臺中高等行政法院判決
101年度訴字第98號101年8月22日辯論終結原 告 即被選定當事人
蔣曼娜被 告 臺中市中興地政事務所代 表 人 蕭萬禧訴訟代理人 盧凌志
曾碧玉廖英志
參 加 人 蔣思齊法定代理人 蔣曼娜
王全中
參 加 人 蔣英卿
陳詩亭上列當事人間因地上權登記事件，原告不服臺中市政府中華民國101年1月12日府授法訴字第1010006740號及第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」行政訴訟法第29條第1項定有明文。經查原告蔣黃杏菜、蔣英華、蔣鶯馨、蔣英敏、蔣曼娜、蔣英芬、王泰順等7人，係多數有共同利益之人，渠等於提起本件訴訟繫屬後，選定蔣曼娜為當事人，符合上揭選定當事人之規定，自屬適法，至其餘原告，依行政訴訟法第29條第3項規定，於選定當事人後脫離本件訴訟。又本件參加人蔣英卿、陳詩亭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場兩造及參加人蔣思齊之法定代理人之聲請，就參加人蔣英卿、陳詩亭之部分，由彼等為一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：原告蔣黃杏菜、蔣英華、蔣鶯馨、蔣英敏、蔣英芬、王泰順及蔣曼娜等7人（經選定蔣曼娜為本件當事人），於民國100年9月23日就其共有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地權利範圍900/1000，及未會同共有人蔣英卿權利範圍100/1000申請設定地上權登記予蔣鶯馨，經被告以該土地地上權之設定，其地租不得約定為「無」等6項補正事項，於同月26日通知原告補正；經原告補正後，惟其地上權設定契約書之地租欄仍未提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件，且逾15日未補正，被告乃以同年10月12日中興地所一字第1000011710號函駁回該申請。嗣原告於同年10月14日重新送件申請登記，惟所附提存書所列受取權人為蔣英卿，經被告審核結果，以蔣英卿已於同年10月6日將財產信託移轉登記予陳詩亭，並於同月17日通知原告補正提存對象；惟原告仍逾期未補正，被告遂以同年11月2日中興地所一字第1000012586號函駁回該申請案。原告不服上開兩件駁回處分，提起訴願，分經臺中市政府101年1月12日府授法訴字第1010006721號及第0000000000號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告及參加人蔣思齊聲明求為判決：
1.先位聲明：⑴臺中市政府101年1月12日府授法訴字第1010006740號訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告就原告蔣鶯馨以外之原告及參加人(蔣思齊)依土地
法第34之1條第1項、第3項申請就臺中市○○區○○段○○○○號土地全部設定地上權予原告蔣鶯馨之土地登記申請，應作成准許之處分，並應發給地上權他項權利證明予原告蔣鶯馨。
2.備位聲明：⑴臺中市政府101年1月12日府授法訴字第1010006721號訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告就原告蔣鶯馨以外之原告及參加人(蔣思齊)依土地
法第34之1條第1項、第3項申請就臺中市○○區○○段○○○○號土地全部設定地上權予原告蔣鶯馨之土地登記申請，應作成准許之處分，並應發給地上權他項權利證明予原告蔣鶯馨。
㈡被告及參加人蔣英卿、陳詩亭聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、原告及參加人蔣思齊訴稱略以：㈠先位聲明部分：
1.按土地法第34之1條第1項條文中之「處分」與「設定地上權」係不同觀念與範圍，觀之土地法第34條之1執行要點（下稱執行要點）第3點規定：「本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」即泛指該條但書以外之法律上及事實上處分，但不包括地上權設定，此對照該條第1項條文將「處分」與「設定地上權」分列，並對照民法第832條地上權定義及第834條、835條等地上權設定有無支付地租及有支付地租區分等規定即明。本件原告係依土地法第34之1條規定「設定地上權」，並非依該條第1項「處分」共有物，核與執行要點第3點所定無涉，原處分未區分土地法第34之1條第1項與執行要點第3點之「處分」及「設定地上權」性質之差異，於觀念上混用，將「設定地上權」情形適用執行要點第3點，認事用法顯有錯誤，其以此為由駁回原告無償設定地上權之申請，顯非適法，對原告增加法令所無之限制，訴願決定復未區分此間差異，遞予維持，亦有可議，自均應予以撤銷。
2.承上，土地法第34之1條規定之「設定地上權」既非該條第1項之所稱之「處分」，而無執行要點第3點適用，則依該執行要點第9點之規定，是原處分依執行要點第3點及第9點等規定，以「因此契約書第7欄位地租不得約定為無，請提出他共有人己受領之證明或己依法提存之證明文件」為駁回理由，認事用法亦顯有錯誤。
3.再者，執行要點第10點（依土地法第34之1條第3項規定辦理提存之方式）內容與依土地法第34之1條規定「設定無對價之地上權」無涉，此觀前揭執行要點第9點規定「無對價或補償者，應於契約書記明事由，並記明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍」等內容自明。是被告承辦人曾碧玉依執行要點第10點之規定，以「未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象已變更，請依規定重新辦理提存」為由，書面通知原告補正，除認事用法有所違誤，該補正通知書知書所稱「請依規定重新辨理提存」究應依何法規條文規定重新辦理提存？應重新辦理提存法規名稱條文依據為何？均未以書面敘明理由及法令依據，違反土地登記規則第56條之規定，顯有理由不備之違法。
4.綜上，被告以前揭違法理由駁回原告申請顯非適法，而除前揭違法之補正外，原告本件就臺中市○○區○○段305地號土地（下稱系爭土地）全部設定地上權予原告蔣鶯馨之無償地上權設定申請，既已補正具備全部申請要件，且參加人蔣思齊於訴願決定後起訴前之101年2月16日繼受取得原告蔣黃杏菜應有部分1000之150及設定地上權之負擔，經其法定代理人蔣曼娜、王全中代理聲明參加訴訟並聲明同列為本件地上權設定登記申請義務人，被告自應准許原告及參加人申請地上權設定登記，爰聲明求為判決如先位聲明。
㈡備位聲明部分：
1.就本件被告100年10月17日2221號中登補字002414號土地登記案件補正通知書所列事項，原告認並無承辦人所指補正問題，業已提出附具理由之異議暨申請書，請被告承辦人及相關主管函請上級機關核示後辦理，然被告所為之駁回通知書並未就原告之異議暨申請書所提各項事證說明不予採據之理由及法令依據，即恣意為駁回之處分，顯係濫用權力，明顯違反土地登記規定第57條之規定。
2.又本件原告業已提出依法向臺灣新竹地方法院提存所提存之提存書為證明文件，並於申請書備註欄記明「受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責」文字；而補正通知書以共有人蔣英卿將應有部分10分之1以信託為原因將所有權移轉登記予陳詩亭部分，通知原告補正，原告業已提出異議暨申請書，並於100年10月14日送交被告收文，是原告已就補正通知書所指補正問題詳細說明無庸補正之法令適用依據，本件並無補正通知書所指補正問題。然被告承辦人曾碧玉竟無視正當法律程序，嚴格遵守程序正義，未就原告針對補正通知書所提異議暨申請書之法令適用及其依據為處理說明，即於100年11月2日以原告未補正「未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象己變更，請依規定重新辦理提存」，依土地登記規則第57條第4款規定駁回原告地上權設定登記之申請，誤認事實及錯誤適用法令通知補正於先；於補正處理程序中，復無視原告所提異議暨申請書詳述之理由，均未出具書面理由而其法令依據，濫用權力駁回原告地上權設定登記之申請。
3.再者，參加人蔣英卿於100年10月6日將財產信託移轉予參加人陳詩亭，然觀諸被告100年10月4日收件號100年空白字第410630號中記載，於100年10月6日登記完畢之以信託契約關係為原因取得所有權移轉登記信託專簿之信託契約之「信託目的：管理處分信託財產買賣收益等行為，以償債務
」、「受益人：蔣英卿」、「信託財產之管理或處分方法：出售、抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記」、「信託契約消滅時，信託財產之歸屬人：蔣英卿」等內容，本件依土地法第34之1條規定設定地上權提存對價，並非共有物之「處分或出售」，並非上揭信託契約目的、信託財產之管理或處分範圍，本件地上權設定對價之提存受取權人應為參加人蔣英卿，而非信託所有權人，則地上權對價之負擔及提存為申請人即提存人之責任。另上揭信託契約存有真實性及適法性問題，原告蔣黃杏菜、蔣曼娜、蔣鶯馨為保全強制執行，業於100年10月19日聲請取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁全字第147號假處分裁定，並經同院民事執行處於100年10月20日以中院彥民執100司執全寅字第1191號查封登記函通知被告假處分在案，則原告顯無以有爭執之非受取權人即參加人陳詩亭辨理提存之理。然被告承辦人無視該等事實，竟以執行要點第10點之規定審查提存書上之受取權人，其認事用法顯有違誤。
4.綜上，被告以前揭違法理由駁回原告申請顯非適法，而除前揭違法之補正外，原告本件就系爭土地全部設定地上權予原告蔣鶯馨之無償地上權設定申請，既已補正具備全部申請要件，且參加人蔣思齊於訴願決定後起訴前之101年2月16日繼受取得原告蔣黃杏菜應有部分1000之150及設定地上權之負擔，經其法定代理人蔣曼娜、王全中代理聲明參加訴訟並聲明同列為本件地上權設定登記申請義務人，被告自應准許原告及參加人申請地上權設定登記，爰聲明求為判決如備位聲明。退步言之，若鈞院認原告蔣黃杏菜於訴願後起訴前將所有權應有部分1000分之150移轉予參加人蔣思齊之事實，對於全體原告（原告蔣鶯馨除外）及參加人蔣思齊請求課以被告義務之先位及備位聲明有不利影響，亦請鈞院於判決理由中就被告應依據如何法律命令規定辦理之法律見解詳予說明，依行政訴訟第200條第4款之規定，命被告遵照判決之法律見解對於原告作成決定。
五、被告答辯略以：㈠按本件被告就原告以系爭土地設定地上權登記予蔣鶯馨之申
請，以100年9月26日中登補字002278號土地登記案件補正通知書略以：「．．．經查尚需補正，請於接到本通知之日起15日內前來本所補正。逾期不補正或補正不完全即依照土地登記規則第57條規定駁回。．．．補正事項：1、申請書請填明全部義務人姓名並認章（土地登記規則第56條）。2、契約書第10、12欄位設定目的與使用方法欠明確（民法第832條）。
3、契約書副本不敷填寫加附清冊，騎縫處請蓋訂立契約人之印章（公文程式條例第11條）-欠蔣英華騎縫章。4、契約書訂立契約人格式不符，權利範圍請以分數表示、權利人章請蓋在適當位置（土地登記規則第56條）（土地登記規則第43條）。5、請檢附申請人蔣英卿之身分證明文件（地登記規則第34條）。6、土地法第34條之1第1項所稱處分，指法律上及事實上處分。但不包括贈與等無償之處分，因此契約書第7欄位地租不得約定為無，請提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄記明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責』字樣（土地法第34條之1執行要點第3點、第9點）。」通知原告補正在案。嗣經原告為部分事項補正，惟仍未依前揭補正通知書第6項，提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以100年10月12日中登駁字第000214號土地登記案件駁回通知書，駁回原告等之申請，於法有據。原告雖主張按地上權之設定得為有償或無償，土地法第34條之1第1項亦無規定有土地設定地上權，須有支付地租之約定，是以此部分被告通知補正事項即有疑義，是類案件適用疑義應向主管機關請求釋示為宜等等語。惟無償性之處分行為、事實上處分行為及共有不動產涉及性質之變更，影響不同意共有人之利益，且無補償之道應作不包括之限制解釋（謝在全，民法物權論（上）99年9月修訂五版、第510頁參照）而無土地法第34條之1之適用（法務部99年9月23日法律決字第0999023709號函釋參照），且原告既經依補正事項補正地租約定「每年地租約定為新台幣壹千元整」，渠等事後再就已完成補正之事項主張被告函請補正有認事用法違誤情事，顯無理由，不足採認。
㈡又本件原告復於100年10月14日以本所收件字第422310號土地
登記申請書重新送件申請登記，案經審查結果，被告以100年10月17日中登補字002414號土地登記案件補正通知書通知略以：「．．．請於接到本通知之日起15日內前來本所補正。逾期未補正或補正不完全即依照土地登記規則第57條規定駁回。補正事項：未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象已變更，請依規重新辦理提存（土地法第34條之1執行要點第10點）」。惟原告對於上揭補正通知事項不服，於100年10月26日提出異議暨申請書，被告乃以100年11月2日中興地所一字第1000012344號函請臺中市政府地政局釋示，並於臺中市政府地政局函復前，因原告未遵期補正，經被告依土地登記規則第57條第1項第4款之規定，以100年11月2日中登駁字第000231號土地登記案件駁回通知書，駁回原告之申請。嗣經臺中市政府轉請內政部釋示，並經內政部100年12月19日內授中辦地字第1000726281號函釋略以：「．．．本案依案附信託契約條款所示，當事人間已約定信託目的為管理處分信託財產買賣收益等行為，以償債務，其管理或處分方法包括出售、抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記，則受託人因信託財產所取得之地上權租金收益，依同法第9條規定仍屬信託財產，其應依法令、信託條款及信託本旨等概括指定之範圍或方法來加以管理，故本案同意貴府來函所擬申請人以土地法第34條之1規定申辦共有土地設定地上權登記涉及已辦竣信託登記之未會同他共有人之對價或補償提存時，以受託人為提存受取人之意見辦理．．．
」，是以原告所提出之提存書所載受取權人為信託人即參加人蔣英卿，顯不符內政部該函釋意旨，被告函請原告補正所提出之提存書其載受取權人應為受託人即參加人陳詩亭，核無不符。
㈢至原告主張內政部地政司釋示未明辨本件個案與原處分機關
所函請釋示所擬本質上之差異，顯有未妥等語，惟被告就提存書所載提存物受取權人疑義，向臺中市政府地政局函請核示，按內政部為全國最高主管地政之機關，其對於相關適用有疑義時，自有解釋如何適用法規之權限。是原告空言主張內政部前揭函釋不妥，尚無足採。另原告主張已對參加人陳詩亭名下系爭土地實施假處分，自無再以陳詩亭為提存書受取權人之理等語，惟原告所為之假處分保全程序，乃其主張原告蔣英卿未分擔遺產稅、贈與稅、差額地價稅等而將系爭土地設定最高限額抵押權予參加人陳詩亭及信託予陳詩亭，為恐日後有不能或難以執行之虞為由，向臺中地院請求陳詩亭系爭土地及該土地登記之最高限額抵押權不得為處分、移轉、設定負擔及其他一切處分行為，與本件原告應依土地法第34之1條第3項規定提出他共有人已為受領或為其提存之證明無涉。
㈣末按內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令之要
旨，部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。是本件同意處分或設定用益物權之共有人即原告蔣鶯馨不得為地上權人，原告主張就原案增加參加人蔣思齊同列為本件地上權設定登記應准予登記之請求，核與上揭內政部函釋有違，自屬無據，併予陳明。
六、參加人蔣英卿、陳詩亭提出書狀陳述略以：㈠本件參加人引用被告答辯，認被告駁回原告地上權設定登記之申請並無違誤。
㈡又參加人蔣英卿於101年7月之前與配偶定居美國，此為原告
等人所明知，原告等人卻屢次向參加人蔣英卿之戶籍地址寄發存證信函，其通知顯不合土地法第34-1條第2項之規定，不得逕代參加人蔣英卿申請系爭土地之地上權登記。再者，執行要點第3點規定土地法第34-1條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割，則原告以系爭土地為原告蔣鶯馨設定地上權若無租金之約定，除顯然損害參加人蔣英卿之權益而有背信、損害賠償等相關民刑事責任外，亦顯然為地上權「贈與」之行為，不得依土地法第34條之1之規定由部分共有人行之。退步言之，姑不論系爭土地地上權設定之約定為有償或無償，果系爭土地竟得設定地上權予共有人之一即原告蔣鶯馨，因地上權之設定將嚴重限制土地所有權人所有權之行使，縱使於土地分割後亦難於所分得之土地上建築房屋，實與將土地所有權移轉無異，是本件應認參加人蔣英卿得類推適用土地法第34-1條第4項之規定主張優先權，受託人即參加人陳詩亭則得為信託人蔣英卿之利益主張之，爰以此書狀向原告主張系爭土地應以同一條件為參加人陳詩亭設定地上權。
七、本件兩造之爭點為：先位聲明部分，原告主張其依土地法第34之1條規定無償設定系爭土地之地上權，而非依該條第1項之規定處分共有物，被告駁回原告無償設定地上權之申請，有無違法？備位聲明部分，原告主張系爭土地之地上權設定如為有償，則其對價之提存受取權人應為參加人蔣英卿，被告以原告未對該土地共有人蔣英卿應有部分之信託人陳詩亭提存，而駁回原告第二次就系爭土地設定地上權之申請，是否適法？
八、按「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。．．．」為土地法第34之1條所明定。次按「本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」亦為土地法第34條之1執行要點第3點所規定。
九、再按民法物權編對於不動產之處分或設定負擔，分為有償及無償二種情形，惟關於土地法第34之1條共有土地或建築改良物之處分及設定負擔，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即可為之，無須全體共有人之同意，固在於解決共有不動產之糾紛，促進不動產交易，使共有物能有效利用，增進公共利益，惟多數共有人無償性之法律上及事實上之處分，涉及共有不動產所有權變動或增加負擔，影響不同意少數共有人之權益，亦無適合之補償方法，是對於土地法第34之1條第1項之規定，應作為限縮解釋，應不包括贈與等無償之處分，共有土地之設定地上權，係屬設定負擔之行為，無償之地上權設定，基於同一法理，亦應如此解釋，如非土地共有人全體同意，部分土地共有人尚不得依土地法第34之1條第1項之規定，向地政機關申請辦理地上權之登記(司法院前大法官謝在全著民法物權論，亦持同此見解，本院卷122頁其著作)。是原告主張其係依土地法第34之1條規定「設定地上權」，而非依該條第1項「處分」共有物，與該條執行要點第3點所規定無涉，系爭土地之地上權設定，並非以有償為必要，自無可採。
十、又按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」為土地登記規則第56條及第57條第1項所明定。
、經查，系爭土地共有人係原告蔣黃杏菜、蔣英華、蔣鶯馨、蔣英敏、蔣英芬、王泰順及蔣曼娜等7人（經選定蔣曼娜為本件當事人），彼等於100年9月23日就其共有系爭土地權利範圍900/1000，並未會同另一共有人即參加人蔣英卿權利範圍100/1000申請設定地上權登記予蔣鶯馨，經被告以該土地地上權之設定，依土地法第34條之1第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分，但不包括贈與等無償之處分，契約書第7欄位地租不得約定為「無」，請提出其他共有人已受領之證明或已依法提存之證明等事項，而於同月26日通知原告補正(本院卷23頁補正通知書)，因原告未對該補正事項予以補正，被告以原告逾15日未補正，乃以同年10月12日中興地所一字第1000011710號函駁回該申請(同卷24頁)，因系爭土地之地上權之設定，原告並未會同全體土地共有人，而未為有償之設定，依上開規定及說明，與土地法第34之1條第1項規定之要件有間，又未依期補正，被告為駁回之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告先位聲明請求撤銷該處分及此部分之訴願決定，及命被告就原告(蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣曼娜、蔣英芬、王泰順等6人)及參加人蔣思齊(原告蔣黃杏菜於訴願後起訴前之101年2月16日，將該土地所有權應有部分1000分之150移轉予蔣思齊)依土地法第34之1條第1項及第3項規定，申請就系爭土地全部設定地上權予原告蔣鶯馨之土地登記申請，應作成准許之處分，並應發給地上權他項權利證明予原告蔣鶯馨，為無理由，應予駁回。
、復按「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：㈠本法條第1項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄記明『依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任。』，登記機關無須審查其通知或公告之文件。至未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須本人親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第1項之部分共有人應代他共有人申請登記。㈡涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄記明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責。』。已領受對價補償之他共有人，除符合土地登記規則第41條第2款、第5款至第8款及第10款規定之情形者外，應親自到場，並依同規則第10條規定程序辦理。無對價或補償者，應於契約書記明事由，並記明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。．．．」、「依本法條第三項規定辦理提存之方式如下：㈠應以本法條第1項共有人為提存人。．．．㈢他共有人之住址不詳時依下列方式辦理：1.他共有人確尚生存者，部分共有人可以該他共有人為受取權人，辦理提存，並依提存法第10條第3項準用民事訴訟法第149條規定，聲請公示送達。．．．」為土地法第34條之1執行要點第9點及第10點所明定。
、次查，本件原告復於100年10月14日向被告申請系爭土地之地上權登記，申請人仍為原告蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣曼娜、蔣英芬、王泰順及蔣鶯馨等7人，地上權之權利人為蔣鶯馨(同卷70-71頁申請書)，彼等並未會同該土地共有人即本件參加人蔣英卿，原告該申請附有地上權設定契約書，權利價值為新台幣(下同)1萬元，亦檢附有100年10月13日之臺灣新竹地方法院之提存書(同卷72-74頁)，提存物受領權人係參加人蔣英卿，惟參加人蔣英卿已於100年10月6日將系爭土地之持分信託移轉予參加人陳詩亭，而登記為所有權人(同卷37頁土地登記謄本)，是原告於上開時日提存時，該持分之土地所有權人係參加人陳詩亭，而非參加人蔣英卿，被告以提存對象已變更，依土地法第34條之1執行要點第10點之規定，以100年10月17日中登補字002414號土地登記案件補正通知書略以：「補正事項：未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象已變更，請依規重新辦理提存（土地法第34條之1執行要點第10點）」(同卷25頁)，自屬有據。
、原告主張其係依土地法第34之1條規定設定地上權提存對價，並非共有物之「處分或出售」，亦非參加人蔣英卿與受託人即本件參加人陳詩亭間之信託契約範圍，本件地上權設定對價之提存受取權人應為參加人蔣英卿，而非信託所有權人乙節。查參加人蔣英卿於100年10月6日將其系爭土地之持分信託移轉予參加人陳詩亭，依被告100年10月4日收件號100年空白字第410630號土地申請書，其中所附信託契約書記載：「信託目的：管理處分信託財產買賣收益等行為，以償債務。受益人：蔣英卿。信託財產之管理或處分方法：出售、抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記。信託契約消滅時，信託財產之歸屬人：蔣英卿」（同卷32頁反面)。按信託財產之管理，應依法令、信託條款及信託本旨等指定之範圍為之，依該信託契約記載之意旨，可知於該信託關係存續中，參加人陳詩亭係登記為土地所有權人，其信託財產之管理含權利內容等變更登記，有關系爭土地之處分及設定負擔，由參加人陳詩亭管理而非參加人蔣英卿，依土地法第34條之1執行要點第10點第㈠之規定，原告為系爭土地之地上權設立登記，其提存對象應以其他未會同辦理之土地共有人即參加人陳詩亭，原告上開主張，並無可取。至原告另稱上開信託契約存有真實性及適法性問題，則非被告所能審究；原告又稱原告蔣黃杏菜、蔣曼娜及蔣鶯馨等人為保全強制執行，聲請並取得臺中地院裁全字第147號假處分裁定，並經同院民事執行處於100年10月20日以中院彥民執100司執全寅字第1191號查封登記函通知被告假處分在案(同卷33-35頁)，惟依該查封登記之內容，係參加人蔣英卿將系爭土地持分，設定最高限額抵押權予參加人陳詩亭，參加人陳詩亭對於最高限額抵押權之設定登記，不得為處分、移轉、設定負擔及其他一切行為，此並不影響系爭土地之地上權設定，亦與原告應依被告上開通知補正事項，不生關連，該部分並未能為原告本件有利之論據。
、從而，因原告未能被告所定之期限為前開之補正，被告以同年11月2日中興地所一字第1000012586號函駁回該申請(同卷26頁)，亦無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告備位聲明請求撤銷該處分及此部分之訴願決定，及命被告就原告(蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣曼娜、蔣英芬、王泰順等6人)、參加人蔣思齊依土地法第34之1條第1項及第3項規定，申請就系爭土地全部設定地上權予原告蔣鶯馨之土地登記申請，應作成准許之處分，並應發給地上權他項權利證明予原告蔣鶯馨，亦為無理由，併予駁回。
、本件兩造其餘之主張及舉證，與本件判決結果核無影響，爰不逐一論述；至原告另主張如本院認原告蔣黃杏菜於訴願後起訴前，將系爭爭土地所有權應有部分1000分之150移轉予參加人蔣思齊，對於全體原告（原告蔣鶯馨除外）及參加人蔣思齊請求課以被告義務之先位及備位聲明有不利影響，依行政訴訟第200條第4款之規定，本院應於判決理由中就被告應依據如何法律命令規定辦理之法律見解詳予說明，命被告遵照判決之法律見解對於原告作成決定等語，按原告蔣黃杏菜於上開系爭土地所有權應有部分之移轉予參加人蔣思齊，，係參加人蔣思齊為該土地應有部分之繼受人，與本件原告先位及備位聲明並未有不利影響，另行政訴訟法第200條第4款係規定原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定而言，與本件情形並非相同，均併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴，其先位及備位聲明均為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 許 騰 云