臺中高等行政法院判決
102年度訴更一字第20號
103年2月19日辯論終結原 告 林詮彬即林詮彬建築師事務所訴訟代理人 陳俐均 律師
吳紹貴 律師被 告 苗栗縣立通霄國民中學代 表 人 張逢洲輔 佐 人 葉正昌上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年10月26日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院102年度訴字第6號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院102年度判字第542號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及更審前之訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長固應依
行政訴訟法第125條第3項規定予以闡明，令其敘明或補充之。惟法院因原告提起之訴訟類型或訴之聲明不適當，而行使或履行闡明之權義時，基於當事人處分權主義及法院不干涉主義，僅得闡明該聲明有不適當之情形，諭示其自行判斷是否有變更或追加之必要，並無代原告為訴之聲明之義務，否則即悖離法院應嚴守之超然與中立地位，顯然逾越闡明權之範疇。是故，若原告經法院闡明後，已確定其訴之聲明者，行政法院即應尊重其自主決定，本於其最終決定之聲明予以裁判，此稽之行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定可明。
㈡查本件原告係委任具備法律專業知識之律師為其訴訟代理人
，因其就被告所為民國101年4月19日通中總字第1010001699號函關於將原告依政府採購法第101條規定刊登於政府採購公報部分（下稱原處分）不服，循序提起異議及申訴，均未獲變更，乃向本院提起撤銷訴訟，聲明求為原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷（見本院102年度訴字第6號卷第199頁），其所選擇之訴訟類型及訴之聲明，固無不適當之情形，惟因原處分自被告於101年11月9日執行刊登政府採購公報起，迄於102年11月9日止，其執行期間即已屆滿，為兩造所不爭執，並有卷附機關執行刊登政府採購公報作業查核表在卷可憑（見本院102年度訴更一字第20號卷，下稱本院訴更一卷第55頁）。則原處分既在本件撤銷訴訟尚繫屬中，即已執行而無回復原狀之可能，原告起訴聲明求為撤銷原處分即屬無實益，若其仍認有即受確認判決之法律上利益，即應依行政訴訟法第6條第1項及第196條第2項之規定，變更其訴訟類型為確認訴訟，並變更訴之聲明為確認原處分違法。因原告於行準備程序時知悉此情況後，仍未變更其訴之聲明，經本院於言詞辯論期日反覆闡明原訴之聲明已無訴訟實益，並曉諭原告如欲續行訴訟是否欲變更適當之訴訟類型及訴之聲明後，原告起初堅稱仍維持原來之聲明，其訴訟代理人則稱：尊重當事人意見等語，繼經訴訟代理人與原告討論後，由原告訴訟代理人陳明其訴之聲明改為：除保留原來訴之聲明外，另追加撤銷被告100年10月12日通中總字第1000003833號函及100年10月5日通中總字第1000003735號函等語（分見本院訴更一卷第294頁、第295頁及第297頁）。核諸前開說明，本件原告委任具法律專業知識之律師為其訴訟代理人，並於言詞辯論期日偕同律師到場，經本院闡明後，由訴訟代理人與之討論，仍堅稱維持原來之訴之聲明，而無變更之意思表示，本院自應尊重其自主決定，就其最後事實審言詞辯論期日所為訴之聲明予以審理，合先敘明。
二、事實概要：原告係被告依政府採購法辦理「苗栗縣立通霄國民中學98-100年度國民中小學老舊校舍整建計畫工程（下稱系爭工程）委託設計及監造技術服務」採購案（採購編號：98133B，下稱系爭採購案）之得標廠商，兩造於98年5月10日訂定系爭工程採購契約。嗣被告認定原告單方拒絕繼續履行系爭工程之監造服務，經被告3次催告後仍不履約，乃依系爭採購案契約第16條第1項及第3項約定，以101年2月9日通中總字第1010000502號函與原告自102年2月9日起終止契約，並以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。原告不服，循經被告就異議處理結果仍維持原處分，復經審議判斷決定駁回其申訴後，遂提起本件行政訴訟，前經本院以102年度訴字第6號判決駁回其訴，惟經最高行政法院以102年度判字第542號判決予以廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告起訴主張略以：㈠原告與被告前於98年5月10日就系爭採購案簽訂合約書，約
由原告負責就系爭工程負責規劃設計及監造作業，而系爭工程係由第三人秉群營造有限公司（下稱秉群公司）承包營建工程。原告於訂約後，均有確實依約履行其義務。惟被告於履約過程中，因原停車場設計之施作工程經周邊居民抗議後，為配合居民之需求進行追加作業，竟要求原告提出停車場追加工程之第1次變更設計案，復就主體工程部分要求原告進行第2次變更設計案：
⒈關於追加停車場設計案部分：
⑴系爭採購案合約書簽訂時，原告就停車場部分因考量該
位置係屬穩定狀態達30年以上之山坡平台，故秉持建築專業、安全性考量及審酌被告就該項目所編列之預算金額後，乃將該部分工程規劃設計為整平作業後鋪設磚面，完全符合工程安全性，且經被告同意無疑，是有關停車場之設計作業並無任何有違安全性或設計不良情事。
⑵原停車場設計作業完成並開始施工後，被告因周邊居民
之抗議，乃分別於100年6月1日及同年7月30日召開協調會議，原告依系爭採購案合約書第13條第17項約款，固有義務出席該會議，惟此非指原告認同被告指稱停車場設計不良之主張，被告為避免居民繼續抗爭，造成困擾，乃強制要求原告就該停車場部分進行追加設計及監造作業。
⑶惟此項停車場追加設計作業，並非原告於訂約時所得預
見，乃被告強行要求原告應配合進行停車場追加設計及監造作業，係屬原設計項目外之另行追加工程。另參諸第2次說明暨協調會紀錄結論4所述「同意依上述3點修正後之規劃圖向縣政府爭取經費」等語，可知被告要求原告變更停車場設計並另行向縣政府申請增加項目之經費預算，足證其確非屬原設計項目之範圍內，而屬追加工程無誤。
⑷嗣停車場設計作業雖經原告完成初步設計圖，並由被告
送請苗栗縣政府申請編列預算而予以核撥，惟原告於後續進行詳細設計書圖時，竟遭遇秉群公司人員對原告及原告事務所員工進行恐嚇及傷害之行為，而原告一再請求被告應協助排除該障礙以順利進行設計及監造作業，卻均未獲被告之協助，更甚者，被告於100年9月29日上午邀集原告及秉群公司進行協調會議時，秉群公司竟當場率領大批身分不明之黑衣人士到場向原告拍桌咆哮，而被告雖在場卻完全無法處理並排除此種危害，致使原告心生畏懼並立即逃離現場。
⑸故有關停車場追加工程既非屬原契約所定範圍，被告僅
因居民不理性抗議即要求原告應配合進行追加工程，此顯與被告所援引系爭採購案合約書關於政策或是工程整體需求考量之約款無關，原告本得拒絕該追加工程。原告於遭受秉群公司數次恐嚇威脅後已確知被告無法協助排除此等侵害行為，原告如繼續履行追加工程之設計及監造服務時恐將造成生命及身體之實害，原告乃以100年10月3日100建校通字第103號函向被告主張放棄追加工程（學校後圍牆外停車場）之設計及監造權。
⒉關於主結構工程變更設計作業部分：
⑴系爭工程合約書簽訂後，被告就建築主體工程乃要求原
告變更設計並配合執行監造作業，原告就主體結構變更設計案並已於100年9月27日提出變更設計書圖，後再於100年9月至101年1月間按被告之需求數度進行前開主體變更設計圖之修改，而該變更設計圖乃於101年1月9日經被告確認完成設計並審核認可通過後，被告乃依原告所提出資料於101年1月17日以通中總字第1010000249號函向苗栗縣政府提出本案工程之第2次變更設計工程預算書，要求該府同意追加工程款，此足認被告於斯時當已認可原告已完成變更第2次變更設計工程作業，原告確實已就主體結構工程變更工程之變更設計項目履約完畢。
⑵嗣被告將原告已履約完成之變更設計圖送交苗栗縣政府
進行追加工程款之後續作業，純屬被告與其上級機關就追加工程之內部行政作業程序，此並非指原告之變更設計書圖需經苗栗縣政府審核通過始得謂履約完成，亦即被告向苗栗縣政府間請求追加工程款作業核與系爭工程合約書權利義務之履行完全無涉，縱使被告所提送之追加工程預算案經苗栗縣政府退還設計預算圖，亦完全不影響前開被告早已肯認原告業已完成前開變更設計圖並確實履行合約之認定，故而原告業已完成系爭工程第2次變更設計案無誤。
㈡原告於系爭工程後段履約過程中，迭遭秉群公司因估驗款爭
議而對原告及事務所員工所為之恐嚇行為，而此更包含原告派駐工地之監造人員洪本原遭毆傷，尤有甚者，秉群公司竟更於100年9月22日唆使其員工李韋霆與徐乃川至原告事務所內，對原告言詞威嚇致使原告及所有員工心生恐懼，秉群公司更於當日稍晚命不知名人士持槍向原告事務所射擊，導致原告及全所員工深感生命遭受立即之危害，此等事實已經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵續字第232號偵結起訴，並經臺灣桃園地方法院以102年度易字第674號刑事判決李韋霆、徐乃川2人共犯恐嚇安全罪在案，足認原告執行系爭合約後續之監造工程及停車場追加工程時確有遭秉群公司所為生命身體危害致繼續履行契約顯有困難等情形。此等危害行為歷經數月均未停止，縱經原告告知被告亦無法獲得改善，原告迫於無奈僅得於100年9月29日工程督導會議後，依據系爭採購案合約書第19條第1項第6款，分別於100年9月29日致函被告表示終止監造服務，再於次月3日向被告表明放棄停車場追加工程之設計及監造權。
㈢被告於原告通知終止契約及放棄追加工程之設計及監造權後
，以其請求原告續就追加停車場工程部分提出設計書圖未果為由，對原告終止契約為無理由：
⒈依被告101年2月9日通中總字第1010000502號函所示：「
本工程之停車場變更設計案，前經本校100年9月16日……函請貴所於100年9月23日完成詳細設計書圖、預算書在案。」「貴所……聲稱放棄停車場追加工程之設計監造權，本校依本契約第2條第4項約定……駁回在案，貴所置之不理且至今尚未交件。」「貴所一再以人身安全遭受威脅為由，片面於100年9月29日拒絕本工程監造服務，經本校多次駁回催請繼續履約卻置之不理。」「貴所未依契約行事，拒絕協商機制，致使工程長期處於停工狀態，復工遙遙無期……故依契約書第16條第1項暨同條第1項第3款約定與貴所終止契約。」等語，可知被告係以原告未依約履行停車場追加工程之設計及續行監造業務為事由，資以終止契約。
⒉關於停車場追加工程設計部分：
⑴原告就系爭工程之停車場業已本於專業及安全性考量，
已規劃設計完成，並經被告認可在案。惟被告竟僅因周遭居民毫無專業性之主觀偏頗認定，為脫免自身之協調及說明責任，強令原告應進行停車場追加工程之設計及監造作業，雖原告已先配合提出初步設計圖並經被告送請苗栗縣政府核撥預算，惟因原告後來陸續遭受秉群公司人員之恐嚇，經請求被告協助排除該侵害無著，致無法繼續履行時，原告向被告主張放棄追加工程之設計及監造權，當屬有據，即無庸再履行追加工程之設計，則被告因此認定原告違反合約而終止契約，即為無理由。
⑵系爭採購案契約第2條第4項約明「除前項各款工程外，
甲方基於政策或工程整體需求考量等因素而增加之工程，乙方不得推諉。」等語，而被告係因周遭居民不理性之抗議，始令原告進行停車場追加工程之設計及監造作業，與上開約款所稱政策或工程整體需求完全無涉，則被告依該約款否准原告放棄追加工程之設計及監造權，當屬無據。
⒊關於系爭工程之後續監造業務：
⑴本件原告就系爭工程之設計服務雖已完成，但仍須對承
造商即秉群公司所施作之工程項目提供監造服務，惟於100年6月後，原告屢因秉群公司送請估驗之事項未符合規定而將之退件，秉群公司即對原告及事務所內之員工展開騷擾及恐嚇行為，經原告將此情事告知被告並請求協助處理，詎料，被告除未對於原告所提出之請求進行協助外，更繼續放任秉群公司之違法行為，導致原告事務所內之員工遭毆傷、秉群營造之員工向原告咆哮及拍桌，更向原告事務所槍擊，並在被告在場之協調會議唆使多位不知名黑衣人士當場向原告拍桌恐嚇，原告乃認定被告確實無法協助排除侵害行為，如繼續執行監造業務，與秉群公司間，將再次發生估驗款爭執，將使受第三人恐嚇危害內容實現之虞，乃依系爭採購案契約第16條第2項第4款，終止契約之後續監造業務，當屬有據。
⑵原告既已於100年9月29日合法終止系爭工程之監造業務
，被告後續請求原告繼續履行監造業務即屬無理，其復以原告未履行監造業務為由，而終止契約，更屬不當。
㈣綜上所述，原告既已合法終止兩造間之契約關係，對於追加
工程之設計及監造服務，當無繼續提供之義務。則被告認定原告有未履行合約之情事，再行終止契約，應屬違法。因此，被告據以認定原告有因可歸責之事由，致終止契約，而依政府採購法第101條第1項第12款之規定，以原處分通知原告擬將原告姓名及相關違規情形刊登政府採購公報，自屬謬誤等情。並聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
四、被告答辯略謂：㈠關於系爭工程之第1次變更設計案（停車場工程變更設計）部分：
⒈停車場工程屬法定停車空間，為整體工程必要項目之一，
況原告為專業人士，受委託辦理本工程之規劃設計，考量邊坡是否穩定為原告之專業基本要求，依據系爭工程契約第10條第15款約定「乙方於設計期間除參考甲方所提供之資料外，應至現場詳細勘察，並確實考量妥適設計以免因設計影響施工。」等情，豈可推責給被告。然原設計並無擋土牆及排水設施，經居民因安全顧慮向被告陳情後辦理變更設計，且原告亦參與兩次協商會議，並已完成初步設計書圖呈報上級機關苗栗縣政府核准增加經費。
⒉被告要求原告於100年9月23日之前需完成詳細設計圖、預
算書，原告未如期完成交件，且以100年10月3日（100）建校通字第103號函主張「放棄停車場追加工程之設計監造權」，經被告依系爭工程契約第2條第3項「除前項各款工程外，甲方若基於政策或工程整體需求考量等因素，而增加之工程，乙方不得推諉。」約定，以100年10月12日通中總字第1000003833號函駁回原告主張。嗣原告仍拒不履約，被告再以101年2月2日通中總字第1010000374號函催告，惟仍無效果。
㈡關於系爭工程之第2次變更設計案（建築主體工程）部分：
⒈依據系爭採購案合約書第10條第15款：「乙方於設計期間
除參考甲方所提供之資料外，應至現場詳細勘察，並確實考量妥適設計以免因設計影響施工。因可歸屬乙方責任而有變更設計之必要時，乙方應於甲方通知期限內完成所需圖樣及書表（至少包括變更設計施工藍圖、預算詳細表、單價分析表、數量計算書、新增材料設備規範等，份數另行約定）送甲方審核，並於審定後即依第2條第3項第2款第6目、第7目內容製作交甲方使用；本款工作甲方不另付費。」本變更設計包含工程查核缺失，設計不當（例如：
建物B區與舊廁所間未留伸縮縫；科學館未設計給、排水等）、漏列（例如：銅字、窗簾盒未列工項、預算等）。
本變更設計案，原告自100年9月27日提出第1次設計書圖，直至101年1月5日，共經6次修正才提出設計變更書圖，惟被告送請上級機關苗栗縣政府爭取相關經費時，仍遭上級機關退回，至終止契約時，尚無法完成法定程序。
⒉本變更設計案依被告100年9月16日函文，原告應於100年9
月23日完成，然原告迄至101年2月仍尚未完成，據此難謂原告無不可歸責之事由，原告竟以「被告與上級機關間關於變更設計或漏列之不同見解」之理由推諉責任。
㈢本件因原告拒不履約，被告基於原告違約之事實於101年2月
9日依據契約第16條第1項第1款暨同條第3款約定與原告終止契約後，續行辦理系爭工程「後續委託設計及監造技術服務」採購，由第三人上驊建築師事務所得標，其服務內容為第1次變更設計（停車場工程）後續設計及監造，及第2次變更設計（建築主體工程）後續設計及監造。
㈣原告承攬被告系爭工程，經被告催告仍無法完成履約，被告
遂以101年2月9日通中總字第1010000502號函及101年4月19日通中總字第1010001699號函，通知原告將依違反政府採購法第101條第1項第12款規定將事實刊登政府採購公報，並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件首應審究者為原告在原處分經被告刊登於政府採購公報期間屆滿後，仍堅持續行撤銷訴訟，聲明求為撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，是否具備權利保護之要件？須其仍有撤銷訴訟之實益，始須判斷被告認定原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，而以原處分通知原告將刊登政府採購公報，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第196條第2項分別
規定：「（第4條第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第6條第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「（第196條第2項）撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」可知撤銷訴訟旨在廢棄違法行政處分之效力，以解除其對當事人權利或法律上之利益之規制。故人民若尚可藉由撤銷違法行政處分之規制效力，以達到保護權益之目的者，自應認其仍有權利保護之必要，而許提起撤銷訴訟。但若違法行政處分已執行而無回復原狀可能，人民倘認其仍有即受確認判決之法律上利益，當應提起確認原處分違法之訴訟以救濟，如在撤銷訴訟繫屬中發生已執行而無回復原狀可能之情形時，則應變更其訴訟類型，聲請法院確認原處分違法，否則，其所提之撤銷訴訟即欠缺權利保護要件，而不具訴訟實益，應判決駁回之（最高行政法院94年度判字第661號判決、98年度裁字第3077號裁定、100年度判字第1046號判決及100年度判字第1512號判決意旨參照）。復按政府採購法第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、……二、有第101條第7款至第14款情形或……者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分……者，應註銷之。」足見停權處分尚在執行中，若經判決撤銷者，原處分機關應將該刊登公報之行為予以註銷以回復受處分人參加投標或作為決標對象或分包廠商之利益，受處分之廠商固仍有撤銷訴訟之實益，但如刊登期間已屆滿，原處分即屬已執行，而無從循撤銷訴訟途徑以回復（最高行政法院102年度判字第539號判決意旨參照）。
㈡經查：本件原處分係經被告於101年11月9日刊登於政府採購
公報後，其刊登期間至102年11月9日即已屆滿，足認原處分在本件撤銷訴訟繫屬中即已執行完畢，已詳如前述，則原告在原處分已執行而無回復原狀可能時，經本院闡明後仍堅持不欲變更原訴之聲明，核諸上開說明，其起訴即欠缺權利保護必要，不具訴訟實益至明。
七、綜上所述，本件原告之訴因不具權利保護必要之要件，為無理由，應予判決駁回之。至於兩造其餘實體之主張及抗辯，核與判決結果不生影響，自無逐一論駁之必要。
八、又原告於本件撤銷訴訟言詞辯論期日追加聲明求為撤銷被告100年10月12日通中總字第1000003833號函及100年10月5日通中總字第1000003735號函之新訴部分，本院另以裁定駁回之，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 凌 雲 霄