臺中高等行政法院裁定
102年度聲字第4號聲 請 人 劉玉秀上列聲請人與相對人臺中市政府間因本院101年度再更二字第1號損害賠償等事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人不服本院99年度再更一字第2號判決，提起上訴後，經最高行政法院廢棄發回本院更審，案分本院合議庭審判長法官王茂修及法官莊金昌與法官劉錫賢審理，因該3位法官均參與更審前之裁判，依司法院釋字第256號解釋意旨，應自行迴避，以避免在救濟程序中執行職務，始能維護審級利益及裁判公平，方符憲法第16條之規定，故提出本件聲請。又聲請人認為修正後之行政訴訟法第19條第5款及民事訴訟法第32條雖均刪除原來關於曾參與更審前之裁判之法官應自行迴避之規定，致使無須迴避，已牴觸上開尚屬有效之司法院釋字第256號解釋，依中央法規標準法第11條規定，應屬無效，若有爭議，應先聲請釋憲，方符法律規定等語。
二、按民國99年1月13日修正前行政訴訟法（下稱修正前行政訴訟法）第19條第5款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」同日修正後行政訴訟法（下稱修正後行政訴訟法）第19條第5款則規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」足見自99年5月1日修正後行政訴訟法第19條第5款規定施行後，訴訟事件之原裁判經上級審廢棄，發回或發交原審級更為裁判者，曾參與原裁判之法官於更審程序，並毋須自行迴避，仍得執行職務至明。查本件聲請人前就本院94年度訴更一字第30號確定終局判決提起再審之訴，原已經本院以97年度再字第40號裁定駁回，並據最高行政法院98年度裁字第2773號裁定駁回抗告確定，嗣經最高行政法院以99年度裁字第829號裁定將上開本院97年度再字第40號裁定及最高行政法院98年度裁字第2773號裁定均廢棄，發回本院更為裁判，案經本院分由審判長法官王茂修、法官莊金昌及劉錫賢組成合議庭以99年度再更一字第2號判決駁回聲請人原提之再審之訴及其追加之訴。聲請人不服，提起上訴，經最高行政法院101年度判字第481號判決將本院判決關於聲請人依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款提起再審之訴部分廢棄，發回本院更為審理，仍由審判長法官王茂修及法官莊金昌與劉錫賢組成合議庭審理中等情，有卷附本院94年度訴更一字第30號判決、97年度再字第40號裁定、99年度再更一字第2號判決及最高行政法院98年度裁字第2773號裁定、99年度裁字第829號裁定、101年度判字第481號判決暨本院101年度再更二字第1號組織合議庭裁定可稽（見本院卷第9頁至第46頁）。是本院承審101年度再更二字第1號訴訟事件之合議庭法官雖與該訴訟事件更審前之原裁判法官相同，然依首揭說明，並無違反修正後行政訴訟法第19條第5款之規定，且核無同條其他各款所規定應自行迴避之情形，原告聲請迴避，於法自屬無據。
三、原告雖主張修正後行政訴訟法第19條第5款將原來關於曾參與更審前訴訟事件裁判之法官應自行迴避之規定予以刪除，明顯牴觸司法院釋字第256號解釋，應聲請釋憲云云。惟按法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，雖為憲法第171條、第173條、第78條及第79條第2項等規定所明定，然依憲法第80條之規定，並參照司法院釋字第371號解釋意旨，依法公布施行之法律，未經司法院大法官解釋宣告違憲失效者，法官應據以審判，不得拒絕適用。準此以論，憲法為國家最高規範，其效力高於法律，法官原有優先遵守之義務，法官對於審理中案件所應適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，固得裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋，然如認該法律並無違憲之虞，即無此必要。查79年4月4日公布之司法院釋字第256號解釋文乃謂：「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益。」等語，揆其旨趣乃闡述法官就曾參與裁判之訴訟事件，如續於救濟程序執行職務，恐難期公平裁判，有不能維護當事人審級利益之虞，故法官就所參與確定終局判決之初次再審事件，仍應自行迴避，並非針對當時民事訴訟法第32條第7款（相當於修正前行政訴訟法第19條第5款）關於法官曾參與該訴訟事件更審前之原裁判者，應自行迴避之規定，可否修正予以刪除乙節，表明其法律見解，殊難遽認修正後行政訴訟法第19條第5款規定與該號解釋相牴觸。再者，法官原參與之裁判既經上級審廢棄而不存在，原審級法院就該發回或發交之事件重啟更審程序，係續行原來之訴訟程序，性質上非屬已不存在之原裁判之救濟程序，本於上開司法院解釋所揭櫫法官就參與裁判之訴訟事件應自行迴避之法理基礎，並參酌行政訴訟法第260條第3項已明定受發回或發交之高等行政法院應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，堪認更審之訴訟事件縱仍由原裁判法官審理，並無強制其應自行迴避之必要。是修正後行政訴訟法第19條第5款刪除曾參與該訴訟事件更審前之原裁判者，應自行迴避之規定，難謂有牴觸憲法之疑義，自無停止程序進行，聲請司法院大法官解釋之必要，附此敘明。
四、綜上所述，本件聲請人以審理本院101年度再更二字第1號訴訟事件之審判長法官王茂修及法官莊金昌與劉錫賢均曾參與該訴訟事件更審前之本院99年度再更一字第2號事件之原裁判，對於該事件經最高行政法院廢棄發回本院之更審程序應自行迴避為事由，而向本院聲請裁定迴避，為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 凌 雲 霄