臺中高等行政法院裁定
102年度停字第3號聲 請 人 陳友山
林子豐邱益財陳世山蔣美卿林賜學共 同代 理 人 詹順貴 律師
林育丞 律師許嘉容 律師相 對 人 南投縣政府代 表 人 陳志清代 理 人 陳昇輝
莊豐德林麗虹上列當事人間因殯葬管理條例事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。故聲請停止執行之要件，行政法院必須審查：㈠原處分或決定之執行是否將發生難以回復之損害？㈡是否有急迫情事？㈢是否於公益無重大影響？㈣原告之訴是否非顯無理由？申言之，聲請停止執行必須符合上述4要件，如缺其中之一，即應予駁回。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又聲請人對於原處分或決定之停止執行，確符合上述要件等情，自須盡釋明之責。
二、本件聲請意旨略以：聲請人為受殯葬管理條例所保護之利害關係人，自具有當事人適格，並有提起本案訴訟及聲請本件停止執行之訴訟權能，合先敘明。本件原處分性質為「形成處分」，且為「有持續效力行政處分」，是本件核准設置納骨塔之決定至今仍具有效力，聲請人聲請本件停止執行並無誤解。首按最高行政法院100年裁字第1058號裁定及102年度裁字第340號裁定意旨，法院於受理聲請停止執行事件時，應考慮原處分之執行應考量「形式上判斷聲請人本案訴訟是否有理由」、停止執行之「保全必要性」、是否發生「難以回復之損害」此等要件。又，所謂「難以回復之損害」應認為係事實上不能回復或回復有困難之情形，不以「得否以金錢賠償損害」為斷。本件相對人於100年11月14日作成府民業字第1000309167號函（以下簡稱原處分），同意訴外人竹霖懷恩堂股份有限公司（以下簡稱懷恩堂公司）於南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）興建納骨塔之申請，係於殯葬管理條例101年1月11修正前所為，基此，判斷該同意處分是否合法，應以99年1月27日修正公布之殯葬管理條例為據。按修正前殯葬管理條例（99年1月27日修正公布）第15條第6款、第16條第2項之規定及第16條之立法理由與內政部營建署101年8月23日營署綜字第1010052701號函、內政部101年12月5日台內民字第1010363489號函釋，業者欲設置納骨塔，於納骨塔周邊須有之聯外道路，聯外道路全線應有至少6公尺之寬度且銜接省道、縣道○鄉鎮道○○路○○道路，否則即不符合本條項之便利通行之立法目的。次按修正前殯葬管理條例第9條第1項前段：「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第六款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離。」故本件懷恩堂公司申請於系爭土地上設置納骨塔，須與戶口繁盛地區保持適當距離，始為適法。查本件懷恩堂公司申請建造納骨塔之基地為南投縣○○鎮○○段○○○○號（下稱系爭土地），其本身並無設置道路，唯一對外之通道加正巷，而加正巷係連接系爭土地與大智路之唯一道路，故若於系爭土地上興建納骨塔時，以系爭土地為起點，大智路為終點，加正巷即為殯葬管理條例所規定之「聯外道路」，其寬度自不得小於6公尺。鈞院於102年5月1日親至系爭土地進行現場勘驗及測量，由當日勘驗測量所得結果可知，系爭土地之聯外道路加正巷全線多處寬度未達6公尺，且加正巷為一環狀道路，其唯一出入口建有廟宇萬善堂，同時道路兩側並為墳墓所包圍，顯無拓寬之可能，在在證明加正巷事實上不便於通行，不合乎殯葬管理條例規定道路寬度不得小於6公尺之要求，亦與該條立法目的有違。依內政部96年11月22日台內民字第0960181987號函之解釋：「如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能，自得否准其申請」。是以，原處分准予懷恩堂公司於系爭土地興建納骨塔，業已違反殯葬管理條例15條及第16條第2項之規定。復查系爭土地與南投縣立竹山國中之距離正好為300公尺，顯係規避殯葬管理條例第9條之規定。再者，系爭土地與員林客運車站之油料貯存槽距離僅約280公尺，與上開規定之500公尺距離規定不符；此外，系爭土地與美又美社區距離僅有約150公尺，且與當地俗稱之加正社區（位於加正巷）距離更近，經鈞院實地測量僅69公尺，原處分已違反殯葬管理條例第9條第1項之規定。蓋150公尺屬於家居生活環境之一部分，乃日常生活中步行即至之處，將來興建後居民生活環境及品質將受嚴重影響，亦違反本條例以維持居民生活之安寧、居住環境之品質而要求保持適當距離之目的。相對人未審酌系爭土地與戶口繁盛之美又美社區及加正社區相隔僅150公尺，在如此近之距離內新設納骨塔，將對附近居民生活造成重大影響此等事實，而作成原處分准予懷恩堂公司設置納骨塔之申請，顯係違法，聲請人業於102年2月22日提起撤銷訴訟（本院102年度訴字第91號受理），應屬有理由，聲請人本案訴訟獲得勝訴之蓋然性甚高。又查原處分作成時，系爭納骨塔設置地點仍屬公告山坡地範圍，行政院農業委員會水土保持局100年7月13日發文水保監字第1001816728號函即已說明：「行政院農業委員會98年8月14日公告之桂林段山坡地界線，與69年公告之原始界線確有差異存在，其如何因應之調整措施，因涉整體山坡地範圍核定作業事宜，將研議報核有具體決議後辦理。本案俟有決議後再行函復。」而懷恩堂公司申請設置納骨塔時，並未依法擬具水土保持計畫，自不得設置納骨塔。而如懷恩堂公司以原處分為憑，依據原有申請開發計畫，開始動工興建系爭納骨塔工程，系爭土地即因此遭到不當開發，而自然環境之破壞，並非一朝一夕可復原，或有客觀標準可用金錢估算其損失總額者，將對於竹山鎮自然環境造成嚴重破壞，且水土流失並非一朝一夕得以復原，亦難用金錢估算其價額。況且，前已述及，系爭土地距離南投縣立竹山國中僅有300公尺，又緊鄰戶口繁盛之美又美社區及加正社區，鄰近居民亦將因不合法之納骨塔興建工程期間，干擾原有生活安寧及居住品質；而納骨塔興建完成後，依據我國一般社會通念及傳統習俗，一般居民對於住居環境中存在殯葬相關設施之接受度不高，周遭學區及住居環境亦可能發生之實際上損害，例如居民搬遷、工商業外移、房地價下跌等後果，此等事實上對鄰近人民所造成之影響及破壞，遠大於懷恩堂公司逕自興建工程可得之利益，亦非可單單以金錢賠償者，是故，若未停止原處分之效力與執行，本件將對聲請人及系爭土地周遭居民造成「難以回復之損害」。更甚者，雖然相對人尚未核發建築執照予懷恩堂公司，但據聲請人所知，近日懷恩堂公司已一再向相對人申請核發建築執照，可推知懷恩堂公司已打算於短期間內動工興建系爭納骨塔，相對人亦無打算撤銷違法之原處分。惟興建納骨塔無非是為了進行骨灰（骸）之存放，南投縣目前已有之殯葬設施，其尚有足夠使用空間可供縣民存放骨灰、骨駭，並不具有非興建系爭納骨塔否則已無存放骨灰（骸）之空間之急迫必要情勢。故而，本件納骨塔尚無興建之急迫性，而應以維護周遭環境及居民生活為優先考量，故實具有「保全之必要」。而是否興建系爭納骨塔，應待本案訴訟確定後，判斷原處分是否合乎上開法律規定，並採取兼顧周遭居民權益措施後，再綜合一切條件決定是否施工興建，方屬適當，並且最高行政法院102年度裁字第340號裁定認為聲請停止執行係「基於暫時權利保護之要求，以避免人民所受之可能損害由危險轉為實害或擴大之結果，權利救濟無法因確定裁判而獲得滿足而設計」。綜上所述，相對人答辯理由無一足採，本件聲請停止執行於法有據，聲請人獲得勝訴判決之蓋然率甚高，系爭土地實具有保全之必要，且原處分之效力及內容不具急迫性，為求防止本件系爭土地因懷恩堂公司逕自不當開發而發生不可回復之損害，造成聲請人即便取得本案勝訴判決，亦無法滿足阻止開發興建納骨塔之主觀權利保障以及多數居民長年居住安寧及維護自然環境之公益要求，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請對原處分（相對人100年11月14 日府民業字第1000309167號函）停止執行等語。
三、相對人陳述意見略以：本案聲請人目前並無因行政處分致其現已存在之權利或法律上之利益受影響僅具其自認情感上之利害關係，因此，聲請人是否適格，請審酌（最高行政法院95年度判字第281號判決參考）。次查，相對人於100年11月14日以原處分同意懷恩堂公司申請「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施興辦事業計畫」案及102年3月18日以府民業字第1020048811號函原則同意該公司申請「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施變更興辦事業計畫」案，該行政處分業已完成，無從停止執行。又依內政部99年4月23日台內民字第0990080013號函釋：「．．．二、針對墳墓設置管理條例規定公墓對外通道寬度不得小於6公尺，究指從基地起之聯外道路抑或指對外之省縣道路寬度，依其立法意旨及文義觀之，公墓對外通道應指基地起之聯外道路殆無疑義，惟公墓基地與周邊道路之關係不一，宜由當地墓政主管機關根據個案事實認定之，前經本部86年4月28日台（86）內民字第8675256號函釋在案。是以，設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，直轄市、縣（市）主管機關檢查其聯外道路寬度是否符合規定乙節，貴府得按本部前開函釋之意旨，依個案事實認定本權責核處。．．．」有關申請基地聯外道路是否符合殯葬管理條例第16條第6款規定乙節，依相對人100年2月24日府建管字第10000406412號函之建築線指定成果圖，本案基地臨接道路。該基地於101年5月31日經南投縣竹山地政事務所進行重測，發現申請人（懷恩堂公司）興辦事業計畫內所檢附之現況測量成果圖有誤，相對人遂於101年6月5日以府建管字第1010113176號函通知該公司修正後再送相對人辦理，案經相對人101年8月23日府建管字第1010169195號函指定在案。另有關聯外道路部分，依內政部101年12月5日台內民字第1010363489號函說明三略以：「貴府101年11月6日前已核准殯葬設施興辦事業計畫之行政處分已確定者，為維持法律秩序之安定，仍以業經核准之殯葬設施興辦事業計畫內容辦理。至貴府審查變更興辦事業計畫之案件，倘涉及變更聯外道路，且處理程序截至101年11月6日尚未終結者，仍予適用上開本部101年11月6日函釋。」本案相對人業於100年11月14日核定在案，該基地緊臨既成道路，並無聯外道路相關問題。有關相對人依殯葬管理條例第9條規定審查興辦事業計畫重點說明如下：㈠依殯葬管理條例第9條規定該基地與竹山鎮竹山國中距離是否符合300公尺乙節，經相對人所屬地政處實測，檢測結果為「竹山國中圍牆已○○○鎮○○段○○○○號土地300公尺」。㈡同條例第9條規定該基地與貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所距離是否符合500公尺乙節，本案基地距離500公尺以內，並無貯藏或製造公共危險品及可燃性高壓氣體、易燃氣體、油料等之場所，有關員林客運股份有限公司竹山營運處之油料儲存槽查其非「公共危險品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」所稱之場所。同條例第9條第1項規定：「設置地點與戶口繁盛地區應保持適當距離」乙節，查本案申請設置之基地係屬一般農業區墳墓用地，距離東側鄉村區約510公尺，環繞該基地四周其他地段計有竹山都市○○區○○段○○○○號及竹山鎮0000000段784、767、782、785-1、785-2地號）土地，使用地類別均屬墳墓用地，故該基地四周幾乎被墳墓用地圍繞，除供殯葬設施目的使用外並不能作為他用，且經評估該基地位於竹山都市計畫公墓用地（桂林段894地號）旁，基地與住宅區間現況即為公墓，應不影響都市發展。綜合所述本案符合殯葬管理條例第9條之相關規定，相對人依法核定，並無違誤。對於本案基地是否需擬具水土保持計畫乙節，前經相對人100年8月9日府農管字第10001326640號函復：「俟行政院農業委員會水土保持局有決議後再行函復」在案，本案顧及案情特殊且請釋上級尚未回復，故相對人同意持續進行相關程序，俟行政院農業委員會水土保持局有具體決議再辦相關事宜，故相對人並未免除該案水土保持義務之法律責任。另依行政院農業委員會101年5月8日農授水保字第1010107139號公告修正南投縣○○鎮○○段○○○○號附近之山坡地範圍界線資料，本案申請基地非屬山坡地範圍。另查本案申請開發計畫業者尚未向相對人提出建築申請，相對人尚無行政處分行為，亦無停止行政處分之必要。綜上所述，本件聲請案顯無理由，請求駁回聲請人之聲請。
四、經查，懷恩堂公司於100年3月9日以竹霖園字第1000301號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施興辦事業計畫書」（以下簡稱興辦事業計畫）申請於南投縣○○鎮○○段○○○○號系爭土地設置骨灰（骸）存放設施（下稱納骨塔），相對人於100年11月14日以府民業字第1000309167號函（原處分）同意興辦事業計畫；另該公司於101年10月26日以竹霖園（興）字第1011026號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」變更興辦事業計畫書（第1次）申請興辦事業計畫書內容變更，相對人於102年3月18日以府民業字第1020048811號函原則同意該設施變更興辦事業計畫案。聲請人以渠等為鄰近居民，就系爭納骨塔設置為利害關係人之身分，對原處分表示不服，分別於101年5月22日及101年6月30日提起訴願，經內政部101年12月22日台內訴字第1010356900號訴願決定書（案號：0000000000）及101年12月22日台內訴字第1010283348號訴願決定書（案號：0000000000）決定「訴願駁回」各在案，聲請人不服訴願決定，而於102年2月23日提起行政訴訟（本院102年度訴字第91號），請求撤銷原處分及上開訴願決定，並於102年4月15日依行政訴訟法第116條第2項聲請本件原處分停止執行。
五、再查聲請人等均居住於加正巷或附近，都在距離200公尺內，就在竹山鎮第一公墓之牌樓對面，居住最遠之林子豐，居住在竹山國中旁，距離也不到400公尺，如以直線計算距離離公墓不到150公尺，相對人對此亦不爭執，則聲請人雖非上開函文之相對人，聲請人主張渠等現實之身體、財產權益將因相對人上開函文而有受到損害之可能，即非無據。而本件之本案訴訟（102年度訴字第91號）經本院於102年5月1日至現場勘驗結果，系爭土地（南投縣○○鎮○○段○○○○號）除一小部分（即本院卷第90頁之南投縣竹山地政事務所實測圖編號7、9、10）與既成道路加正巷相鄰接外，隔著784地號土地方與加正巷相鄰，而上開實測圖編號1與加正巷相距有3.2公尺該處加正巷路寬雖為13.9公尺，編號10位置則在加正巷路面上，該處路寬僅5.7公尺，加正巷路旁之萬善堂旁之到路寬為4.7公尺，實測圖上編號1至牌樓相距為69.4公尺，而萬善堂旁加正巷上之牌樓對面隔著大智路即為加正社區，牌樓至加正3巷之社區相距約200公尺，再循沿著加正3巷至竹山國中（圍牆外）相距約400公尺（按相對人就該編號1至竹山國中圍牆a、b、c、d4點之測量圖所測距離分別為
301.423公尺、300.103公尺、300.274公尺、300.263公尺--見本院102年度訴字第91號卷第79頁），此有勘驗筆錄、現場略圖、竹山地政事務所實測圖及照片等附於本院102年度訴字第91號卷可稽（見該卷第83頁至第99頁），是對於原處分是否違反修正前殯葬管理條例第9條第1項、第15條第6款、第16條第2項之規定，尚有爭議，依聲請人所提出之證物資料而提起本案訴訟雖非全顯無理由，然查南投縣竹山鎮公所於101年5月30日竹鎮民字第1010011874號公告已就竹山鎮第一公墓○○○鎮○○段473、505、512、563、564、613、614-1、614、763、561、562地號○○○鎮○○段784、848、764、782、767、838地號）範圍內自民國10 1年7月1日起公告禁建葬（見訴願卷第57頁該函）。又系爭基地四周幾乎被墳墓用地圍繞，除供殯葬設施目的使用外並不能作為他用，且經相對人評估該基地位於竹山都市計畫公墓用地（桂林段894地號）旁，基地與住宅區間現況即為公墓，應不影響都市發展（見相對人102年5月23日府民業字第1020106068號函所提都市計畫說明書及竹山都市計劃示意圖）。而原處分係就「訴外人懷恩堂公司申請於○○鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地面積2570.50平方公尺興設竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施，原則同意設置，惟仍應依下列（說明）事項辦理，即：
「㈠本次申請計畫案為興設納骨堂（五層樓）與服務中心
及家屬休息室（一層樓）與祭祀中心（一層樓）各乙棟，爾後擬於該處增（改）建骨灰（骸）存放設施，請依殯藏管理條例第7條規定申請。
㈡本案應辦事項如下：
⒈廢棄物管理：非屬環保署指定公告之事業，惟仍應依廢
棄物清理法及相關規定妥善貯存清除處理廢棄物。⒉水污染防治：本案非屬環保署公告事業，惟一依水污染防治法相關規定妥善處理所產生之廢（污）水。
⒊水源水質飲用水保護區：非屬飲用水水源水質保護區及
飲用水取水口一定距離內不得新設事項，惟仍請依飲用水管理條例第5條規定辦理。
⒋土壤污染防治：非數環保署公告應先檢具土壤污染檢測資料的事業，目前尚未公告為土壤污染管制區。
⒌營建工程部分：請營建業主於開工前至本府環境保護局
繳納「營建工程空氣污染防制費」，施工期間並請營建業主及承包廠商做好各項污染防制措施。
⒍噪音部分：請依照噪音管制法相關規定做好噪音防制措施。
⒎水土保持計畫部分：本案基地是否屬山坡地範圍及是否
需擬具水土保持計畫移義案，前經本府100年8月9日府農管字第10001326640號函復略以「俟行政院農業委員會水土保持局有決議後再行函復」在案。惟查本案目前因旨揭地號查定仍屬公告之山坡地範圍內，為顧及案情特殊及其時效需求，本府同意持續進行相關程序，惟請貴公司於取得建築執照前，依規擬具水土保持計畫送審。
㈢有關本案基地範圍至竹山都市計畫住宅區、商業區最近
距離分別為85公尺、320公尺，雖不影響都市發展，但為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全考量，仍請貴公司興建納骨堂時確實做好敦親睦鄰工作。」（以上見本院102年度停字第3號卷第45頁至第46頁及第64頁之相對人100年11月14日府民業字第1000309167號函）。
由上開可知相對人僅是原則同意訴外人懷恩堂公司設置骨灰（骸）存放設施，訴外人懷恩堂公司仍須辦理上開有關事項後方能進行施工，並無急迫之情事。況縱該骨灰（骸）存放設施於建造或完成時，有可能會造成居民搬遷、工商業外移、房地價下跌等經濟上損失之情事，然其損害並非不能回復原狀，或非不能以金錢賠償，而達於所謂難於回復之損害，是本件原處分之執行，縱使致聲請人受有損害，並非不能以金錢賠償或回復，即不生難於回復之損害情事。又本件並無急迫之情事，聲請人所主張本件急迫之情事具有保全之必要乙節，核無理由。從而，本件依聲請人主張，尚難認有不能回復損害及急迫之情事，且於公益有大重大影響，其聲請停止原處分之執行，揆諸前揭規定，核與停止執行之要件不合，其聲請不予准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 林 昱 妏