臺中高等行政法院判決
102年度簡上字第35號上 訴 人 敬群國際有限公司代 表 人 陳宥廷訴訟代理人 周進文 律師被上訴人 臺中市政府衛生局代 表 人 黃美娜訴訟代理人 王永慶
莊佩鈴上列當事人間因化粧品衛生管理條例事件，上訴人不服臺灣臺中地方法院中華民國102年6月13日102年度簡字第44號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人所營事業包括「化粧品批發業」、「化粧品零售業」等項目，其於民國（下同）100年3月3日12時55分至13時3分在三冠王有線電視系統第40頻道東森戲劇臺宣播「無齡美肌菁華」化粧品廣告，其內容有：「……不論是陳年黑斑、老化暗沈、紅腫過敏，都可以消失於無形……徹底解決所有困擾妳的肌膚問題……」等詞句（下稱系爭廣告），上訴人宣播之商品雖經世久生物科技有限公司申請並領有改制前行政院衛生署（已於102年7月23日配合行政院組織改造為「衛生福利部」）衛署粧廣字第9908156號化粧品廣告核定，惟系爭廣告內容與原核定表之內容不符，且未重新申請，案經臺南市政府衛生局查知，函移被上訴人查處，經被上訴人審認系爭廣告已違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，乃依同法第30條規定，以101年12月18日中市衛食藥字第1010120818號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人新臺幣（下同）1萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，亦經原審法院判決駁回，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）按持續違規廣告在行政裁罰介入區隔前，俱屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就受處分人接獲處分書前所為之其他廣告刊播予以處罰。此參照最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會決議即針對持續存在之違規遞送事實，將因行政機關每處罰一次而各別構成一次違規行為，尚不因每一次遞送一經交付完畢即不存在而有不同，故於受處分人接獲前處分書前所為之其他違規事實，當屬前次處分（同一行為）所包括，處分權限應為前次處分效力所遮斷，自不得再予重複處罰。復依行政法院組織法第16條第3項規定，上開決議有拘束各級法院之效力。（二）上開決議另引用司法院釋字第604號解釋作為其理由，皆認定基於公序或公共利益考量，主管機關固得就違規事實持續存在之單一行政不法行為，連續處罰，但就按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間，須有法律明確之特別規定，否則，就行政制裁介入前之違規事實持續存在之單一行政不法行為，為多次處罰者，恐與法治國家一行為不二罰之原則有所違背。本件被上訴人於100年7月13日行政處分係就上訴人99年10月起至100年5月止之電視宣播化妝品廣告行為加以處罰，依上開決議意旨，被上訴人應以此作為行政不法行為之區隔，即於100年7月13日行政處分作成後，當不得再就上訴人100年3月3日之行政不法行為再行處罰。（三）另最高行政法院101年度判字第202號判決（原審卷第23頁）也曾認「㈣……違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似……應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰……行政院衛生署90年3月20日衛署藥字第0900018107號函頒布之『藥物化粧品廣告違規案件處罰原則』，就藥物違規廣告行為數之認定，即以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數（以處分違規時點做為區別不同次處罰之標準，亦即以同產品之處分書收到3日後再有違規者，方屬另一次行為之處罰），並視該次違規行為之廣告則數，而酌加其罰鍰金額，與法律規範意旨及一行為不二罰原則，尚無違背。㈤……依上揭說明，本件上訴人持續刊播『飛龍在天』之違規廣告行為，因被上訴人之介入而區隔（切斷）為一次違規行為，被上訴人應不得再就上訴人接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為再予以處罰。本件被上訴人既已對於上訴人於接獲99年5月25日處分書前所為刊播藥物廣告行為予以處罰，依前述說明，即不得再就屬於接獲該處分書前之系爭11件違規藥物廣告（刊播時間自99年1月14日起至同年4月14日止）再予處罰。……原處分對上訴人處以罰鍰35萬元，核與首開法律規定意旨及一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法，復核、訴願決定及原判決遞予維持，均有違誤，上訴人執此指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定。」即對持續存在之違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，行政機關既對受處分人之違規刊播廣告行為已予處罰，自不得再就其接獲處分書以前所為之其他廣告播出再予處罰，始符一行為不二罰原則。（四）改制前行政院衛生署90年3月20日衛署藥字第0900018107號函所頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」（原審卷第28頁），就藥物化粧品違規廣告行為數之認定，顯係以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定違規行為之次數，當處分書收到3日後再有違規，方屬另一次行為之處罰範圍，同時視該次違規行為之廣告則數，而增加其罰鍰金額。在處分書收到3日以前之違規廣告，既屬同一次行為，應認皆屬處分效力所及，不得再對其一部另行議處。（五）臺北市政府訴願審議委員會曾委託學者就「行政罰法上單一行為及數行為之判斷」命題進行鑑定，並作成鑑定意見書（原審卷第29頁）略以：
「主管機關查獲行為人刊登於不同報紙、網站之同一產品甚或不同產品違法廣告數則，仍認定其為一行為，處以一次罰鍰處分。僅其罰鍰之額度因『廣告則數』之多寡而有不同。此一作法，與學說『法律上一行為』中之『繼續違法行為』概念相當……違法行為持續之時間愈久，該違法行為之不法內涵升高，惟其仍不失『法律上一行為』之性質，為行政罰法上之單一行為，依一行為不二罰之法理，只能核予一次處罰。」本件臺中市政府曾以100年7月13日府授衛食藥字第1000133961號裁處書，就上訴人相同之化粧品廣告處罰475,000元在案，就是依上開「行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法廣告數則，認定屬一行為，並處以一次罰鍰處分，僅罰鍰額度將因『廣告則數』之多寡而有不同」方式辦理，該件裁處書事實項指出宣播共有94件，其罰鍰計算方式便是，第一件罰1萬，第二件起每多一件加罰5,000元，共計475,000元(10,000+93×5,000＝475,000)。益證被上訴人係採取與上述相同之見解認定行為數。（六）改制前行政院衛生署以90年3月20日衛署藥字第0900018107號函頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，係以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定違規行為之次數，並當處分書收到3日後再有違規，認屬另一次行為之處罰範圍，即在處分書接到前之廣告播出均以一行為認定，改制前行政院衛生署食品藥物管理局（已於102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）於99年8月2日以FDA消字第0990032135號函頒布新的「食品、藥品、化粧品違規廣告行為數認定原則」，當中指出：「電視、電台：㈠同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。……」觀察其就一行為認定標準之前後變化可知，前者之處罰原則係以處分書接到前之多次重複廣告播出，俱以一行為認定之，此見解符合學理所謂法律一行為中，繼續一行為之概念，具有論理上之基礎，惟對照99年改以一日之時間當成行為數之切割標準，顯然行政上目的，是要將原來所認定之一行為，割裂成數行為以進行數次處罰。但「以一日之時間當成行為數之切割標準」，其正當理由何在？其恣意將一行為切割成數行為，顯違背一行為不二罰之法治原則。（七）本件原處分所依據之化粧品衛生管理條例並未就違規廣告行為數特別立法規範，亦未授權行政機關得就此自行發布規範，原處分所依據之改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，顯非屬法律授權所制定，依據司法院釋字第604號解釋文意旨，上揭認定原則不足以作為認定行政不法行為之單一或多數之依據。
三、被上訴人則以：（一）上訴人雖引用最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議及司法院釋字第604號解釋，惟上揭司法院解釋文係認「得藉舉發違規事實之次數作為認定其違規行為次數，從而對此多次違規行為得予以多次處罰」，文義用語係「舉發」而非「處分、裁罰」，若進而認為本案上訴人接獲行政機關第1次罰鍰處分書前的任何時段所為的違規行為，均包括在該次裁罰範圍之內，此與違規廣告刊登行為所獲得之不法商業利益及危害性與所欲保護之特定刊播媒體之不特定閱聽民眾之重大公益，顯不符比例原則，亦使違規刊登廣告者，得利用各縣市對於相同違規廣告刊播案件移由業者營業登記地主管機關裁處時，公文製作與移送之時間差，規避裁罰與獲得較大廣告利益與減輕裁罰之實益。此由上訴人先以符合規定之廣告內容送審並取得核准刊播字號後，再變更以虛偽誇大之廣告為事實刊播之廣告內容，即可知其違法之故意，亦與行政罰法第25條「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之」之規定有所違背。（二）司法院釋字第604號解釋主要係針對道路交通管理處罰條例第85條之1所規定「連續舉發」所為之釋示，而上揭最高行政法院決議主要係針對郵政法第40條所規定「按次連續處罰」而為探討，本件上訴人所違反之化粧品衛生管理條例第24條第1項、第30條第1項規定，均無所謂「連續舉發」或「按次連續處罰」，顯見立法者於化粧品衛生管理條例之制定，即非與前開道路交通管理處罰條例第85條之1、郵政法第40條有等同之考量。（三）上訴人另引用最高行政法院101年度判字第202號判決，惟該判決案由為藥事法事件，個案所涉法條乃藥事法第66條第2項及第92條第4項，核其規定內容分別為「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」、「違反第66條第1項、第2項、第67條、第68條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」該判決理由中固然將該等違反藥事法行為認為與該決議所示行為（以遞送具有通訊性質之文件為營業）相似，姑且不論此認定是否妥適，進一步細查該判決理由後續之論述則載有「並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數」，顯見該判決所以將違反上開藥事法的行為認有按次連續處罰的適用，係亦考量違規行為所涉之「法定處罰金額」，基於該案法定罰鍰最低額即高達20萬元，故藉由按次連續處罰之判定，使行政機關因介入而區隔（切斷）為一次違規行為，用意明顯含有欲藉此以免違規行為人累積受有高額罰鍰的負擔。然本案上訴人所違反之法條乃化粧品衛生管理條例第24條第1項，其法定罰鍰額依同法第30條第1項規定係「5萬元以下」，較之於上開判決所涉之藥事法第92條第4項規定罰鍰最高額500萬元差距甚大，亦遠不及其罰鍰最低額20萬元，是該判決與本件不同案情，不能比附援引。（四）有關違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，違規登載或宣播化粧品廣告行為數之認定，參諸目前審判實務上之見解，均採「廣告的效力是依其使用之傳播媒體決定」、「每一次宣播（刊登）均向不同之顧客群訴求」、「一次廣告即有單一之危害性產生，應認一次播送（刊登）廣告即為單一行為，應分別處罰」之認定方式（最高行政法院100年度判字第1618號、臺北高等行政法院99年度訴字第1548號、99年度簡字第755號、臺中高等行政法院1 00年度訴字第56號、101年簡字第104號及臺灣臺中地方院10 1年度簡字第35號行政訴訟判決參照），且觀之前開數判決作成時間，均係在上揭最高行政法院決議之後，亦證每一次之違規廣告行為，均有獨立處罰之必要與價值。
（五）上訴人前曾因違規廣告經臺中市政府100年7月13日府授衛食藥字第1000133961號裁處書裁罰在案，惟該裁處書事實欄已明確記載違規廣告共94件，並附有宣播清冊可稽，該
94 件違規廣告均屬不同的違規行為，且未包括本案系爭廣告在內。被上訴人依據改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，違規廣告行為以日及頻道計算，且依據政府機關之監錄資料，依法裁處，程序合法。（六）上訴人引用臺北市政府訴願審議委員會委託鑑定「行政罰法上單一行為及數行為之判斷」鑑定意見書為相同之主張，惟該鑑定意見書僅節錄個別行為個案，並非一體適用。（七）上訴人提及改制前行政院衛生署90年3月20日衛署藥字第0900018107號函頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，查該原則於92年11月26日衛署藥字第0920062211號函頒布修正，又因藥事法修法及行政罰法公布施行，已於95年5月30日衛署藥字第0950316266號函廢止。（八）上訴人前曾因違規廣告經臺中市政府100年7月13日府授衛食藥字第1000133961號裁處書裁罰計94件廣告，又於101年間持續刊播違規廣告，經被上訴人101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書裁罰計77件廣告，及102年3月29日中市衛食藥字第1020029555號裁處書裁罰計133件廣告，於處分後仍持續刊播違規廣告，待調查處分中。則上訴人連續刊播違規廣告，雖經臺中市政府及被上訴人處分後，仍持續刊播違規廣告，顯有故意之嫌。且上訴人為刊登化粧品業者，其前已知事先申請核准，且廣告畫面內容中也刊登廣告核准字號（即衛署妝廣字第9908156號），且既不否認刊播違規廣告之客觀事實，對本條例與規範處罰判斷方式亦應有認知，卻未依已核准之廣告內容刊播，復於刊播時刊登廣告核准字號，誤導消費者為合法廣告之嫌，企圖藉此逃避刊播前媒體審查，其縱非故意亦有過失。被上訴人僅依本條例第30條第1項規定裁罰5萬元以下之最低1萬元罰鍰，並無違法、一行為二罰問題，亦未逾越授權目的與範圍。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）上訴人所營事業包括「化粧品批發業」、「化粧品零售業」等項目，其於100年3月3日12時55分至13時3分在三冠王有線電視系統第40頻道東森戲劇臺宣播誇大不實之系爭廣告，廣告內容與原核定表之內容不符，且未重新申請，案經臺南市政府衛生局查知，函移被上訴人查處等情，為上訴人所不爭執，且有臺南市政府衛生局100年3月18日南市衛食藥字第1001004009號函及電視疑似違規廣告監測表附於原處分卷可稽（原審卷第103頁至第105頁），上訴人違規事實，堪以認定。（二）上訴人雖主張其前於99年10月至100月5月間，於電視宣播之化粧品廣告，業經臺中市政府於100年7月13日以違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，依同法第30條規定裁處罰鍰475,000元在案，持續違規廣告在行政裁罰介入區隔前，俱屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就上訴人接獲處分書前所為之其他廣告刊播予以處罰，被上訴人再就上訴人於100年3月3日宣播之系爭廣告，以原處分處罰鍰1萬元，顯非適法云云，惟查：按是否為「一行為」，必須就個案具體事實予以判斷，而非就某法規與某法規之間之關連為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。於具體個案判斷時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。易言之，並非以「自然意義的行為」為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為。上訴人前於99年10月至100月5月間，於電視宣播「漂亮魔麗法、EZ無齡肌淡斑修復菁華、無齡美肌菁華、美麗素顏法、自然靚顏法、6D魔奏、新肌裸妝法、Magic」等化粧品廣告，固經臺中市政府於100年7月13日以違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，處罰鍰475,000元在案，惟經比對該處分所附違規廣告宣播清冊，前次裁罰之94件違規廣告並不包含系爭廣告在內（原處分卷第39頁至第44頁），此為兩造所不爭執，故上訴人於100年3月3日宣播之系爭廣告與前次裁罰之94件廣告，係於不同日在不同之頻道播出，自非單一行為，屬不同之違規行為，依行政罰法第25條規定應分別處罰。故被上訴人主張其依據改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」第1點規定，認定系爭廣告與前次處分之94件廣告非屬單一行為，並無違誤。（三）臺中市政府於100年7月13日裁處上訴人94件違規廣告罰鍰475,000元，亦係就每一件違規廣告分別處罰之原則（第1件罰1萬元，第2件開始每件罰5,000元），併罰475,000元，而非將全部94件違規廣告視為單一行為處罰。（四）上訴人引用之最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，係針對違反郵政法第6條第1項「除中華郵政公司及其受委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」及同法第40條第1款「按次連續處罰」所作之決議，上開郵政法處罰之違規「營業」行為，性質上本具有持續性，故應與適當切割以按次連續處罰。另上訴人引用之司法院釋字第604號解釋，係就道路交通管理處罰條例有關連續舉發「違規停車」行為所作之解釋，違規停車行為一經完成，在車輛未離開之前，其違規事實持續一直存在，為維護交通秩序，確保交通安全，故有藉連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的。而本件上訴人所宣播之系爭廣告與前次處分之94件廣告，則屬於不同日不同時段不同頻道之宣播廣告行為，每一廣告行為一經宣播完畢即不再存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告行為按次連續處罰之問題，核與上開最高行政法院決議關於「營業」行為及司法院釋字第604號解釋關於「違規停車」行為之性質，顯有不同，自不得任意比附援引。（五）至上訴人引用之最高行政法院101年度判字第202號判決，僅屬就具體個案所為之判斷，尚無拘束本院之效力。另臺北市政府訴願審議委員會委託鑑定「行政罰法上單一行為及數行為之判斷」之鑑定意見書，則屬行政機關之研究見解，亦無拘束本院之效力。是上訴人誤將獨立可分系爭廣告與前次處分之
94 件廣告，視為持續違規之同一行為，顯非可採。被上訴人就上訴人於100年3月3日宣播之系爭廣告，以原處分裁處罰鍰1萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略以：（一）本件關於違規廣告行為數如何認定之爭執，涉及法理爭議，且原審判決之認定顯與最高行政法院101年度判字第202號判決所揭示之原則性法律見解不同，為免再生歧異，請求鈞院依行政訴訟法第235條之1第1項規定，將本件訴訟裁定移送，由最高行政法院進行裁判，確保裁判見解之統一。（二）原審判決理由㈢⒈記載「亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為」等語（判決書第32頁），即認廣告行為係採「一次廣告有其單一之危害性產生，每次播送廣告均為單一行為」之見解。惟復於判決理由㈢⒉認為本件100年3月3日宣播之系爭廣告與前次裁罰之94件廣告，係不同日在不同之頻道播出，自非單一行為，且依據改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，認為被上訴人依該原則所為相關處分之行為數認定並無違誤。惟細究原審判決所引之「前次裁罰之94件違規廣告宣播清冊」與「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」內容，均非以每次播送之廣告均認為係一行為，如清冊中多有同一日不同時段之多次重複播出，亦認定屬一行為，而上揭原則更指明「同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為」，從而原審判決顯然亦採認同一日之多次廣告亦認定屬單一行為之見解。則原審判決前以違規廣告是否屬同一日期、同一頻道、同一時段之一次播出，認定為一行為，嗣後卻又以同一日期、同一頻道、不同時段之多次播出，認定為一行為，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款所定判決理由矛盾之違背法令而具上訴事由。又上揭關於違規行為數之認定，涉及處罰次數之認定，關係人民權益重大，並影響行政機關之實務運作，法律上顯具有重要性，自應由上級審審認，以決定相關見解之正確適用。（三）最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會決議已針對持續存在之違規遞送事實，將因行政機關每處罰一次而各別構成一次違規行為，尚不因每一次遞送一經交付完畢即不再存在而有不同，故於受處分人接獲前處分書前所為之其他違規事實，當屬前次處分（同一行為）所包括，處分權限應為前次處分效力所遮斷，自不得再予重複處罰。而最高行政法院101年度判字第202號判決已針對持續存在之違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，並不因持續性之廣告每經不同時段播出完畢而有不同，尤其廣告行為本屬營業行為之一環，性質上具有繼續性、重複性，故行政機關既對受處分人之違規刊播廣告行為已予處罰，自不得再就其接獲處分書以前所為之其他廣告播出再予處罰，始符「一行為不二罰原則」之要件。（四）依改制前行政院衛生署90年3月20日頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，可知就違規廣告行為數之認定，顯係以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定違規行為之次數，當處分書收到3日後再有違規，方屬另一次行為之處罰範圍，同時視該次違規行為之廣告則數，而增加其罰鍰金額。在處分書收到3日以前之違規廣告，既屬同一次行為，則應認皆屬處分效力所及，自不得再對其一部另行議處。（五）臺北市政府訴願審議委員會曾委託學者就「行政罰法上單一行為及數行為之判斷」命題進行鑑定，並作成鑑定意見書對外公布。該鑑定意見書提出見解亦認行為人違反醫療、衛生法規違法廣告事件，依實務上見解，向來不以「廣告則數」為計算行為數之標準。行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法醫藥廣告，主管機關均認定其為「法律上一行為」中之「繼續違法行為」，處以一次罰鍰處分。僅其罰鍰之額度因「廣告則數」之多寡而有不同。此一作法，應屬正確。（六）本件臺中市政府曾以100年7月13日府授衛食藥字第1000133961號裁處書，就上訴人相同之化粧品廣告處罰475,000元在案，該裁處書事實項指出宣播共有94件，罰鍰計算方式為第1件罰1萬，第2件起每多1件加罰5,000元，共計475,000元(10,000+93×5,000＝475,000)。益證被上訴人係採取與上述相同之見解認定行為數。（七）原審判決理由㈢⒈記載：「按是否為『一行為』，必須就個案具體事實予以判斷，而非就某法規與某法規之間之關連為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。於具體個案判斷時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。易言之，並非以『自然意義的行為』為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為。」內容指出行政法上之行為，係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即不必論及人民之主觀心態如何，逕可認定。惟按行政罰法第7條第1項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」及其立法意旨，可知行為人主觀上並非出於故意或過失之行為，無可非難性及可歸責性，自始排除於處罰範圍，不予處罰。顯然關於行為（包括行為數）之認定，不可能完全不論行為人主觀之心態，因其涉及歸責之界線，與避免過度處罰之保障相關。是原審判決上開見解，顯與行政罰法第7條第1項規定未合，已符合行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違誤等語。
六、本院查：㈠按化粧品衛生管理條例第2條規定：「本條例所稱衛生主管
機關︰……在直轄市為直轄市政府；……。」（按：依行政院102年7月19日院臺規字第0000000000A號函示化粧品衛生管理條例各該規定所列屬「行政院衛生署」之權責事項，自102年7月23日起改由「衛生福利部」管轄。）第3條規定：
「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」、第24條規定：「（第1項）化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。（第2項）化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」、第30條第1項規定：「違反第24條第1項或第2項規定者，處新臺幣5萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」、化粧品衛生管理條例施行細則第20條第1款規定：「化粧品廣告之內容，應依本條例第24條第1項規定，不得有左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。……。」次按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」為行政罰法第25條所明定。臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」臺中市政府100年10月19日府授衛企字第1000201245號公告：「公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……二十一、化粧品衛生管理條例及其子法。」又改制前行政院衛生署94年3月31日衛署藥字第0940001641號函釋：「……化粧品衛生管理條例第24條第1項所稱『傳播工具』係指化粧品廣告藉以附著之媒體，報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具如雜誌、海報、招牌、牌坊、電話、傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法均屬之……。」、95年4月12日衛署食字第0950014498號函釋：「依據消費者保護法施行細則第23條規定：『廣告』指利用電視……或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。因此，透過各種媒體管道(包含網際網路之連結)，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即構成廣告行為。若廣告內容有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法。」、98年1月22日衛署藥字第0980305527號函訂定「化粧品得宣稱詞句及不適當宣稱詞句」（自00年0月0日生效）：「……化粧品不適當宣稱詞句：誇大不實：一、效用與性能：類型：宣稱之內容易使消費者誤認該化粧品具有特定效用或性能者：1、一天解決痘疤、粉刺、美白、除皺、黑斑、老人斑。……8、最……，唯一……（等具有比較或排名等意涵之形容詞）。……。」上開函釋核屬改制前行政院衛生署基於主管權責，就法令執行層面所為之解釋，與法令之本旨並無違背，本院自得予以援用。
㈡本件上訴人所營事業包括「化粧品批發業」、「化粧品零售
業」等項目，其於100年3月3日12時55分至13時3分在三冠王有線電視系統第40頻道東森戲劇臺宣播誇大不實之系爭廣告，廣告內容與原核定表之內容不符，且未重新申請，案經臺南市政府衛生局查知，函移被上訴人查處等情，有臺南市政府衛生局100年3月18日南市衛食藥字第1001004009號函及電視疑似違規廣告監測表附原處分卷可稽（原審卷第103頁至第105頁），復為上訴人所不爭執，上訴人違規事實，堪信為真實。原判決維持原處分依改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，以日及頻道計算違規廣告行為，認本件上訴人之行為與臺中市政府100年7月13日府授衛食藥字第1000133961號裁處書，就上訴人之化粧品廣告處罰鍰475,000元一案，為不同之行為，而處上訴人1萬元之罰鍰，核無違誤。
㈢上訴人所援引最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席
會決議，而主張持續違規廣告在行政裁罰介入區隔前，俱屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就受處分人接獲處分書前所為之其他廣告刊播予以處罰。惟查該決議略以：「本件A公司自92年6月起所為持續違反郵政法第6條第1項規定之遞送信函、繳費通知單之營業行為，經交通部於93年4月28日依郵政法第40條第1款處以罰鍰及通知其停止該行為（即第1次處分），該第1次處分書所載違規行為時間，雖僅載為92年6月至10月間，惟A公司自92年6月起所為之遞送信函、繳費通知單之營業行為，為違規事實持續之情形，該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為一次違規行為，交通部應不得再就A公司於接獲第1次處分書前所為之其他遞送信函、繳費通知單之營業行為予以處罰。」顯見係以營業行為為其決議基礎，本件則為廣告行為，二者性質上有顯著不同。蓋遞送信函、繳費通知單之營業行為，依其營業特性而言，係每日反覆持續為之，而本件化妝品廣告行為，並非每日反覆持續為之，其或偶一為之，或一日數次，或一連數日持續為之，態樣不一。但基本上並不以每日持續為之，乃其特性。故就二者是否屬同一次違規行為，不宜為相同之認定。上訴人雖另引最高行政法院101年度判字第202號判決「㈣……違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似……應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰…」而為相同主張，惟該則判決僅屬個案見解，本件不受拘束。而司法院釋字第604號解釋主要係針對道路交通管理處罰條例第85條之1所規定「連續舉發」所為之釋示，與本件廣告行為亦有不同，不宜引用。上訴人另引學者有不同見解，既與前述廣告行為特性不符，自亦不宜遽引。最高行政法院101年度判字第202號判決，雖與同院他案見解不同，但僅屬個案之見解，上訴人亦不否認目前並未尋得與該件相同見解之判決，上訴意旨請求依行政訴訟法第235條之1第1項規定，將本件裁定移送由最高行政法院進行裁判，以確保裁判見解之統一云云，自非可採。
㈣上訴意旨復以原判決正本第32頁中先謂：「亦即同一樣式之
廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次為電視上宣播均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為。」，旋於下一段理由說明時，卻又指出：「故原告於100年3月3日宣播之系爭廣告與前次裁罰之94件廣告，係於不同日在不同之頻道播出，自非單一行為，屬不同之違規行為，依行政罰法第25條規定應分別處罰。」惟細究原判決所引前次裁罰之94件違規廣告宣播清冊，其中每次播送之廣告並非均認定係一行為，清冊中多有同一日不同時段之多次重複播出，亦認定屬一行為之情形，例如清冊中100年2月14日、2月17日、2月18日、2月20日、2月23日、3月10日、4月17日等記載均是云云。惟查臺中市政府100年7月13日府授衛食藥字第1000133961號裁處書，清冊中100年2月14日部分即為清冊編號第8欄位所示，其中雖載同一日中有兩次在不同電視公司播出，但均在同一頻道即「44頻道高點綜合台」播出。2月17日部分即清冊編號第10欄位所示，亦均在「44頻道高點綜合台」播出。2月18日部分即為清冊編號第11及第22欄位所示，其中編號第11部分均在同一頻道即「44頻道高點綜合台」播出，編號第22部分則均在「第11頻道霹靂台灣台」播出，兩編號分別在不同頻道播出，故清冊編號第11及第22部分，認分屬二次行為。2月23日部分為清冊編號第33欄位所示，均在「霹靂台灣台」播出，故亦認係一行為。3月10日部分為清冊編號第45欄位所示，均在「44頻道高點綜合台」播出。4月17日部分為清冊編號第73欄位所示，均在「第11頻道霹靂台灣台」播出，故亦認係一行為（見原審卷第10頁至第12頁）。與上訴人所引原判決正本第32頁中先謂：「亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次為電視上宣播均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為。」復謂「故原告於100年3月3日宣播之系爭廣告與前次裁罰之94件廣告，係於不同日在不同之頻道播出，自非單一行為，屬不同之違規行為，依行政罰法第25條規定應分別處罰。」其先後所述及改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，俱無矛盾，上訴意旨謂「原判決認定每一次播送廣告行為係單一行為，卻於證據上採認同一日多次廣告為一行為之違規廣告清冊為證佐，構成證據上理由矛盾」云云尚有誤解。上訴人雖又稱：原判決論稱「按是否為『一行為』，必須就個案具體事實予以判斷，而非就某法規與某法規之間之關連為何，或就抽象事實，予以抽象判斷。……易言之，並非以『自然意義的行為』為出發點，須從行政法上作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同之顧客族群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為。」「惟自首揭行政罰法第7條第1項規定及其立法理由可知，行為人主觀上並非出於故意或過失之行為，無可非難性及可歸責性，自始排除於處罰範圍，不予處罰。是顯然關於行為（包括行為數）之認定，不可能完全不論行為人主觀之之態，蓋其涉及歸責之界線，與避免過度處罰之保障相關。尤其，行政法係行為規範，行為人之行為必須具有改正之可能性，方有規範實益，行為之認定若超過出故意或過失以外，根本為行為人意志無法掌控，如何有課予非難及歸責之正當性？……原判決以行政法上之行為，係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，不必論及人民之主觀心態，其認定顯與行政罰法第7條第1項規定未合，實已構成判決不適用法規之違誤。」云云。惟查原判決該段論述，係就違章行為之行為數而論，與行政罰法第7條係就責任條件而為規定，顯有不同，上訴意旨，謂原判決之論述與行政罰法第7條第1項規定未合，認已構成判決不適用法規之違誤云云，尚有誤會。且原判決論稱「按是否為『一行為』，必須就個案具體事實予以判斷」、「須從行政法上作為行為規範特性切入」，其論述亦無不正確。縱論述有稍嫌欠周延之處，亦不影響其結論。本件上訴人指原判決違背最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議及同院判決先例，違反一事不二罰原則，判決理由先後矛盾，判決不適用法規之違法等等。經核無非係就原審業已論斷而不採之見解續予爭執核屬法律見解岐異問題，或係就原審已論斷者，泛指未論斷或理由不備、矛盾、不適用法規等，均不足據以指摘原判決有違背法令之情形。
㈤從而原審以原處分之認事用法並無違誤，訴願決定予以維持
，亦無不合，而駁回上訴人原審之訴。依上述說明，並無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官 王 茂 修
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 林 昱 妏