臺中高等行政法院判決
102年度簡上字第21號上 訴 人 陳淑琴被上訴人 國立臺中教育大學代 表 人 楊思偉上列當事人間因涉訟輔助事件，上訴人對於中華民國102年3月5日臺灣臺中地方法院101年度簡字第78號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人係被上訴人學校幼兒教育學系之專任副教授，97學年度經被上訴人薦送至香港教育學院講學，然遭他人告發涉犯詐欺罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查終結，並以99年度偵字第14416號不起訴處分書作成不起訴處分。上訴人因偵訊期間聘請律師輔佐辯護，遂依公務人員保障法第22條及公務人員因公涉訟輔助辦法第8條之規定，於民國（下同）100年8月26日向被上訴人申請核發延聘律師費用新臺幣（下同）75,000元。嗣經被上訴人以100年10月7日臺中大學人字第1000009053號函（下稱原處分）覆知上訴人，略以其行為違反教育人員任用條例第34條之規定，非因依法執行職務涉訟，而否准上訴人所請涉訟輔助。上訴人不服，向臺中教育大學教師申訴評議委員會提起申訴，該會於101年2月3日以申訴決定駁回其申訴後，上訴人復向教育部中央教師申訴評議委員會提起再申訴，經該會於同年4月23日作成再申訴決定，亦予以駁回。上訴人仍表不服，向行政院訴願審議委員會提起訴願，遭訴願決定駁回後，遂提起行政訴訟。案經臺灣臺中地方法院行政訴訟庭於102年3月5日以101年度簡字第78號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠上訴人受被上訴人薦送前往海外全時講學，程序均依規定辦理，並將講學工作聘約（含工作職稱、內容、期限、薪資等）完全陳報審查，經被上訴人之代表人（校長）核定，始依核定所示前往講學；上訴人行為並無逾越被上訴人核定之範圍，自屬行政院訴願審議委員會所引判例中所謂：「因執行所受命令，或委託之職務，或執行該職務所必要之行為。」又上訴人受黑函匿名誣告詐領學校薪資，有詐欺嫌疑，經臺中地檢署檢察官作成不起訴處分書；再者，檢察官之職權為刑事案件之偵辦，教育人員任用條例為行政法範圍，故其就此所作論述，與案情無關，不應作為本案之論據。行政院訴願審議委員會受被上訴人誤導，無視不起訴之結論，對檢察官述及學校會辦單位及承審人員之疏失，視而不見，顯然斷章取義，不符事實。㈡行政院訴願審議委員會指稱上訴人支領兩份薪資之行為與講學無涉，且屬其個人行為。然上訴人支領薪資自然係講學所產生之結果，上訴人獲被上訴人薦送前往海外講學，領有對方薪資，為避免雙重領薪，在申請時即表明「建請學校停發薪資」，經被上訴人之代表人（校長）裁示核可後，以捐助被上訴人校務基金方式，將被上訴人所發薪資退還，上訴人依此核示，履行捐款承諾，亦經檢察官查證無誤。被上訴人不據實陳述，卻誣指上訴人坐領雙薪，誤導審議，顯有故意入人於罪之嫌。再者，被上訴人教師評審委員會101年5月23日100學年度第四次臨時會議決議，確認原告行為無過失，不予懲處，證明上訴人並無違反教育人員任用條例34條之情事。
㈢被上訴人教師出國講學規定第1條開宗明義即明示係為依據教育部相關辦法所定，以上皆已由被上訴人教師評審委員會確認。而教育部代表稱學校自訂之規章不屬法令範圍，尤屬可議。蓋學校機關所定之規章，均係依政府法規所定，如有與法令牴觸者，一律無效；此為眾人皆有之常識。上訴人依學校規章行事，未有違誤，自應受相關法令之保護。另被上訴人代表指稱上訴人簽報其至香港教育學院所稱之薪資為講學津貼，嗣經人檢舉違反規定，始知悉其講學係屬專職云云，並非事實，已有虛偽證詞之嫌。行政院訴願審議委員會審查此案，僅通知教育部及被上訴人派代表到場陳述，並未給予上訴人相對陳述，甚至與被上訴人相互詰問之機會，已失公正審議之立場。㈣本案上訴人涉訟（臺中檢察署99年度偵字第14416號）之案由為詐欺，檢方受理他人檢舉，誣指上訴人詐騙國家公帑，因此該偵查案中，被上訴人是受害人身分，與上訴人無對造訴訟關係，並無公務人員涉訟輔助辦法第10條之適用。㈤被上訴人於97年8月7日核定派遣上訴人以留職留薪方式前往香港全職講學，事證俱在，被上訴人無法否認；上訴人因遵照被上訴人核定而進行職務，接受被上訴人依據義務給付之薪資，因而涉訟，自然應受公務人員因公涉訟輔助辦法之保護等情。並聲明求為判決原判決廢棄，訴願決定及原處分（含申訴決定）均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠上訴人自97年8月16日至98年6月30日帶職帶薪前往香港教育學院全職講學，除帶薪部份，業由被上訴人於101年10月9日撤銷原告帶職帶薪，改以留職停薪前往講學外，餘不爭執。㈡上訴人既由被上訴人同意帶職到香港講學，則所為執行職務應以「講學」部分方足當之，依公務員因公涉效輔助辦法第3條及第5條規定，上訴人經被上訴人同意到香港講學，其職務權限自以與講學相關之事項方得認定為「執行其職務」，至於上訴人涉及支領二份薪資，是否合宜，其支領時，有無犯罪故意，參之檢察官不起訴處分書內容，認定上訴人「主觀上難認自始有不法所有之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為」，足認檢察官係就上訴人本身行為之偵辦，而未涉上訴人講學之職務行為，則上訴人提出本訴，自無理由。㈢上訴人前經被上訴人同意帶職帶薪到香港講學，被上訴人於同意時，即負給付薪資之義務，在上訴人而言即有領取薪資之權利，因此領取薪資，包括該否領取，以及領取兩份薪資是否合宜，其決定權均在上訴人，被上訴人雖委予上訴人在香港講學之義（職）務，而有權要求履行，但就「薪資」部分被上訴人應負給付義務，而非權利，上訴人曲解領取薪資係執行職務所得乙節，顯未考量其執行講學職務係屬義務，而領取薪資是權利之區分所致。㈣再者，公務人員因公涉訟輔助辦法第3條既將公務人員之職務權限範圍授權由服務機關認定，而被上訴人在上訴人提出本件輔助時，於100年10月7日已認定上訴人並非依法執行職務涉訟，此項認定既無重大瑕疵而為確認，上訴人所為起訴之主張應無可採。㈤上訴人一再強調係奉派講學所支薪資與講學有關，自合於公務人員因公涉訟輔助辦法第5條之規定云云，惟查：按被上訴人學校固訂有「國立臺中教育大學教師申請國內外講學研究或進修實施辦法」，其中第3條就「講學」之定義並未明確，但參之辦法中條文，「講學」既與研究進修並列，自應解為帶有研究進修之意涵在內，與專職教學並不相同，易言之，縱為該辦法所訂「全時講學」，因該辦法係依據教育部「教師進修研究獎勵辦法」所訂定，應聘到他校亦應以進修研究為主要職務，而不得受僱為他校專任教師。上訴人一方面欲到香港教學（名義上是講學）以領取較高薪資，一方面又不願放棄在被上訴人學校之退休年資（而願停發薪資）之矛盾心態，應為事實，其不當支領薪資自與「執行職務」無關。㈥被上訴人所訂「國立臺中教育大學教師申請國內外講學研究或進修實施辦法」所稱「講學」之觀念上應帶有研究進修之目的應與一般教學有所區隔已如前敘，而第6條「全時講學」更不得解為可以「專任他校教師」，到他校講學應帶有專題研究進修之較高層次之目標存在，其間可能與一般教學間有相重疊之模糊地帶，上訴人即以此重疊部分主張其係「奉派講學」之執行公務，而事後被上訴人方始發現上訴人一面任職本校專任教師，另一方面又應聘香港教育學院專任教師，致有支領雙薪之事實存在，上訴人縱無故意造成此一事實，但仍不得因欠缺故意即得認為與執行職務有關，因而被上訴人於100年10月7日予以認定非依法執行職務，應屬正確無誤。㈦上訴人雖主張公務人員涉訟輔助辦法第10條所定：「公務人員與其服務機關涉訟者，不得給予涉訟補助」，認為與被上訴人就檢察官之偵辦（即臺中地檢署99年度偵字第14416號）案件中，並無對造訴訟關係云云，惟上訴人既因支領被上訴人學校及香港教育大學之二份薪資，則對上訴人是否應該領取被上訴人同意其帶職帶薪之薪資，立場上已然對立，兩造間形成利害關係相反已甚明確，此參之其後被上訴人於101年10月9日撤銷原告「帶薪之行政處分」自明，自仍有該條規定之適用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠本件上訴人係臺中教育大學幼教系專任教師，復受邀自97年8月16日起至98年6月30日止至香港教育學院擔任專任副教授，致有同時支領2份薪資之情事，依教育人員任用條例第34條規定，專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職，可知專任教師除依規定借調留職停薪外，尚不得受聘為他校專任教師，是本件上訴人同時擔任被上訴人之幼教系專任教師及香港教育學院專任副教授，確與教育人員任用條例第34條規定有違，應無疑義。㈡又上訴人因至香港教育學院擔任專任副教授之事，而遭人向臺中地檢署告發涉犯詐欺罪嫌，該案經臺中地檢署檢察官以99年度偵字第14416號進行偵辦，調查結果略以上訴人主觀上難認自始有不法所有之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，自難以刑法詐欺罪責相繩而作成不起訴處分，而上訴人確實有因該偵查而聘用律師擔任辯護人，有該不起訴處分書可據（見臺北高等行政法院101年度訴字第1619號卷第19頁至第22頁）。然依前揭規定及說明可知，申請涉訟輔助係以公務人員依法執行職務為前提，又是否依法執行職務，則應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定執行其職務。查本件被上訴人依公務人員因公涉訟輔助辦法第3條之規定，就上訴人之職務權限範圍認定係屬講學，並主張依前開不起訴處分書之理由所載，所以上訴人並非依法執行職務而涉訟，所請律師費用補助一案尚難同意。據此，本院認定上訴人同時擔任兩所學校專任教師並領取二份薪資，確屬違反教育人員任用條例第34條規定無誤。如前所述，被上訴人依法就上訴人之職務範圍加以認定，上訴人因另任教於香港教育學院擔任專任副教授並且領有薪資而遭告發涉訟，無論是否涉及刑事犯罪，既因違反教育人員任用條例不得兼職之義務，自非依法執行職務，核與公務人員保障法第22條第1項及公務人員因公涉訟輔助辦法第3條等規定得申請涉訟輔助之規定不符。此外，依公務人員因公涉訟輔助辦法第10條之規定，公務人員與其服務機關涉訟者，不得給予涉訟輔助。核其立法意旨在於公務人員既與服務機關涉訟，彼此立場對立，利害衝突，自無許其再向服務機關請求訴訟輔助之理？否則服務機關逕可改變立場，息訟止爭即可，豈有出資輔助公務人員，再與服務機關訴訟之矛盾邏輯？法條既稱「公務人員與其服務機關涉訟者」，自不以公務人員與服務機關須為具體個案之當事人為限，舉凡公務人員與服務機關就具體事件，立場相異，利害衝突者，即屬之。本件上訴人因同時擔任兩所學校專任教師並且領有二份薪資，致遭告發涉有詐領被上訴人薪資之罪嫌。因刑事案件係由檢察官實行公訴，然被上訴人確係該案之犯罪被害人，依法亦得為自訴，兩造既屬立場相異，利害衝突之關係，依據上開規定，被上訴人不得給予上訴人訴訟輔助。綜上，本件被上訴人所否准上訴人所請涉訟輔助之原處分，應無違誤。㈢本件爭議源起，上訴人先係循校內行政程序以簽呈申請「帶職帶薪」，年資持續不中斷。上訴人並於簽呈中具體陳明香港教育學院業已給付原告薪資，建議學校停發薪資等語。上訴人所屬幼兒教育學系同意上訴人「帶職帶薪」，經人事單位查詢法令後，相關法令並無准許公立學校之專任教職「帶職停薪」之規定，但因「留職停薪」則其年資即無法合併計算。為考慮不中斷上訴人公職年資之計算，遂由被上訴人表人乙○○校長於97年8月7日批示准許上訴人「帶職帶薪」，但為考慮薪資重覆支領等問題，故再由上訴人將薪資回饋學校（捐贈）。顯見被上訴人於簽呈當時即已知悉上訴人可能涉及重複支領薪資，但為滿足上訴人公職年資繼續計算之目的，竟然明知違反教育人員任用條例第34條之規定，一方面同意上訴人「帶職帶薪」，使其年資計算方式得以持續；另方面則以「薪資回饋」之名義，將上訴人領得之薪資，捐贈被上訴人校務基金。核其本質，實係被上訴人相關系所之教務及行政人員，集體曲解法令，明知上訴人係屬專任教育人員，不得在外兼職，猶然無視法律限制，違法准許在先。俾使上訴人得於香港教育學院專職授課期間，繼續領取本國薪資，嗣後再由上訴人將薪資捐贈被上訴人之校務基金，寬裕經費運用。上訴人所屬幼兒教育學系並具體建議原告捐贈之薪資，應提撥半數50%供上訴人所屬幼兒教育學系辦理活動（臺中地方法院檢察署99年度他字第2136號卷附臺中教育大學人事室查處報告第3頁參照）。此項「吃空缺」之違法行為，嗣因他人向檢察機關告發，被上訴人即由人事室於98年10月21日提出調查報告，變更先前同意「帶職帶薪」之見解，認為上訴人違反上開禁止兼職之規定。被上訴人違法核准在先，嗣經告發檢舉後即改變立場，認定上訴人違法兼職，態度前後不一，自相矛盾，固為本件爭議之關鍵所在，然而上訴人係專職教育人員，依法不得兼職已如前述，此項禁止兼職之法律規定，並不因被上訴人之違法核准而有所變更。按公務人員保障法第16條規定：「公務人員之長官或主管對於公務人員不得作違法之工作指派，亦不得以強暴脅迫或其他不正當方法，使公務人員為非法之行為。」同法第17條則規定：「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。」故上訴人於香港教育學院授課之行為，仍係違反禁止兼職規定之違法行為，自非依法執行職務。㈣綜上所述，本件被上訴人所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，及命被告作成准予給付上訴人75,000元及其法定利息之處分，均無理由，而判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠原判決認為上訴人同時擔任被上訴人幼教系專任教師及香港教育學院專任副教授，違反教育人員任用條例第34條之規定。然查，教育人員任用條例第34條已明示，該法條有除外規定之適用，即「法令另有規定」之情況。上訴人係依據被上訴人所訂之「國立臺中教育大學教師申請國內外講學研究或進修辦法」申請出國全時講學，被上訴人亦依據此辦法核准，薦送上訴人出國講學。被上訴人為教育部所轄之機關，其經正式程序訂定之辦法，自屬前揭條例所為之「法令」無疑，相關人員遵守執行，自無違法之虞。又查前揭辦法雖係被上訴人所訂，但其依據則係教育部原訂之「專科以上學校教師出國講學研究或進修辦法」，教育部後於86年8月27日以臺（86）文字第86097721號函，通知各校予以廢止，且說明該部已訂有「教師進修研究獎勵辦法」等，並授權各校「本諸自主精神自行依行政院『公務人員出國進修研究實習要點』及配合實際需要，研訂相關規定，俾於87年1月1日起據以辦理。」全國各大學院校，據此分別自訂相關辦法，據以執行，其法定效力從無疑義。被上訴人所訂辦法，係其校務會議正式通過，開宗明義，即明示：「為提昇師資水準，鼓勵教師講學研究或進修，加強教學與提昇學術研究，特依據教育部《教師進修研究獎勵辦法》訂定本辦法。」足證被上訴人訂定此辦法，係依據教育部之授權，於法有據，且實施多年，從未受上級質疑糾正，自為有效之法令；其他各大學之辦法，亦莫不如此。退一萬步說，即便被上訴人在教育部授權下，所訂之「國立臺中教育大學教師申請國內外講學研究或進修辦法」與任何法令有所牴觸，在未經法定程序予以修訂或廢止之前，仍屬有效之法令，所有人員遵照執行，均為合法之行為，應受信賴保護，無庸置疑。現上訴人依據被上訴人所訂之法令，出國講學，被上訴人依此法令批准；自屬教育人員任用條例第34條中之「除法令另有規定外」之除外規定，何有違法之處？原判決未就此詳予審酌，實屬對法今之誤解。㈡另原判決書稱上訴人「既因違反教育人員任用條例不得兼職之義務，自非依法執行職務。」，唯查原判決書「事實及理由」中，對於「事實概要」，開宗明義，已敘明：「原告係被告學校幼兒教育學系之專任副教授，97學年度經被告薦送至香港教育學院講學，係依法執行職務」。原判決書「本院之判斷（三）」中，又敘明：「經查，本件如事實概要所述之情事，有97年7月21日原告所為簽呈、臺中檢察署檢察官99年度偵字第14416號不起訴處分書、被告100年10月7日臺中大學人字第0000000000號及101年5月30日臺中大學人字第0000000000號函、行政院訴願審議委員會101年8月16日院臺訴字第0000000000號訴願決定書等附卷可稽（見臺北高等行政法院101年度訴字第1619號卷第15頁至第42頁)，堪認屬實。」足見原判決在「事實概要」中，本已認定上訴人「係依法執行職務」，「堪認屬實」。卻又於判決書第11頁稱上訴人「非依法執行職務」，明顯前後矛盾。原判決書判引述公務人員保障法第17條規定：
「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。」而本案上訴人接受被上訴人（學校主管）之書面核定，自屬主管長官之命令，於法有服從之義務，於情理亦完全信賴，遵照執行，何能謂「非依法執行職務」？原判決之理由，顯違反該法條之意旨。㈢又原判決書稱「公務人員與其服務機關涉訟者，自不以公務人員與服務機關須為具體個案之當事人為限，舉凡公務人員與服務機關就具體事件，立場相異，利害衝突者，即屬之。」然上訴人因執行被上訴人所交付之職務，因而受詐欺罪偵查，係屬刑事案件。依據刑事訴訟法第3條規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」此法條已明確定義，所謂訴訟當事人之身分條件；非屬當事人，即非涉訟身分。又，查法務部84年1月24日法（84）律決字第01990號函釋：「公務員工因公涉訟輔助辦法第二條後段規定：『．．．稱因公涉訟者，指因執行職務而牽涉於民事或刑事訴訟案件中。』所謂『牽涉於民事或刑事訴訟案件中』者，係指民事訴訟之原告、被告；刑事訴訟之告訴人、告發人、自訴人、被告而言。公務員工因執行職務，係以『關係人』身分受傳喚，其性質與『上開為訴訟主體之當事人』尚有不同，似不得謂為『牽涉於民事或刑事訴訟案件中』」，對於「涉訟」之定義，亦為相同見解。上訴人所涉之疑似詐欺案件中，被列為被告身分，自屬涉訟之當事人，因而於獲不起訴處分後，依法向被上訴人請求涉訟輔助。倘使上訴人在該偵查案中非當事人身分，自不得以涉訟為由，申請補助，道理亦同。相對而言，被上訴人在該案中，實難謂有涉訟之身分。原判決理由稱「被告確係該案之犯罪被害人，依法亦得為自訴」，然該案係黑函檢舉，告發人身分不明，冒用被上訴人名義誣告。被上訴人於該案偵查期間，或曾提供文件，配合協助偵查，但並未被傳訊為證人，亦從未表示告發為其所為，更無聲明其因此案遭受損失，以被害人身分請求救濟，或提出自訴；檢察官偵結，以不起訴處分，則客觀上顯然被上訴人也無「被害」之事實。據此，被上訴人顯非該案件當事人，而是案外人，充其量是關係人身分，與上訴人無涉訟關係。法院對於訴訟，以「不告不理」為基本原則，此盡人皆知；果如原判決對「涉訟」定義之擴大解釋，則所有立場相異，利害衝突者，均成為涉訟關係，豈不天下大亂。㈣綜合以上，上訴人身為被上訴人所轄員工，依據被上訴人所訂之辦法，執行被上訴人交付之職務，卻遭黑函檢舉涉訟，受刑事案件偵查，應屬依法執行職務，因公涉訟，此為明確事實。然案件發生時，被上訴人未予道義聲援，也未依公務人員保障法第22條及公務人員因公涉訟輔助辦法第8條之規定，主動為上訴人延請律師辯護，已不符基本情理；而上訴人於獲得不起訴處分後，依法申請被上訴人給予涉訟補助，被上訴人竟予拒絕，更屬應作為而不作為之違法行為。上訴人不得已才訴諸法律，尋求救濟。原判決駁回上訴人之請求，其論事用法，多有內容矛盾、違背法令之處等情。並聲明求為判決⒈廢棄原判決。⒉訴願決定及原處分（即復核決定）均撤銷。
六、本院查：㈠按「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼
職。」為教育人員任用條例第34條定有明文。次按「教育部為規範各級學校編制內專任教師之借調，特訂定本原則。」為教師借調處理原則第1條規定在案。是以，教育人員任用條例第34條在規範專任教育人員，原則不得兼任他校或其他機構之教職或行政職，除非法令另有規定。而「教師借調處理原則」即為該法第34條「法令另有規定」之例外規定。本件上訴人上訴主張原審未審究「國立臺中教育大學教師申請國內、外講學研究或進修實施辦法」係屬教育人員任用條例第34條之例外規定，實屬違法云云。惟查，按「為提昇師資水準，鼓勵教師講學研究或進修，加強教學與提昇學術研究，特依據教育部『教師進修研究獎勵辦法』訂定本辦法」為「國立臺中教育大學教師申請國內、外講學研究或進修實施辦法」第1條所規定，核該辦法之內容，係針對教師講學研究或進修之執行規定，並無同意該校教育人員得對外兼課或兼職之規定，自非教育人員任用條例第34條之除外規定甚明。原判決雖未對該法除外規定詳加說明，惟已針對上訴人同時擔任被上訴人之幼教系專任教師及香港教育學院專任副教授，已違反教育人員任用條例第34條之規定，已認定「國立臺中教育大學教師申請國內、外講學研究或進修實施辦法」並非教育人員任條例第34條之除外規定甚明，是以，原判決之認定並無違誤，上訴人此部分主張，核無足採。
㈡本件上訴人另上訴主張原判決於事實欄中敘明「係依法執行
職務」，卻又在理由欄中敘明「非依法執行職務」，前後矛盾，原判決違反公務人員保障法第17條之規定云云。然查，按「公務人員之長官或主管對於公務人員不得作違法之工作指派，亦不得以強暴脅迫或其他不正當方法，使公務人員為非法之行為。」、「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。」為公務人員保障法第16條及第17條所明定。核上述條文，係在規範公務人員面對長官下命時之處理程序，若屬違法時，公務人員無服從之義務。按「本件原告（即上訴人，下同）先係循校內行政程序以簽呈申請『帶職帶薪』，年資持續不中斷。原告並於簽呈中具體陳明香港教育學院業已給付原告薪資，建議學校停發薪資等語。原告所屬幼兒教育學系同意原告『帶職帶薪』，經人事單位查詢法令後，相關法令並無准許公立學校之專任教職『帶職停薪』之規定，但因『留職停薪』則其年資即無法合併計算。為考慮不中斷原告公職年資之計算，遂由被告代表人乙○○校長於97年8月7日批示准許原告『帶職帶薪』，但為考慮薪資重覆支領等問題，故再由原告將薪資回饋學校（捐贈）。顯見被告（即被上訴人，以下同）於簽呈當時即已知悉原告可能涉及重複支領薪資，但為滿足原告公職年資繼續計算之目的，竟然明知違反教育人員任用條例第34條規定：『專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。』之規定，一方面同意原告『帶職帶薪』，使其年資計算方式得以持續；另方面則以『薪資回饋』之名義，將原告領得之薪資，捐贈被告校務基金。核其本質，實係被告關系所之教務及行政人員，集體曲解法令，明知原告係屬專任教育人員，不得在外兼職，猶然無視法律限制，違法准許在先。俾使原告得於香港教育學院專職授課期間，繼續領取本國薪資，嗣後再由原告將薪資捐贈被告之校務基金，寬裕經費運用。原告所屬幼兒教育學系並具體建議原告捐贈之薪資，應提撥半數50%供上訴人所屬幼兒教育學系辦理活動（臺中地方法院檢察署99年度他字第2136號卷附臺中教育大學人事室查處報告第3頁參照）。此項『吃空缺』之違法行為，嗣因他人向檢察機關告發，被告即由人事室於98年10月21日提出調查報告，變更先前同意「帶職帶薪」之見解，認為原告違反上開禁止兼職之規定。被告違法核准在先，嗣經告發檢舉後即改變立場，認定原告違法兼職，態度前後不一，自相矛盾，固為本件爭議之關鍵所在，然而原告係專職教育人員，依法不得兼職已如前述，此項禁止兼職之法律規定，並不因被告之違法核准而有所變更。按公務人員保障法第16條及第17條則規定，故原告於香港教育學院授課之行為，仍係違反禁止兼職規定之違法行為，自非依法執行職務。」等語，已於原判決中述之甚詳，並無違誤，上訴人主張原判決違反公務人員保障法第17條，係對該條文有所誤解，其主張核無足採。
㈢上訴人又上訴主張被上訴人於另案訴訟中，並非有涉訟之身
分，與上訴人非處於對立之立場，無公務人員因公涉訟輔助辦法第10條之適用，原判決係擴大解釋「涉訟」定義，有所違誤云云。惟查，按「依公務人員因公涉訟輔助辦法第10條之規定，公務人員與其服務機關涉訟者，不得給予涉訟輔助。核其立法意旨在於公務人員既與服務機關涉訟，彼此立場對立，利害衝突，自無許其再向服務機關請求訴訟輔助之理？否則服務機關逕可改變立場，息訟止爭即可，豈有出資輔助公務人員，再與服務機關訴訟之矛盾邏輯？法條既稱『公務人員與其服務機關涉訟者』，自不以公務人員與服務機關須為具體個案之當事人為限，舉凡公務人員與服務機關就具體事件，立場相異，利害衝突者，即屬之。本件原告（即上訴人，以下同）因同時擔任兩所學校專任教師並且領有二份薪資，致遭告發涉有詐領被告薪資之罪嫌。因刑事案件係由檢察官實行公訴，然被告（即被上訴人，以下同）確係該案之犯罪被害人，依法亦得為自訴，兩造既屬立場相異，利害衝突之關係，依據上開規定，被告不得給予原告訴訟輔助。」為原判決述之甚明，並無違誤，上訴人上述主張，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令巳有具體之指摘，於法不合。
㈣綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原
處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 茂 修
法 官 林 秋 華法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 林 昱 妏