明係採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代清理，並依完成公開招標決標簽約日期，定為代履行之日期，命原告於同年9月28日前繳納其非法棄置於現有公司場址之事業廢棄物代履行費用4,855萬5,000元，係依行政執行法第29條所規定之執行機關為進行執行程序，命行為義務人繳納代履行之費用之情形。是本件被告以原處分方式命原告繳納代履行之費用，其中依上開廢清法第71條之規定，有所違誤外，且被告就原告非法棄置於該址之事業廢棄物提出清除處置（有害）事業廢棄物計畫書，並限期清除改善完成之前處分已因行政爭訟而確定，被告延續前處分而命原告繳納代履行之費用，依上開說明，係屬行政執行法第29條之範疇，被告應以執行命令為之，原告如有不服，再依行政執行法第9條規定以資救濟，乃被告混淆一般行政程序與行政執行程序，將應依行政執行而為之執行命令，依一般行政程序作成行政處分，致原告即執行義務人未能適用行政執行法第9條規定踐行法定之救濟程序，其程序自有瑕疵，亦有違誤(最高行政法院102年度判字第459號判決對該等情形亦採此見解可資參照)。另被告所引高雄高等行政法院98年度訴字第150號判決、同院98年度訴字第444號判決、101年度訴字第47號判決、最高行政法院96年度判字第1582號判決及同院98年度裁字第3385號裁定等意旨，主張其固尚未實施代履行，然得於代履行前先預估代履行費用並命原告限期繳納，該核定之性質屬獨立之行政處分乙節，惟該等裁判與本件情形並非相同，尚不得拘束本院之效力。
十、綜上所述，是本件原處分認事用法，有上開之違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應由本院將之均予撤銷，另由被告依其於102年8月1日與可寧衛股份有限公司，簽訂委託該公司清除及處理臺中市非法棄置場址有害事業廢棄物之契約書，依該契約第3條規定，其計價方式為清理有害事業廢棄物，費用為每公噸約1.4萬元(同卷331頁反面)，依行政執行法第29條等相關規定，對執行義務人另為適法之處理，以維法制。至本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 蔡 紹 良法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 許 騰 云