臺中高等行政法院判決
102年度訴更一字第1號102年5月22日辯論終結原 告 王倩萍訴訟代理人 林俊雄 律師被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 黃建豪
參 加 人 李月香
陳瑩如上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服本院中華民國100年7月14日99年度訴字第421號判決，提起上訴，經最高行政法院101年度判字第1039號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國99年5月6日申請廢止其所有坐落臺中市○○區○○○段北勢坑小段570-39地號土地上，現編為臺中市○○區○○路○○○巷巷道事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：參加人陳瑩如經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告以其所有坐落臺中市○○區○○○段北勢坑小段570-39地號土地（面積375平方公尺，下稱系爭土地），於民國99年5月6日向被告提出「現有巷道廢止申請書」，依據前臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知（下稱前臺中縣申請須知）、司法院釋字第255號解釋、內政部67年1月18日台內營字第759517號函（下稱內政部67年1月18日函），申請廢止系爭土地上巷道（即福成路133巷，下稱系爭巷道），經被告派員會勘後，於99年6月14日以府建城字第0990182763號函（下稱原處分）復原告略以：「本案業經本府邀集相關單位於99年5月28日辦理實地會勘完畢，經沙鹿鎮公所表示：『影響市區交通』及本府建管科表示略以：『依本府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例」，準此，旨揭土地上現有巷道仍有保留供公眾通行之必要不得廢止。」原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，循序提起行政訴訟，經本院100年7月14日99年度訴字第421號判決（下稱本院前判決）駁回。原告提起上訴，經最高行政法院101年度判字第1039號判決將原判決廢棄，發回本院更審。
三、原告主張略以：
（一）系爭土地面積375平方公尺，為原告所有，並經編為臺中港特定區計劃第2種住宅區。於66年間，訴外人臺中縣梧棲住宅公用合作社（下稱梧棲合作社）申請於同段570-1地號土地興建門牌○○○鎮鎮○路○○巷○○號○○○號計19棟建物（下稱龍山社區），土地原屬農地，四周全無通路，唯一都市○○○○道路尚未開關（現已開闢為福成路），基於搬運建材施工通行之需要，自行劃出系爭土地，暫不建屋，並向訴外人李丁、李木水給付權利金借用同段569地號土地內西側寬3公尺，長約20公尺作為自設通道，與南側永福巷連通，再轉東至鎮○路與外界相通。並於72年10月間，房屋建妥領取使用執照，所建房屋門○○○鎮○路○○巷○○號○○○號編列。嗣於83年間，上開房屋前面之預定計劃道路開闢完成，為寬15公尺之福成路，房屋門牌經整編為福成路，並直接通行使用，不再通行使用系爭土地及同段569地號土地內西側通道至永福巷再轉至鎮○路，是系爭土地上私設通道完全失去通行使用之必要及效益。
（二）前臺中縣沙鹿鎮公所（下稱沙鹿鎮公所，嗣改制為臺中市沙鹿區公所，下稱沙鹿區公所）於95年間於系爭土地上鋪設柏油路面，經原告訴請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以95年度沙簡字第246號民事判決（下稱系爭民事判決），沙鹿鎮公所應將系爭土地如前臺中縣清水地政事務所（下稱清水地政事務所）95年6月27日鑑定圖所示A部分面積144平方公尺土地上所鋪設之柏油路面剷除回復原狀後將土地返還原告，沙鹿鎮公所不服，提起上訴，經臺中地院以96年度簡上字第78號民事判決（下稱系爭民事上訴判決），關於返還土地部分廢棄外，其餘上訴部分駁回，即關於鋪設之柏油路剷除部分駁回上訴而確定。
（三）依系爭民事判決，以既成通路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期，八七水災等）為必要，司法院釋字第400號解釋之理由書足資參照。
本件依原告所提地籍圖謄本、土地登記簿謄本、照片等件以觀，尚難憑認有供不特定之公眾通行之事實，且參酌系爭土地目前僅有門牌號碼為福成路133巷1號、3號物之住戶需要通行使用乙節，復為沙鹿鎮公所所是認，由此益徵系爭土地並非供不特定之公眾所通行，自與首揭既成道路之要件不符。尤其系爭土地為福成路133巷，北邊沿福成路，其南邊連接永福巷，永福巷往東連接鎮○路一節，業經該院會同清水地政事務所人員履勘系爭土地現場屬實，並製有勘驗錄在卷可按。由此可知，系爭土地之南邊尚有永福巷可對外連接鎮○路通行，則系爭土地是否具有供不特定之公眾通行之必要，抑或僅為通行之便利或省時，更非無疑，是沙鹿鎮公所所辯，系爭土地係供既成道路使用云云，自難遽信。又依沙鹿鎮公所所舉前揭建築執照文件資料所載「現有巷道」一節，尚難認定系爭土地確有供不特定之公眾通行所必要，且供通行經歷之年代久遠而未曾中斷等事實，核與既成道路之要件尚屬有間，是沙鹿鎮公所前開抗辯系爭土地已為既成道路，而具有公用地役關係存在云云，即無可採。原告為系爭土地之所有權人，系爭土地復非既成道路，沙鹿鎮公所將系爭土地鋪柏油之占有行為即為無權占有，因之沙鹿鎮公所既無權占有原告所有系爭土地，對於土地鋪設柏油，為有剷除路面柏油之處分權人，並侵害原告之所有權，原告本於所有權之作用，請求將主文所示土地上路柏油予以剷除，將系爭土地占用部分均復原狀返還原告，依法並無不合。
（四）系爭民事上訴判決理由，除爰用第一審判決理由外，復指出系爭土地內，如附圖A部分所示之土地，僅係福成路133巷1號及3號房屋之住戶通行而已，此與一般供不特定之公眾通行之道路顯有不同。再者，依卷附所提出之福成路133巷1號、3號建物建造執照，申請建照時，固被記載為現有巷道，惟其僅對外連接農路（即現今永福巷），顯見原告主張系爭土地，係於興建系爭福成路133巷1號、3號建物時，供對外連接以利興建建物之使用，應屬可採，系爭土地難改為私設道路之性質，自難謂該部分土地屬有公用地役權關係之道路，綜上系爭土地如附圖A部分本係「為興建建物而設置之道路，其設置有專供使用之目的性，而非為一般大眾使用而設置，其仍屬私人土地，非屬一般公用地役關係之道路，沙鹿鎮公所抗辯系爭土地如附圖A所示部分，本屬具公用地段關係之道路，其得為不特定人行使而鋪設柏油路面，即無可採。原告本於所有權人地位，依民法第767條中段規定，請求沙鹿鎮公所應將系爭土地內如附圖所示A部分面積114平方公尺柏油路面剷除回復土地原狀，後將土地返還原告於法並無違誤等論據，並判決確定在案。原告依據上開確定判決聲請法院將系爭土地內鋪設柏油路面全部剷除，完全回復原狀在案。
（五）系爭土地為原告所有之土地，使用分區為第2種住宅區，於66年間，因在同段570-1地號土地興建龍山社區房屋，基於搬運建材施工通行需要之自設巷道，建竣後亦暫供上開住戶通行使用，與永福巷相通，轉至鎮○路與外界連通。於83年間門前計劃預定道路開闢完成為福成路，上開住戶均逕行通行使用福成路與外界連接，不必再使用系爭土地及569地號內自設巷路至永福巷再轉東與鎮○路與外界連通，且上開房屋門牌亦經整編為福成路。系爭土地私設巷道完全喪失通行使用之效益及必要，是應予公告廢止，回復為都市計劃第2種住宅區使用。
（六）原處分以被告邀集相關單位於99年5月28日辦理實地會勘完畢，沙鹿鎮公所表示「影響市區交通」。其文字籠統抽象，而不具體，究竟如何影響市區交通，未見詳明，且沙鹿鎮公所前於系爭土地鋪柏油路面，經原告訴請回復原狀，其理由已如上述，沙鹿鎮公所因上開民事訴訟敗訴，其對原告有所偏隙，是其表示，應屬偏頗不實，亦以推測擬制之詞為據，毫無足採。
（七）至所引建管科長表示略以：「依本府97年7月16日府建城字第0970178252號該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例。」等語，亦有違誤。因於66年申請同段570-1地號土地興建房屋時，係以私設巷道暫供搬運建材施工通行使用，並非作為建蔽比例之空地，此在建築設計配置圖上，與借用之同段569地號土地內寬3公尺標明為現有巷道，可資反證，並非列為法定空地。又配置圖上雖標明為現有巷道，當非法定空地，且其係暫供搬運建材施工通行之便而私設，且非供不特公眾通行之必要，並非既成道路，亦經上開系爭民事判決認定之事實。建管科長之個人意見，不但憑空無據，且與法院判決認定相悖，更不足採信。原處分認系爭土地現有巷道仍有保留公眾通行之必要不得廢止等語，顯然違誤不當。
（八）訴願決定書謂：依被告71-2328號建照執照卷內之圖說資料位於570-39地號土地之系爭巷道，於71年間曾指定建築線云云，亦與事實不符，且與被告建管科長之意見「建蔽率比例」之法定空地復為矛盾。按當時係供搬運施工通行之私設巷路，並非作為指定建築線，而系爭土地為空地，前後2側並無興建房屋，自無作為指定建築線之餘地，是其爰用前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，認為系爭巷道為現有巷道等語，顯然違誤不合。又其引用沙鹿鎮公所所表示「影響市區交通」及99年7月22日函表示影響市區交通，該現有巷道（福成路133巷）現○○○鎮○○路○○○巷○號○○號2棟建築物存在，該2棟建築物面臨福成路133巷並以此巷道為出路道路，如廢該系爭巷道確有影響市區交通情形等語為由。所指福成路133巷1號及3號房屋，原來門牌為鎮○路○○巷○○號○○○號，於83年間福成路開闢之後，戶政事務所將其門牌變更為福成路133巷1號及3號，此係戶政事務所為整編門牌之戶政手續行為，並不能以門牌之整編而變更其原來通行使用永福巷，再轉東與鎮○路相通之事實，亦不能以門牌改為福成路133巷1號或3號，而必須改變通行使用系爭土地通行至福成路。尤其該2住戶，與原告協議訂定切結書，該2住戶，使用系爭土地內南側部分土地，經同段569號土地西側寬3公尺之通道通行至永福巷，再轉至鎮○路，不願使用系爭土地通行至福成路，有該切結書可證，系爭土地面臨福成路之部分，雙方同意並經原告築起圍牆在案，益見原處分書及訴願書所載「沙鹿鎮133巷1號及3號物，面臨福成路133巷，並以此巷道為出入道路，如廢現有巷道確有影響市區交通情形」等語，其理由不能成立，尤其所指市區交通，係以不特定之公眾通行交通之必要為要件，並非指特定個案之通行使用情形，原處分及訴願書之理由論據，顯然違誤不合。
（九）前臺中縣建築管理自治條例規定，並不適用於系爭土地。按該自治條例係於90年11月28日頒布施行，而系爭570之1地號土地之興建房屋係在67年及71年間申請建築執照，並建竣。上開自治條例相關規定，對於系爭土地並無適用之餘地。又該自治條例第4條第1項第1款規定，現有巷道包括「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」乙節。按系爭土地，並非供公眾通行而具有公用地役關係之巷道，業經系爭民事判決認定並非既成道路，而不具有公用地役關係存在而確定，故無該自治條例之適用。又系爭土地為私設通路，土地所有權人並未出具公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續之土地，更非該自治條例之現有巷道（第4條第1項第2款）。又系爭土地係私設巷道，並無曾指定建築線之現有巷道，故亦非該自治條例第4條第1項第3款之現有巷道。
（十）公法上之現有巷道，與民法上鄰地通行權，2者之性質不同，不應混同。現時所稱「現有巷道」，係指既成巷道，由不特定之公眾通行，具有公用之地役關係而言。至於鄰地通行權係民法第787條第1項之袋地所有人之通行權，為相鄰權之一種，且限於袋地所有人之特定人為限，不具公用之地役關係，2者對象、性質、要件、效果均有迥異，而不能混同。是參加人李月香、陳瑩如2人對於系爭土地甲案A部分土地，具有通行權，為系爭民事判決認定之事實，但該2人之通行權，並不能視為不特定人之公眾通行，而具有公用地役關係之既成道路或現有巷道。何況李月香、陳瑩如2人業於判決後之98年11月11日切結書拋棄上開通行權，而改變通行其他土地通行使用，依法不能將系爭土地視為既成巷道或現有巷道。被告一再主張系爭土地為現有巷道，但不能舉證，亦無從說明現有巷道之起訖點之情形，亦不能說明不特定人通行及不能舉證成為「現有巷道」之各種必要要件及事實，益見被告之主張，毫無可採
（十一）原告102年2月18日行政訴訟準備書狀補充略以：
1、沙鹿鎮公所於99年7月22日沙鎮經字第0990015249號函表示其理由為：該現有巷道（福成路133巷）現○○○鎮○○路○○○巷○號○○巷○號2棟建築物存在，該2棟建築物面臨福成路133巷，並此巷道為出入道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。依該函所示，其所稱廢止系爭巷道，將影響市區及同巷3號2棟建築物面臨福成路133巷，係以此巷道為出入道路為論據。惟按系爭巷道如僅供特定2戶人家通行，係屬該2住戶對之有無必要通行權之問題，尚難以此遽謂系爭巷道係供不特定之公眾通行之道路。
2、原告於97年間另案向臺中地院起訴請求判決通行權不存在，經該院以97年度訴字第2793號判決，認參加人對系爭土地不具有公用地役權存在，惟認參加人所有福成路133巷1號、3號房屋使用之基地，係屬袋地，得依民法第787條第1項定之主張必要通行權，而判命參加人應各給付上訴人（即本件原告，下同）新臺幣（下同）5,400元及自98年7月1日起至終止日止，按月各給付上訴人900元，判決確定後，參加人因不願負擔該筆費用，於98年11月11日與上訴人成立和解，書立切結書，原告同意就系爭巷道中面寬9.3公尺、長9.6公尺部分，無條件永久供參加人使用（即通行至永福巷），其餘部分（即通行至福成路之巷道部分）參加人同意上訴人建圍牆。
系爭巷道係訴外人王曼青於71年間以梧棲合作社名義，在北勢坑小段570-1地號土地上建築房屋，因該土地前之計畫道路（即現之福成路）尚未開闢，而將該筆土地南側分割系爭土地，作為通路，供為其擬建房屋之通路，通行至南邊之永福巷農路。則現有巷道，係屬梧棲合作社為在計畫道路開闢前建築房屋，而私設道路，至為顯然。然本件被告認定系爭巷道為現有巷道，「並非認其具公用地役關係為依據」，而係以系爭巷道於71年間曾指定建築線，而被告依職權審認該指定建築線之現有巷道無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻而加以認定等語。查內政部67年1月18日函及司法院釋字第255號解釋意旨，在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○○○區○○○道路業已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道「無繼續供公眾通行之必要者」，主管機關即得本於職權或依申請廢止之。本件系爭巷道經民事法院認定不具有公共地役權，是原處分及訴願決定主要以系爭巷道，現尚有參加人所有2戶須通行為理由，駁回原廢止巷道之申請，而對於是否繼續供公眾通行之必要，並未詳予審酌，核與內政部67年1月18日函及司法院釋字第255號解釋意旨，自有未合。
3、前臺中縣政府建管科表示系爭土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例不得廢止云云，依法無據。按臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第4條第3款及第6條係規定何種情形，得指定為現有巷道，至於廢止現有巷道部分，僅規定廢止現有巷道之程序，並未規定何種情形不得申請廢止現有巷道。故原處分以系爭巷道土地面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例，不得廢止云云，其法律依據為何？並未見敘明。尤其原處分所述系爭土地經指定為建築線或建築執照之建蔽率比例（法定空地），究竟原建築線之位置係在何處，法定空地之範圍、位置、面積又如何，未見該建管科敘明，竟憑空任指為指定建築線或法定空地云云，顯見原處分所述無憑，並不可採。何況又是指定建築線，又是法定空地，又是現有巷道，一地兼具三不同又不相同之用途，更屬矛盾，益見原處分駁回原告聲請廢止私設通道更無理由。
4、按內政部67年1月18日函及釋字第255號解釋意旨，系爭土地嗣因於83年間預定計劃道路經開闢完成為寬15公尺之福成路，系爭私設巷道，已失去通行使用之必要，亦無繼續供公眾通行之必要及效果。
（十二）原告102年3月28日行政訴訟準備書（二）狀補充略以：
1、系爭土地，並非71-2328號建造執照之建蔽率比例之法定空地，劃出面積158.15平方公尺之私設巷道，再連結鄰地569地號寬度3公尺作為巷路通至永福巷，新建工程設計圖說記載「謄本面積2129平方公尺」：①整界地51平方公尺，②騎樓地276平方公尺，巷路地③139平方公尺（原告誤為134平方公尺），④19.75平方公尺（原告誤為14.75平方公尺），合計158.15平方公尺，其他面積2129平方公尺（謄本面積減去①整界地，②騎樓地、巷路地面積之總和485.75等於1636.25平方公尺」。由上開各項面積之計算方式，系爭巷道面積158.15平方公尺已特別劃出，並不在其他面積1643.25平方公尺之內。其他面積應指房屋建築用地法定用地及防火巷等而言。足見系爭巷道，並不在建蔽率之法定空地之範圍至明。又工程設計圖說，有圖例「空地」「防火巷」「既成道路」及「整界地」等，「空地」與「既成路」之圖例分開，顯見「空地」不包括「既成道路」。且可按圖索驥指出「空地」之位置，被告自認不能指明位置，顯有避重就輕之詞。
2、依使用執照存根明載空地面積657.30平方公尺，使用執照存根左上方記載「基地面積、騎樓276平方公尺，空地面積657.30平方公尺，騎樓以外1643.25平方公尺，空地比率5.21/20」等語。所載空地面積與設計圖說之騎樓面積完全相同，騎樓以外1643.25平方公尺，亦與設計圖說其他面積相同。但設計圖說（左上方）特別記載巷路地面積158.15平方公尺。益見空地與系爭巷道分別標示，面積各自計算，足見系爭巷道面積並未包括於建蔽率之法定空地面積之內。原處分所稱系爭巷道之面積計入71-2328號建築執照之建蔽比例云云，全屬不實。
3、系爭土地，並無71-2328號建築執照之建築線：查71-2328號建築執照之指定建築線，係以都市○○○○○道路用寬15公尺（83年間開闢福成路）為建築線，此有建築執照設計圖說（左上方）之建築線記載可據。系爭巷道並無建築線，縱然併列為建築線，被告自認並非不得申請廢止現有巷道等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告應將系爭土地私設巷道廢止。
（十三）原告102年5月22日於行政訴訟補充理由略以：
1、系爭土地內之私設巷道，面積158.75平方公尺，並非法定空地範圍之內，且不影響申請廢止現有巷道。依本案使用執照及建築配置圖之記載，法定空地面積為657.30平方公尺，其計算方式為扣除整界地、騎樓地及巷路地以外之可建築用地面積1643.25平方公尺，乘以10分之4之商數657.30平方公尺。故本件巷道面積158.75平方公尺，根本不在法定空地之範圍。尤其法定空地一般都放在建築物之後面，系爭巷道係建築物之最西側，且未與建築物連結，故非法定空地。被告所稱「已指定為法定空地範圍內」已有不合。且縱然被指定「法定空地」亦可申請廢止現有巷道，業經被告供稱：可以，還是可以申請廢止現有巷道，‧‧‧‧只要是現有巷道都可申請廢止」「本件基地所有土，扣掉③④之後，其法定空地有無達到657.30平方公尺，如何計算？」被告答稱：「就是以1643.25（其他面積）減去938.28平方公尺（最大水平投影面積）為704.97平方公尺，西邊704. 97平方公尺就是本案實際上的法定空地，已經超過應留設的的法定空地（657.30平方公尺）的標準，此部分不包括系爭巷道之土地，故沒有計入法定空地。其他留設的法定空地也足夠，所以就本案來講，是不影響本案的法定空地，也不影響建蔽率」「除掉系爭巷道外，法定空地與建蔽率都不影響系爭建築合法性」「只是系爭編號③④符不符合廢道的要件問題，與法定空地或建蔽率都無關」系爭巷道與法定空地及建蔽率無關。
2、本件建築基地興建當初，有一條都市○○○○道路用地，建築線之指定係以該指定道路用地為建築線，並非以系爭巷道作為建築線之指定。又依建築配置圖之記載，系爭巷道並未與建築物或其騎樓鄰接，故並非建築線，只是地界線而已，是系爭巷道之申請廢止，與建築毫無影響，被告自稱：「現有巷道如廢止，不會影響以前的建築線，只是新的建築物要蓋會受影響，因現有巷道不見了」，益見系爭巷道之廢止亦不影響原有建築物之建築線。
四、被告則以：
（一）本件申請廢止現有巷道，係依臺中縣建築管理自治條例第6條規定及前臺中縣申請須知辦理。又依內政部68年10月1日台內營字第049058號函所示，供公眾通行道路之認定以其形成因素各異，法律關係亦非一致，其認定標準不宜統一訂定，應責由市縣主管機關仍依內政部66年8月26日台內營字第745210號函：「得就其供使用之性質，使用期間，通行情形及公益上需要而為認定」之釋示辦理。
（二）按前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定：「本自治條例所稱現有巷道包括於中華民國73年11月7日本法（建築法）修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」另核被告71-2328號建築執照卷內資料所示，系爭土地部分土地係依「臺灣省建築管理規則」指定為現有巷道，故系爭土地部分為現有巷道確無疑義。
（三）核系爭民事判決係要求沙鹿鎮公所將系爭土地鋪設之柏油路面剷除。再者，系爭民事判決屬給付判決，效力只及於2造，且依行政訴訟法第12條規定略以：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」故並不影響被告對於現有巷道之認定。
（四）沙鹿鎮公所以99年12月6日沙鎮經字第0990027554號函表示，該現有巷道（福成路133巷）現○○○鎮○○路○○○巷○號○○號等2棟建築物存在（分別位於同小段570-37、570-38地號），該2棟建築物面臨福成路133巷，並以此巷為出入道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。
（五）被告102年3月11日答辯狀補充略以：
1、依臺灣省政府62年12月17日府建四字第128054號函示，有2戶以上住戶通行者，得認定為供公眾通行之巷路，惟該現有巷道與福成路垂直，連接福成路與永福巷，並非福成路之替代道路，除供福成路133巷1號及3號建物通行需要，且為附近民眾、一般大眾通行福成路及永福巷所需（如經廢止，需繞道而行）。
2、被告71-2328號建照案登載，系爭土地部分載明為現有巷道，且為案內法定空地，建築線位置標示於該地號地界線5公尺處，法定空地及建蔽率皆有載明，且有計算式及配置圖可稽等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人部分：
1、參加人陳瑩如經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其先前主張略以：目前該巷道已經被水泥圍起來，如發生火災，消防車亦無法進入。被圍起來，我們就沒有路可以走。我們本來要付使用費，但原告他們不要。切結書內容沒有說要給原告他們圍或廢道，只是說前面要讓參加人走而已。當時原告已將圍牆圍到我們家門口，人車都無法出去，我們也表示願給租金，但他們不要，不得已才簽切結書等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
2、參加人李月香主張：我們也一樣，因為那條路本來是相通的，銜接福成路及永福巷。本來有很多人經過，現在已沒辦法走。我們本來要付使用費，但原告不要。原告本來要將圍牆圍到3號建物，我們家是1號建物，因無法出去，有寫那張切結書後才圍到1號建物牆壁等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、前揭事實概要欄所載事實，有原告99年5月6日申請書、系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、土地使用分區（或公共設施用地）證明書、被告97年7月16日府建城字第0970178252號函、被告原處分、訴願決定書、原告行政訴訟起訴狀、本院前判決及最高行政法院101年度判字第1039號判決附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告申請廢止系爭巷道是否合法？原告以99年5月6日申請書向被告申請廢止系爭巷道，是否有據？茲分述如下：
（一）按建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」依該條授權制定之行為時前臺中縣建築管理自治條例（已於101年5月9日廢止而失效）第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容瞻觀者。」第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之。」行為時前臺中縣政府並訂有申請須知（已於99年12月25日廢止而停止適用），於該須知第1條規定：臺中縣政府為推展都市建設，維護都市景觀，確保居住環境，提高土地利用，本縣已發布實施都市○○○區○○○○巷道配合當地發展及都市○○道路開闢情形辦理廢止或改道，特訂定本須知。
（二）次按「．．．在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○○○區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道『無繼續供公眾通行之必要者』，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部分予以公告廢止之。」業據地政及營建中央主管機關內政部以上開67年1月18日函釋在案。再按「在實施都市○○○○○○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，『無繼續供公眾通行必要時』，主管機關自得本於職權或依申請廢止之．．．。」亦經司法院作成釋字第255號解釋在案。
（三）本件原告於99年5月6日向被告申請廢止系爭巷道，經被告派員會勘後，以原處分否准原告之申請，其理由有二，一為沙鹿鎮公所表示：「影響市區交通」，另一理由為：據臺中縣政府建管科表示略以：「依本府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例」，因而認系爭巷道仍有保留供公眾通行之必要而不得廢止。然查：
1、沙鹿鎮公所認廢止系爭巷道將影響市區交通之理由，依該所99年12月6日沙鎮經字第0990027554號函略以：「．．
．該現有巷道（福成路133巷）現○○○鎮○○路○○○巷○號○○○鎮○○路○○○巷○號2棟建築物存在（分別位在北勢坑段北勢坑小段570-37、570-38地號）該2棟建築物面臨福成路133巷，並以此巷道為出路道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。」則依該函所示，其所稱廢止系爭巷道，將影響市區交通之理由，乃指系爭巷道，現尚○○○鎮○○路○○○巷○號○○巷○號等2棟建築物面臨福成路133巷，係以系爭巷道為出入道路為其論據。
2、按行為時臺灣省建築管理規則第4條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」，已如前述。本件被告原處分認系爭巷道為具有公用地役關係之現有巷道，原告則主張系爭巷道為僅供特定人出入之私設巷道，並非具有公用地役關係之現有巷道。而所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。（司法院釋字第400號解釋理由參照）。
因此，系爭巷道是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭說明為判斷。
3、查沙鹿鎮公所曾於95年間，就系爭土地內375平方公尺中之面積144平方公尺部分，鋪設柏油路面，原告訴請臺中地院判命該公所，應將所鋪設柏油路面剷除，回復土地原狀，經臺中地院96年度簡上字第78號確定判決略以：依沙鹿鎮0000000路○○○巷○號○○號建物建造執照所示，該2戶房屋申請建照時，現今15米之福成路尚屬計劃道路，未加開闢，系爭巷道係於興建福成路133巷1號、3號建物時，供其對外連接農路（即現今永福巷）。系爭巷道現亦僅為福成路133巷1號、3號建物之住戶，憑以對外通行使用等情，為該公所於原審中所自承（詳該民事卷第38頁），足見系爭土地內，如附圖A部分所示之土地，僅係福成路133巷1號及3號房屋之住戶通行而已，此與一般供不特定之公眾通行之道路，顯有不同，係屬私設道路之性質，非為供不特定人使用而存在，難謂該部分土地屬有公用地役關係之道路等由，而判命該公所應將所鋪設之柏油路鏟除確定等情，有該民事確定判決暨所附鑑定圖附本院前審卷（第34-37頁）可稽。
4、又原告另案向臺中地院起訴請求判決確認福成路133巷1號、3號所有人（即本件參加人李月香、陳瑩如2人）對系爭巷道通行權不存在，亦經該院以97年度訴字第2793號判決，認參加人李月香、陳瑩如對系爭土地不具有公用地役權存在，惟認參加人李月香、陳瑩如所有福成路133巷1號、3號房屋使用之基地（即同小段570-37及570-38地號土地），係屬袋地，得依民法第787條第1項所定之主張必要通行權，而判命參加人李月香、陳瑩如應各給付原告5,400元及自98年7月1日起至通行終止日止，按月各給付原告900元，判決確定後，參加人李月香、陳瑩如因不願負擔該筆費用，於98年11月11日與原告成立和解，書立切結書，原告同意就系爭巷道中面寬9.3公尺、長9.6公尺部分，無條件永久供參加人李月香、陳瑩如使用（即通行至永福巷），其餘部分（即通行至福成路之巷道部分）參加人李月香、陳瑩如同意原告建圍牆等情，有該民事判決及切結書附原審卷（第38、146-162頁）可按。
5、且本院前審於100年4月18日履勘現場，其勘驗筆錄亦載明：「．．．即附圖上紅筆所劃星號位置，係面臨福成路，．．．。又系爭巷道上有2道水泥牆相隔，其間地面係草木石子相雜．．．。而通過後方水泥牆後仍為石子地面，旁有2建物，門牌號碼分別為福成路133巷1號及3號，另有一通道通往永福巷．．．該2建物後方有一空地，．．．。法官問：原告主張廢止系爭巷道，但2建物日後如何對外通行？原告訴代答：他們有寫切結書，可從這邊通往永福巷。這是通行權的問題，即廢止後，可考慮後面的空地讓他們通行。」亦有該勘驗筆錄暨現場照片附本院前審卷（第91-111頁）可稽。
6、又系爭巷道係訴外人王曼青於71年間以梧棲合作社名義，在同小段570-1地號土地上建築房屋，因該土地前之計畫道路（即現之福成路）尚未開闢，而將該筆土地南側分割系爭570-39地號土地，作為通路，供為其擬建房屋之通路，通行至南邊之永福巷農路，除如前述外，復有系爭土地登記謄本、上開19戶建築物之使用執照存根、使用執照名冊、梧棲合作社與訴外人李丁、李木水所簽訂之土地使用契約書（李丁、李木水同意就其所有之同小段569地號土地內寬度3公尺部分供梧棲合作社作為通行至同小段570地號土地使用）、配置圖及舊地籍圖（即69年間同小段570-1地號土地申請建造執照前，當時福成路尚未闢建之地籍圖）附本院前審卷（第22-27、144頁）可稽，復為兩造及參加人所不爭執。則系爭巷道係屬梧棲合作社為在計畫道路（福成路）開闢前建築房屋，而私設之道路，已甚明確。又上開由梧棲合作社建造之房屋完成後，其屋前之計畫道路即福成路已於83年間開闢完成，該面臨福成路之房屋門牌均已改編為福成路之門牌，並已可使用福成路為通行道路等情，亦經原告陳述綦詳，並為被告及參加人所不爭，復經本院前揭現場履勘在案，亦可認定。從而，系爭巷道於上開19戶房屋建築當時，雖原告之父王曼青於71年將同小段570-1地號土地土地南側分割系爭570-39地號土地面積，並連同訴外人李丁、李木水所提供之同小段569地號土地內寬度3公尺部分，作為通路，供為梧棲合作社擬建房屋之通路，通行至南邊之永福巷農路使用，惟自83年間起，15公尺寬之福成路已開闢完成，該面臨福成路之房屋門牌均已改編為福成路之門牌，並已可使用福成路為通行道路，致系爭巷道現在僅供福成路133巷1號及3號等2棟建築物之所有人即參加人李月香、陳瑩如2人等特定人通行至永福巷，已甚明確。另一般不特定之公眾（含參加人李月香、陳瑩如2人），原先雖可自永福巷，逕由系爭巷道直接通往福成路至「玄元宮」參拜，嗣因原告於系爭巷道建牆後，僅能由永福巷東行沿鎮○路，再左轉由福成路至「玄元宮」參拜，雖需繞行而多走一小段路，略為不便，但並不因此造成一般不特定之公眾由永福巷通行至福成路之重大障礙，或阻絕不通，是系爭巷道如今已非繼續供公眾通行必要而負有公用地役關係之現有巷道，應可認定。故參加人主張，系爭巷道已經被水泥圍起來，如發生火災，消防車亦無法進入，被圍起來，就沒有路可以走，切結書內容也沒有說要給原告圍起來或廢道，只是說前面要讓參加人走而已，原告本來要將圍牆圍到該巷3號建物，因無法出入，寫切結書後才圍到該巷1號建物牆壁云云，亦不足採。
7、另按內政部67年1月18日函及司法院釋字第255號解釋意旨，在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○○○區○○○道路業已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道「無繼續供公眾通行之必要者」，主管機關即得本於職權或依申請廢止之，亦如前述。查本件系爭巷道如今已不具有公用地役權，而非供不特定公眾通行之必要通路，則原告於99年年5月6日依司法院釋字第255號解釋及內政部67年1月18日函釋意旨，向被告申請廢止系爭巷道，依法即屬有據。被告原處分以系爭私設巷道（非屬計畫道路），現尚有參加人所有2戶須通行為理由，駁回原告廢止巷道之申請，依法即有不合。又被告雖提出臺灣省政府62年12月17日府建4字第128054號函檢送修訂「面臨既成巷路基地申請建築原則」略以：「．．．一、．．．（二）為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：．．．⑶有2戶以上住戶通行者。．．．。」而辯稱：只要有2戶以上住戶通行者，得認定為供公眾通行之巷路云云。然查，系爭巷道僅供參加人所有福成路133巷1號及3號房屋之住戶通行，並非一般供不特定之公眾通行之道路，已如前述，被告此項抗辯自非可採。
（四）又被告原處分否准本件原告廢止系爭巷道之申請，其另一理由為：據前臺中縣政府建管科表示略以：「依本府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例」云云，然查：
1、按臺灣省建築管理規則第4條第3款係規定：建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，「係屬於現有巷道之範圍」，並非規定該種現有巷道不得申請廢止。關於現有巷道之廢止，則於同規則第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」亦即臺灣省建築管理規則係規定何種情形，得指定為現有巷道，至於廢止現有巷道部分，僅規定廢止現有巷道之程序，並未規定何種情形不得申請廢止現有巷道，其理甚明。
2、本件兩造雖未提出71-2328號建築執照，惟據原告於起訴時所提出之前揭系爭19戶建物使用執照存根所載：該建造執照之字號為「71都營第2328號」，基地面積為：「騎樓地276平方公尺，空地面積657.30平方公尺，騎樓以外面積1643.25平方公尺，空地比例為5.21/10」，有該使用執照存根附前卷可稽。
3、再依被告於102年3月11日所提出之答辯狀內附上開「71都營第2328號」建照案之配置圖及計算式（位於該配置圖左上方）記載：謄本面積2129平方公尺，整界地：①51平方公尺，騎樓地：②276平方公尺，巷路地：③139平方公尺，④19.75平方公尺（原告誤為14.75平方公尺），合計15
8.15平方公尺；其他面積2129平方公尺（即謄本面積2129平方公尺減去（①至④面積共）485.75平方公尺，等於16
36.25平方公尺。又依上開配置圖左下方有關建蔽率之計算式記載：938.28（即最大水平投影面積【不含騎樓】）/（1643.25＋158.75）＝5.21/10（即52.1/100），核與被告訴訟代理人於102年3月28日本院行準備程序時陳明：
上開建造執照之建蔽率為52.1%相符，有該筆錄（第2頁）附卷可稽。且被告訴訟代理人於該筆錄中亦說明：前揭「其他面積」1643.25平方公尺業已包含系爭巷道，亦有該筆錄（第2頁）在卷可稽。
4、次按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：．．．。三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」臺灣省建築管理規則第5條第1項第3款定有明文。被告訴訟代理人於上開準備程序時亦依該規定說明：本件建案面臨福成路計畫道路，側面臨接系爭巷道（即上開編號③139平方公尺，④19.75平方公尺，合計158.15平方公尺之部分），邊緣線就是從地界線進來5公尺，該配置圖③④部分可以計入法定空地來算，故法定空地為1643.25×4
/10＝657.3，表示法定空地應至少留到657.3（平方公尺）核與上開配置圖左下方有關法定空地之計算式記載：1
643.25×4/10＝657.3（平方公尺）相符。
5、又查，本件建案謄本面積2129平方公尺，減去（①至④面積共）485.75平方公尺，等於1636.25平方公尺，為上開「其他面積」，可見「其他面積」1636.25平方公尺業已自謄本面積中減去系爭巷道面積，而不包括系爭巷道在內。而本建案「最大水平投影面積【不含騎樓】」為938.28平方公尺，故「其他面積」1636.25平方公尺再減去「最大水平投影面積【不含騎樓】」938.28平方公尺後，等於
704.97平方公尺，即為本件建案實際上所留的法定空地，業已超過依法應留設的法定空地657.3平方公尺的標準，故系爭巷道並未計入本件法定空地內，其他留設的法定空地已經足夠，所以除去系爭巷道後，並不影響本建案之法定空地，亦不影響建蔽率，所以，將系爭巷道除掉，亦不影響該建築之合法性等情，亦據被告訴訟代理人於上開筆錄（第4頁）及102年5月22日本院行言詞辯論（參該筆錄第5頁）時陳述明確，核與上開配置圖暨所附計算式欄之記載相符，即可採信。則將系爭巷道廢止後，既不影響前揭19戶房屋建照之合法性，是被告原處分以系爭巷道面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例為由，而否准原告廢止系爭巷道之申請，依法自屬無據。
6、另查，因建築師將上開配置圖左上方之本建案位置放大圖之南北位置倒置繪製，以致與該配置圖右上方之廣域申請建案位置圖之方面相反，而難以辨識，經本院將上開配置圖左上方之本建案位置放大圖影印後，再將其南北位置倒置，而以釘書針固定於該配置圖右上方之廣域申請建案位置圖之左方，如此，即可清楚辨識本建案之建築線確係位於系爭19戶房屋建築基地與系爭巷道之臨接線，而該建案之地界線則在系爭巷道之左方，準此可知，系爭巷道並未劃入系爭19戶房屋建蔽率之範圍內，已甚明確。又再比對上開有關本建案法定空地之論述，可知本建案實際上所留之法定空地704.97平方公尺，業已超過依法應留設的法定空地657.3平方公尺，而系爭巷道又在上開房屋基地之左方（即西邊），且本建案之建築線位於系爭房屋建築基地與系爭巷道之臨接線，故系爭巷道與本建案之建築線無關，亦不因系爭巷道廢止後而影響該建案建築線之合法性，被告訴訟代理人於本院上開言詞辯論時，就此亦陳明在卷，有該筆錄（第6頁）附本院卷可稽，附此說明。
七、綜上所述，被告原處分以廢止系爭巷道影響市區交通，及系爭巷道面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例，而否准原告廢止系爭巷道之申請，應屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至原告請求被告應依其99年5月6日申請，作成廢止系爭巷道之行政處分部分，因被告係於99年6月14日作成原處分，而未及適用於101年5月7日公布實施之臺中市建築管理自治條例第21條有關現有巷道廢止之相關規定，且本件尚有待被告審核原告所提出之文件資料，並依該條規定進行公告徵求異議，於有異議時送請被告建築爭議事件評審委員會審議之程序，故其所涉相關事證未臻明確，且此涉及被告行政審查權限，尚待被告依本於權責進行審查後，依本院見解另作成適法之決定，是原告此部分之請求，仍應予以駁回。
另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、第218條、民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 詹 靜 宜