臺中高等行政法院裁定
101年度訴字第68號原 告 楊文嘉即嘉美企業社及嘉年華電子遊戲場業被 告 南投縣政府代 表 人 李朝卿訴訟代理人 簡建宏上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國100年12月29日經訴字第10006128360號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
二、本件原告於民國（下同）90年12月10日經被告核准於南投縣○○鎮○○里○○路○○○號1樓經營「嘉美企業社」，取得核發之營利事業登記證（統一編號：00000000），再於100年6月24日於同地址亦獲准經營「嘉年華電子遊戲場業」，嗣於該營業地點擺設電子遊戲機具供不特定顧客前往打玩。案經被告與南投縣政府警察局草屯分局（以下稱草屯分局）派員於100年8月2日前往上揭地點稽查，查獲原告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第11條及第15條規定，除由被告當場製作聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表外，草屯分局於當日另對原告製作調查筆錄，並經原告確認稽查當時（8月2日）遭警方查扣之物品計有：電子遊戲機具5台、IC板5面及現金新臺幣（下同）5,260元。嗣後草屯分局以100年8月19日投草警刑字第1000011616號刑事案件報告書將全案移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦（業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第3034號及100年度偵字第3146號聲請簡易處刑書聲請以簡易判決處刑及扣案物品宣告沒收），原告對前揭警方100年8月2日查扣繫案商號之機具等表示不服，而提起訴願，經訴願機關為不受理之決定。
三、原告起訴意旨略謂：㈠被告100年8月2日至南投縣○○鎮○○路○○○號1樓嘉美企業
社址進行聯合稽查，強行將場所內「展覽試用」之益智類文字機2台、對戰機2台及單機1台共5台之電子遊戲機（含IC板5面及現金5,260元）以卡車載走，未給予原告任何處分書及扣案清冊。
㈡原告嘉美企業社於94年5月3日經被告核准登記，營利事業證
號：投建商營字第46404-3號，尚在申請營業級別證之程序中，前揭「展覽試用」之機具（按：屬於嘉年華電子遊戲場所有），並未對外營業，此由其上貼有「免費試玩，請至櫃檯取幣」之告示即足為證，被告將其沒入於法無據，系爭電子遊戲機載走後，復未交付沒入（扣案）清冊予原告，沒入處分前亦未依行政程序法相關規定給予原告陳述意見之機會，違法行政、濫用公權力之行為至為顯然。
㈢依司法院釋字第514號、646號及行政程序法第7條、第102條
之規定，依法行政為法治國家重要原則，行政行為更應受比例原則及正當法律程序之拘束。縱然原告在營業級別證核發前有營業行為（原告否認之），然查原告並非經營賭博、妨害風化或公告查禁之電玩，電子遊戲場業管理條例亦無任何法律規定，授權被告得將系爭電子遊戲機扣案沒入，復未將沒入之財產製作清冊交付原告查收，違法行政濫用公權力之行為至為顯然。退萬步言，縱原告有何違法行為（原告否認之），未見被告先為任何裁罰處分、告誡或命限期改善之通知，即採取對原告財產權及營業權予以沒入、剝奪之最重侵害手段，難謂無違比例原則，且被告為前揭沒入處分前，亦未給予原告陳述意見之機會，即強行載走系爭電子遊戲機，與正當法律程序不合，該沒入之行政處分係屬違法。
㈣被告之聯合稽查小組將系爭機台「強行載走之行為」核屬「
行政行為」，訴願決定將之曲解為「刑事搜索扣押行為」，並將原告所不服之標的擅自變更為「100年8月2日調查筆錄第4頁所載之查扣內容」云云，有理由不備及應予作成訴願審查決定而未予作成之違誤。100年8月2日被告聯合稽查小組由被告所屬建設局工商課帶隊，至原告前址進行的是「例行性聯合稽查」，在無司法令狀、通知函或處分書之情形下將原告之機具強行載走，當然屬於「公權力行政行為」，為沒入處分無誤。本件沒入處分無任何法律依據，侵害人民營業權及財產權甚明。訴願決定竟認被告係依刑事訴訟法第133條及第136條執行司法警察之「扣押」處分。惟查，犯罪證據或得沒收之物之「扣押」，仍應以「合法搜索」為前提，100年8月2日被告分明是進行例行性「聯合稽查」，何有執行刑事訴送法搜索扣押之權限？縱然將聯合稽查小組成員之一的警察單位之行為解為執行搜索扣押，亦應要有「搜索票」始得為之。稽查當日被告係表明進行「聯合稽查」，並未出示搜索票，被告將系爭機具載走後，並未如訴願決定所述草屯分局當日對原告製作調查筆錄（按應為聯合稽查紀錄），嗣於當日下午5時始傳真臺灣南投地方法院檢察署請示查扣，藉以掩飾違法「強行載走機具行為」，訴願機關甚而變更原告不服之標的為「調查筆錄記載內容」，視之非行政處分而不予受理。查不服調查筆錄內容申請更正即可，「強行載走機具行為」與「筆錄記載之事實行為」差之千里，訴願機關違法更改原告訴願意旨之行為，亦未載明更改之理由，原告實難甘服。
㈤縱然再將被告之行為解為「無令狀搜索扣押」（原告否認之
），然亦必須分別視其性質符合下列要件：⒈附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件。⒉第131條第2、3項（按為刑事訴訟法）所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後三日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行。⒊第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。有最高法院99年台上字第4117號判決可資參照。
㈥被告100年8月2日「強行載走機具」之行為並不符合刑事訴
訟法上搜索扣押行為之態樣。雖刑事訴訟法所定搜索扣押處分是否合法，非訴願決定機關所能審究，但亦不得將聯合稽查小組之行為任意曲為「司法處分行為」，並變更原告訴願不服之標的而不受理。從形式外觀顯而易見者，「強行載走機具」，係屬「聯合稽查小組」之行為，並未有檢察官參與，縱認「繫案現場所擺設之電子遊戲機具等物品經草屯分局有事後請示檢察官予以查扣」，亦非合法（按：必須於執行後三日內報告法院），當不能憑被告答辯之詞，而信其本為「聯合稽查小組之行政行為」因請示檢察官而轉變為「司法警察之搜索扣押行為」，否則，違法的警察行政行為，請示檢察官後即成為刑事訴訟法上的處分行為，均得於事後規避訴願審查，則警察行政之救濟規範，豈不形同具文。
㈦綜上所述，100年8月2日被告聯合稽查小組強行將原告機具
載走之行為，為沒入處分，訴願決定有理由不備及應予作成訴願審查決定而未予作成之違誤等情。並請求為判決訴願決定及被告100年8月2日對原告嘉年華電子遊戲場所有遊戲機5台、IC板5面及現金5,260元之沒入處分均應予撤銷，上開沒入物品應發還予原告嘉年華電子遊戲場。
四、經查被告與草屯分局於100年8月2日14時40分至南投縣○○鎮○○里○○路○○○號1樓執行聯合稽查，其會勘紀錄為：㈠依電子遊戲場業管理條例第3及5條規定，認定嘉年華電子遊戲業經營電子遊戲場業營業，營業級別為普通級。㈡經查無領有依「電子遊戲場業營業管理條例」核發之電子遊戲場業營業級別證。㈢依電子遊戲場業營業管理條例第15條規定：
「未依本條例規定領有電子遊戲場業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，需完成同法第11條規定事項，始得營業。㈣經查嘉年華電子遊戲場業，未經依「電子遊戲場業管理條例第11及15條規定暨「電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點」規定，領有電子遊戲場業營業級別證，該業者依法不得經營不得經營電子遊戲場業。已違反「電子遊戲場業管理條例」第15條規定，應依第22規定處罰。㈤電子遊戲機具共計5台，明細如下：KOF（一台雙螢幕）2台、頭文字D2台、FLAT SQUARE29 1台。經草屯分局報請檢察官請示書，請示是否依違反電子遊戲場業管理條例函送或依現行犯移送，現場之電子遊戲機具5台（含IC版）及現金新台幣（10元硬幣）5260元是否全部查扣或發還交責付保管？經檢察官批指示：一、准不予解送。二、扣案機具及機具內之現金予以扣押。後經草屯分局於100年8月19日投草警刑字第1000011616號刑事報告書報請臺灣南投地方法院檢察署偵辦等情，有南投縣政府、警察局（草屯分局）聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表、草屯分局報請檢察官請示書、及草屯分局刑事案件報告書等件影本附卷可稽（見本院卷第32頁至第35頁），足件被告並未有沒入之處分，而上開扣押亦非被告被告所為，亦非被告之行政處分，被告僅係將聯合稽查之情形載於聯合積查會勘紀錄表而已，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質，訴願決定以原告不服前揭草屯分局員警於100年8月2日在「嘉年華電子遊戲場業」（原告稱為「嘉美企業社」）營業地點查扣繫案商號之電子遊戲機具等，係草屯分局依刑事訴訟法第133條及第136條規定執行扣押，並將全案移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦，草屯分局前揭查扣機具等所涉及者均為刑事案件，非屬行政機關所為之行政處分，其相關事項之爭執，自應循刑事訴訟程序救濟，並非行政救濟機關所得審究，而為不予受理之決定，理由雖有不同，惟其結論並無不合。原告提起行政訴訟請求撤銷訴願決定及被告100年8月2日對原告嘉年華電子遊戲場所有遊戲機5台、IC板5面及現金5,260元之沒入處分，及上開沒入物品應發還予原告嘉年華電子遊戲場，顯非合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
書記官 林 昱 妏