臺中高等行政法院判決
102年度訴更一字第12號
103年9月17日辯論終結原 告 東吉營造有限公司代 表 人 黃正仁訴訟代理人 鍾添錦 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年8月26日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院100年度訴字第369號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院102年度判字第364號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
本審及更審前訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係被告依政府採購法辦理○○○鎮○○路景觀規劃計畫香榭美食藝文大道第一期工程」（下稱系爭工程）採購案之得標廠商，兩造於民國99年7月15日訂定系爭工程採購契約。嗣因被告於99年9月28日工程督導鑽心厚度試驗結果，發現有多處不符圖說規定之情事，乃於99年9月29日發函監造單位晉國工程顧問有限公司（下稱監造單位晉國公司）督促原告改善並提送改善前、中及後之照片供核，原告乃於99年10月8日函送改善照片，經被告派員於99年10月19日查核結果，以99年10月19日府建城字第0990193547號函知監造單位晉國公司並副知原告略謂：「本次工程督導改善位置為（1K＋400、1K＋260、0K＋710、0K＋440、0K＋250）並不包含1K＋400、1K＋260其中0K＋250為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為0K＋250區段，請確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查，隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」等語，並限原告於99年10月25日前改善完竣。嗣經被告認定原告逾期仍未改善，且有擅自減省工料情節重大之情事，符合政府採購法第101條第1項第3款規定之情形，而以99年12月8日府建城字第0990229650號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報（即通稱停權處分）。原告不服，提出異議，經被告處理結果仍維持原處分後，復經申訴審議判斷駁回其申訴，遂提起本件行政訴訟。前經本院以100年度訴字第369號判決駁回其訴，惟經最高行政法院以102年度判字第364號判決予以廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告起訴主張略以：ꆼ本件督導改善位置依據監造單位晉國公司99年9月28日提供
兩造及監造單位之鑽心資料顯示，1K＋400實際厚度為6公分、1K＋260實際厚度為10公分、0K＋710實際厚度為7公分、0K＋440實際厚度為7公分、0K＋250實際厚度為5公分，鑽心14處之總平均厚度為9.75公分，其中1K＋400無厚度試驗報告，1K＋260厚度已達10公分設計標準，無厚度試驗報告，0K＋710無厚度試驗報告，0K＋440無厚度試驗報告，100年8月8日混凝土取樣之厚度試驗報告為5＋4.75公分，此有中興工程骨材研究檢驗所混凝土厚度試驗報告可稽。
ꆼ原告就所施作工程之混凝土厚度不足部分，已全部改善並經驗收合格，並無擅自減省工料，情節重大之情事：
1.觀諸原處分說明2及3所載，可見已將系爭工程設在鋪設210kg/c㎡之混凝土強度為前提，被告辯稱係以厚度不足為依據，無關強度云云，顯不足採。就厚度不足部分，既經被告同意以加封方式改善，並已驗收合格，均已達工程合約210kg/c㎡強度之要求，即應屬合乎工程合約之規定，被告自不得以在未改善前之狀況作為擅自減省工料情節重大之理由。
2.本件經臺灣省土木技師公會鑑定結果，依其101年2月17日
（101）省土技字第0616號系爭工程人行道鑑定報告書（000-0000）所載理由略以：ꆼ鑑定標的強度：ꆼ混凝土圓柱試體平均抗壓強度為304kg/c㎡，混凝土鑽心試體平均抗壓強度為270kg/c㎡；……ꆼ以中華民國國家標準CNS1238（2005）試驗方法，測試現場鑽心所取樣之混凝土，試體其抗壓強度符合設計要求。ꆼ鑑定標的之厚度：ꆼ混凝土鑽心厚度測量結果，總平均值10.226；ꆼ68組總平均厚度值為：10.226cm＞設計厚度：10.000cm；ꆼ人行道鋪面底層混凝土厚度不足部份，業經監造單位、主辦機關同意以混凝土加封方式改善完成，並經施工廠商切結說明（加封改善方式不影響鋪面高壓磚之載力及使用性）後，監造單位層轉主辦機關同意備查結案。鑑定報告第12項鑑定結論以：ꆼ經現場勘查鑑定標的人行道周邊情況、整體外觀尚屬完好，並依照原規劃由其往來之人行道通行使用中。
ꆼ相關混凝土施工材料檢測成果，有符合設計強度要求。
ꆼ本案鑑定標的人行道工程，在一般用路人步行或其他通常使用上，安全無虞等語。足證系爭工程強度符合210kg/c㎡，厚度經改善後亦已達10.226之平均值厚度，符合原設計10cm之厚度。
3.是系爭工程既經原告改善，強度及厚度均合乎工程合約之規格，自非減省工料，被告於99年12月8日通知原告因未於99年10月25日限期內改善，即屬有減省工料之重大情事，自有未當，此屬行政裁量權不當之行使，被告嗣後又同意原告將厚度不足部分，以加封方式改善備查，最後亦同意驗收通過，被告在原告尚未全部改善之前之99年12月8日逕認原告有違反政府採購法第101條第1項第3款之情事，認事用法，顯已違背法令。
ꆼ政府採購法第101條第1項第3款、第8款及第9款等規定，係
依驗收前後之不同階段而分別列舉，其中第3款為尚未經驗收；第8款為驗收時查驗驗收不合格；第9款為驗收合格後，未履行保固責任，顯認該3款係分別依驗收時期之不同而規範其適用事由。第3款減省工料情節重大係指尚未驗收之情形而言，尚未驗收有減省工料情節重大時，依工程契約第25條第7款約定，得解除或終止契約；驗收之時，如有查驗或驗收不合格情節重大情形者依第7款辦理；驗收後如有不履行保固責任者，依第9款辦理。本件系爭工程自99年7月28日開工，實際竣工日期為100年5月4日，開始驗收日期為100年5月19日，驗收完畢日期為100年9月27日，驗收合格日期為100年10月31日，監造單位晉國公司於驗收意見上載明「上述抽驗部份與契約規定內容相符」，此有被告100年1月31日所填發之工程結算驗收證明書可按。足見本件系爭工程經驗收後與工程合約相符，並無減省工料，更無減省工料達重大情節之情形。而本件被告在尚未驗收前即依政府採購法第101條第1項第3款之規定，逕認原告有減省工料情節重大之情形，其適用法律顯有適用不當之違背法令情事。此有高雄高等行政法院97年度訴字第656號判決關於：「原告雖以乙式級配施作工程，其工程品質仍屬合格，尚不構成政府採購法第101條第1項第3款擅自減省工料情節重大之情形，已如前述，被告未斟酌前揭情形，即認原告擅自減省工料情節重大，其行使裁量權已有濫用權力之情形」之意旨，可資參照。
ꆼ依系爭工程契約規定，工程進行期間，工程有缺失須改善時
，被告可通知原告限期改善工程，逾期未改善工程時，可扣罰該工程單價罰款20％至60％，並得以科罰懲罰性之違約金，減省工料情節重大時，被告可終止、解除或暫停執行契約。本件被告於系爭工程尚未全部改善完成前，即於99年12月8日以減省工料情節重大為由，通知原告已違反政府採購第101條第1項第3款之規定，顯已違反兩造工程合約之規定，被告如依約通知原告有減省工料情節重大時，應即解除或終止工程合約，惟被告並未解除或終止合約，又同意原告以加封方式辦理，並驗收合格，益證被告驗收前，對原告為停權處分乃屬不當，不符合系爭工程契約之約定，且嚴重損害原告之權益，違反民法第148條關於權利行使不得以損害他人為主要目的及行使權利，履行義務應依誠實及信用方法之規定。
ꆼ被告以原告99年9月28日混凝土鑽心厚度不足部分，前後50
公尺合計100公尺範圍，計算面積各為：ꆼ498.43平方公尺ꆼ471.49平方公尺ꆼ475.60平方公尺ꆼ245.28平方公尺ꆼ33
1.30平方公尺，混凝土每平方公尺單價新臺幣（下同）185.75元，總共減省工料375,605元云云。惟本件依工程合約書詳細價目表壹一1、2數量合計為11,437平方公尺（11,359平方公尺＋78平方公尺＝11,437平方公尺），混凝土每平方公尺單價為185.75元，平均厚度不足0.25公分（10公分－9.75公分）減省工料為53,096元（0.25/10×185.7元×11,437平方公尺＝53,096元），占全部工程契約總價金額22,200,000元之比例僅為0.24％，（即53,096元÷22,200,000元＝0.24％）。依被告所提之減省工料375,605元計算，占全部工程總價22,200,000元之比例僅為1.69％（即375,606元÷22,200,000元＝1.69％），依原告所計算僅為0.24％，所占全部工程比例均極其低微，均非所謂減省工料情節重大，應不符合政府採購法第101條第1項第3款規定之情形等情。並聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、被告答辯略謂：ꆼ原告施作系爭工程混凝土層之厚度應達10公分，為兩造所不
爭執，並有卷附施工圖LA-1、LA-2之圖面可稽。兩造會同於99年9月28日在系爭工程B段（長1,520公尺）現場混凝土鑽心取樣14處，結果有5處不符工程設計厚度，被告旋以99年9月29日府建城字第0990180383號函檢送工程督導紀錄表（含系爭5處不符工程設計厚度鑽心試驗相片）予監造單位晉國公司，再由監造單位晉國公司以99年10月5日晉國公司字第999056號函轉原告立即改善，並於文到3日內提送改善前中後照片，原告收受前開函文後即以99年10月8日東工字第099010031號函附不符工程設計厚度1K＋400、1K＋260、0K＋710、0K＋440、0K＋250等5處改善施工前、施工中、施工後之照片與監造單位晉國公司，經晉國公司以99年10月15日晉國公司字第99063號函檢送該改善照片予被告，經被告審查該改善照片後以99年10月19日府建城字第0990193547號函知監造單位晉國公司並副知原告公司略謂：「本次工程督導改善位置為1K＋400、1K＋260、0K＋710、0K＋440、0K＋250，並不包含1K＋400、1K＋260，其中0K＋250為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為0K＋250區段，請確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查，隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」等內容，其中督導改善位置「1K＋260」應為「1K＋180」之筆誤；其中所述並不包含「1K＋400」部分，應係筆誤贅繕，此業經被告於100年1月26日府建城字第1000018889號函敘明在案，並為原告所不爭執。
ꆼ系爭工程監造單位晉國公司所屬人員表示，原告在包商改善
前揭缺失時並未派員全程在場督導，且晉國公司雖以99年10月21日晉國公司字第999075號函請原告於99年10月25日前再次提送改善照片，惟原告並未於期限內函覆改善相片，直至被告以99年12月8日府建城字第0990229650號函通知原告因未能改善缺失，並以擅自減省工料為由擬以政府採購法第101條辦理，原告始以99年12月15日東工字第099020026號函向被告表示略謂：因拍照技巧不佳及現場已無法還原拍照舉證等內容，據此，應足徵原告確未於被告所函知之期限內完成改善缺失。至於原告主張略謂：依其所提出100年8月8日中興工程骨材研究檢驗所所出具混凝土厚度試驗報告其中「0K＋250」及「1K＋180」2段之混凝土厚度已達10cm之設計，其已改善完成云云。惟該厚度試驗報告係針對100年8月8、9日驗收時現場鑽心所作之試驗，然被告係要求原告應於99年10月25日提出改善相片，故依前揭混凝土厚度試驗報告並無法證明原告於99年10月25日即已就「0K＋250」及「1K＋180」2段工程完成改善缺失。
ꆼ被告就原告於100年2月24日提出申訴補充理由書載稱其於中
央路B段工區已確實完成改善，僅因工程持續進行無法還原現場狀況，但願接受鑽心試驗乙節，曾於100年2月25日○○○區○○○道鑽心取樣9處，其結果為編號1為4cm、編號2為7cm、編號3為3.5cm、編號4為5cm、編號5為5cm、編號6為7c
m、編號7為11cm、編號8為10cm、編號9為10.5cm，亦即當時共鑽心取樣9處，其中有6處不合格，有卷附水泥厚度檢驗報告可稽，並為原告所不爭執。據此，核諸前開鑽心取樣9處之位置既係位於99年9月28日鑽心取樣應改善之範圍內，且其鑽心結果尚有6處不合格等情以觀，應足徵原告確尚未於被告所通知期限就99年9月28日鑽心取樣之缺失予以改善。
ꆼ原告係於100年5月4日函報系爭工程竣工，被告則於同月19
日開始辦理驗收，惟因原告所施作之系爭工程有諸多缺失，被告乃分別於同年5月19日、6月30日、8月8、9日、9月22、23日及27日共辦理5次驗收作業，其中5月19日、8月8、9日2次驗收時，均有辦理現場鑽心作業，惟均有多處不合格之情事，有被告辦理5次驗收之驗收及複驗紀錄可稽，足徵原告確未於被告所通知期限就99年9月28日鑽心取樣之缺失予以改善。
ꆼ有關鑽心取樣混凝土厚度不足部分應改善方式，依卷附驗收
紀錄所示，有關系爭工程混凝土厚度不足部分，被告當時係要求原告應將鑽心取樣厚度不足椿號前後50公尺部分之工作物予以敲除再行重作。惟原告並未依前揭方式改善，反而係以在原混凝土層上方以混凝土加封（厚）方式改善，因原告未依被告所要求方式改善，故被告對於原告以加封方式所為之改善結果，縱其加封後之總厚度超過10cm，仍認其不合格。嗣因原告於100年9月26日提出其專任工程人員即土木工程技師侯再勇所出具之報告書，說明以加封方式改善並不影響承載力及使用性，亦無違原設計原則等內容回覆監造單位100年8月16日之函文，經監造單位通知被告後，被告方同意備查，並於100年10月31日驗收合格系爭工程及出具工程結算驗收證明書。而原告究於何時以加封方式作為其改善方式，因該改善方式與被告要求其敲除重作之方式不符，且原告事前亦未向被告報備核准，故被告對此並不知情。至於原告施工就混凝土厚度不足之缺失，因被告事後同意原告以加封方式改善，故原告遲至第4次複驗始全部改善完成。被告委託監造單位晉國公司就原告99年9月28日混凝土鑽心取樣不足10公分部分，核算其減省混凝土之金額為375,605元，有概算表可稽等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於：被告認定原告因涉有擅自減省工料情節重大之情形，而適用政府採購法第101條第1項第3款規定，對原告作成停權處分，認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：ꆼ按政府採購法第101條第1項第3款規定：「機關辦理採購，
發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……三、擅自減省工料情節重大者。……」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」ꆼ復按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將
該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院；前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示；受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條所明定。所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述，故上開規定所稱之法律上判斷固不包括最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受其法律見解拘束，並據為判決基礎（最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨參照）。本件經尋繹最高行政法院102年度判字第364號判決廢棄理由所示之法律上判斷意旨，歸納如下：1.招標機關認定得標廠商有政府採購法第101條第1項第3款及第7款至第12款規定之違反契約義務事由，而作成將該廠商之違法或重大違約情形刊登於政府採購公報之不利處分，具行政罰之性質；2.辦理採購機關依據政府採購法第101條第1項對廠商作成刊登政府採購公報之不利處分時，應遵照行政程序法第9條、第36條、第37至43條關於對當事人有利及不利事項一律注意；基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見、提供必要之文書資料或物品，亦得選定適當之人為鑑定或實施勘驗，俾資瞭解事實真相；並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，將決定及理由告知當事人等規定；3.政府採購法第101條第1項第3款所稱情節重大應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因「擅自減省工料」所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之；4.撤銷訴訟應以原處分發布時之事實或法律狀態作為判斷其合法性之基準，不能以其後所發生之事實或法律狀態為據；5.本件原告承攬系爭工程有無擅自減省工料情節重大之情形，應依系爭工程標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌原告違約之程度、因擅自減省工料所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之，本件自應斟酌原告是否有擅自減省工料取得減省該工料不當利益之意圖？並衡量其已施作之工程用料與減省之工料所取得之利益，公共工程品質與安全整體觀察判斷其違約情節有否重大，若其就厚度不足之5處改善後，僅存1處無從判斷已否改善完竣，即認其擅自減省工料情節重大，而為停權處分，難謂無恣意之嫌；6.本件審查原告是否重大違約減省工料，應以系爭工程全長約2,000公尺之人行道鋪面，工程契約設計路面基層混凝土厚度為10公分為事實基礎以判斷之，始為適法。至於不守法汽車駕駛人可能違規停放車輛於系爭人行道上造成人行道破碎斷裂、路面凹凸起伏不平等情，核屬無關連之因素，不得資為判斷原告擅自減省工料情節重大之依據，否則有違經驗法則及論理法則等。則本院更審時自應以上開最高行政法院判決所示之法律見解作為本件判決之基礎。
ꆼ又揆諸前引行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定，
書面行政處分之主旨、事實、理由及其法令依據係屬法定應記載事項，俾受處分人知所遵照及憑以提出救濟。故裁罰性質之書面行政處分須具體記載行為人違規之主要事實，方符合法定程式，若其記載之事實有欠缺或不完整之瑕疵，致無從認定是否與所依據法令規定之要件相合致者，因明顯影響結論（主旨）之成立，自屬違反明確性原則，即達到違法應予撤銷之程度。是本件被告若認定原告施作所承攬之全長約2,000公尺人行道鋪面工程，有政府採購法第101條第1項第3款規定「擅自減省工料情節重大」之情形，該當停權處分之構成要件，自應於處分書詳載原告確係出於擅自行為減省工法或材料（或二者兼有）之具體事實內涵及可資認定其情節重大之證據及情況，始足認與法定應記載事項無違。
ꆼ查本件被告係以原告施作之系爭工程所鋪設之210kg/c㎡混
凝土，經於99年9月28日鑽心試驗混凝土基層厚度結果，發現B段0K＋250僅為6公分、0K＋440僅為7公分、0K＋710僅為7公分、0K＋1180僅為7.5公分、0K＋1400僅為6公分，皆不符合設計圖所定10公分之標準，且未依通知於99年10月25日前全部改善完竣為事實基礎，認定其有政府採購法第101條第1項第3款規定擅自減省工料情節重大之事由，而予以停權處分等情，有卷附原處分在卷可稽（見本院前審卷第58頁）。然被告命原告須改善之缺失係以99年9月28日工程督導紀錄表及鑽心厚度試驗實況照片所載示之上開5處不符合設計圖說規定之工程為據，經原告收悉改善後，由監造單位晉國公司檢送相關改善照片函請被告審查，被告則函覆略謂：經工程督導應改善位置為1K＋400、1K＋260、0K＋710、0K＋4
40、0K＋250，並不包含1K＋400、1K＋260，而原命改善之0K＋250部分係已鋪設面磚完成段，原告檢送改善照片無法判別係屬同一位置，而命原告須於99年10月25日前再將改善照片送查等語，有卷附被告99年9月28日工程督導紀錄表及鑽心厚度試驗實況照片（見本院前審卷第42至47頁）、被告99年9月29日府建城字第0990180383號函（見本院前審卷第41頁）、監造單位晉國公司99年10月5日晉國公司字第999056號函（見本院前審卷第48頁）、原告99年10月8日東工字第0990100341號函及所附改善照片（見本院前審卷第49至57頁）、監造單位晉國公司99年10月15日晉國公司字第999063號函（見本院前審卷第60頁）、被告99年10月19日府建城字第0990193547號函（見本院前審卷第59頁）可憑。
ꆼ互核上開被告99年9月28日工程督導紀錄表及鑽心厚度試驗
實況照片、99年9月29日府建城字第0990180383號函、99年10月19日府建城字第0990193547號函及原處分所載內容，被告原以99年9月29日府建城字第0990180383號函附99年9月28日工程督導紀錄表及鑽心厚度試驗實況照片命原告須改善之位置為0K＋250、0K＋440、0K＋710、0K＋1180、0K＋1400等5處，經原告報請審查改善情形後，被告則以99年10月19日府建城字第0990193547號函略謂：督導改善位置為0K＋25
0、0K＋440、0K＋710、1K＋400、1K＋260等5處（見該函說明二前段），惟復稱：應改善位置不包括1K＋400、1K＋260等2處（見同說明二），已見反覆其詞，前後矛盾，且函文所載1K＋260亦難認與被告99年9月28日工程督導紀錄表及鑽心厚度試驗實況照片所載之0K＋1180相一致；又被告審查原告提送之改善照片後，僅於函文指稱原告檢送關於0K＋250部分之改善照片，無法判認與原命改善之位置相符，須於99年10月25日前補正，至於原告就其他4處之改善結果如何，則未置可否，殊難憑認其已認定原告尚未改善之情形。然被告作成原處分卻仍引據上開99年9月29日府建城字第0990180383號函載認定原告須改善之位置為0K＋250、0K＋440、0K＋710、0K＋1180、0K＋1400等5處，而以99年10月19日府建城字第0990193547號函載憑為認定原告施作系爭工程有鋪設混凝土基層厚度不足，符合政府採購法第101條第1項第3款規定要件之證據，顯見原處分係將已據被告99年10月19日府建城字第0990193547號函剔除在應改善範圍之1K＋400、1K＋260，復將各該部分予以納入，前後認定失據不一；且被告於99年10月19日府建城字第0990193547號函既僅載述原告檢附之0K＋250改善照片，與被告命改善之實際位置不相符，而命應於99年10月25日前補提改善照片等意旨，並無實際履勘現場取樣查驗，亦未認定原告其他4處有未改善之情事，其援引該函文據以認定原告施作系爭工程有鋪設混凝土基層厚度不足之情事，顯有認定事實未憑證據之違誤。雖被告以100年1月26日府建城字第1000018889號函（見本院前審卷第341頁）覆異議處理結果載謂：原告開挖基層底部之高程尚非明確，無法研判有增加黏著層（乾拌水泥砂）之厚度；0K＋250、0K＋440、0K＋710、1K＋180、1K＋400等5處，而認定原告有檢送0K＋250、0K＋440、0K＋710、1K＋260及1K＋400等5處之改善照片，除不符被告抽驗位置，且0K＋250無法判斷是否有改善完竣，原告經被告作成原處分後，仍未改善之情事等語。然被告上開異議處理結果函仍認定原告鋪設混凝土基層厚度不足為構成擅自減省工料情節重大之主要事實，但觀諸卷附原告函交監造單位晉國公司轉請被告審查之改善照片（見本院前審卷第50至57頁）係分別註記1K＋40
0、0K＋250、0K＋440、0K＋710、1K＋260等5處，經與被告原命改善之實況照片（見本院前審卷第43至47頁）相比對，除其中之0K＋250照片確屬可疑不相符外，原告提出之其他各處之改善照片，究與被告命改善之位置是否相符及是否改善完竣，並非不能履勘現場採驗以判認，被告捨此途徑不由，即逕認全部與被告抽驗位置不相符，且均不能研判有增加厚度云云，殊難謂其認定原告具備政府採購法第101條第1項第3款之構成要件事實，已踐行行政程序法第9條、第36條、第37至43條所規定對當事人有利及不利事項一律注意；基於調查事實及證據之必要，得選定適當之人為鑑定或實施勘驗，以認定事實，並依論理及經驗法則判斷事實之真偽，而將決定及理由告知當事人等正當程序規定，且不能認原處分及異議處理結果函關於原告違章事實之記載與證據相符，參照前揭最高行政法院廢棄判決理由所示意旨，原處分（含異議處理結果）認定事實自有違誤，構成應予撤銷之事由。
六、綜上所述，本件被告既未於原處分及異議處理結果函詳載原告確有所指「擅自減省工料情節重大」之違規事實，自與前引行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定有違。且被告作成原處分及異議處理結果函時既未憑證據認定原告之違規事實，則其認定原告該當政府採購法第101條第1項第3款規定之要件，並據以對原告為停權處分，自有違誤。是原處分及異議處理結果關於原告違法之行為事實、理由及法令適用之涵攝過程等事項，俱有未具體明確記載，致無從認定與其結論相合致之情形，核諸上開說明，自構成違法而應予撤銷之事由，申訴審議判斷未加糾正，仍予以維持，於法亦有未合。則原告指摘原處分及異議處理結果函俱屬違法，自屬有據，足以採取。從而，本件原告訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為有理由，自應予准許，爰將之撤銷，並著由被告就原告之違規事實另行認定，並為適法處分。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
書記官 凌 雲 霄