臺中高等行政法院判決
102年度訴更一字第4號102年8月21日辯論終結原 告 德機營造有限公司代 表 人 許雪莉訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 林雅儒 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 卓伯源訴訟代理人 何志揚 律師複代理人 楊宇倢 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年1月7日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院100年度訴字第38號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院102年度判字第2號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告之公司名稱於民國94年12月30日與被告締約時，為
僑益營造有限公司，於100年1月31日起訴時，則變更為秉群營造有限公司，於101年10月12日上訴程序繫屬中變更為目前之名稱，有卷附經濟部101年10月12日經授中字第10132599380號函及原告公司變更登記表在卷可稽（分見本院前審卷第355頁及本院訴更一卷第70頁、第71頁），核其變更公司名稱並不影響當事人之同一性，而其代表人已於100年4月26日訴訟繫屬中，由起訴時之陳展群變更為許雪莉，已據具狀聲明承受訴訟在卷（見本院前審卷第339頁），核無不合。
㈡本件被告自99年7月19日作成原處分後，迄未經執行，已據
兩造陳明在卷（見本院訴更一卷第45頁及第47頁），則本件原告訴請撤銷自仍具實益，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告係被告依政府採購法辦理「一四二線（彰鹿路）設置中
央分隔島及植栽綠美化工程」（下稱系爭工程）採購案之得標廠商，兩造於94年12月30日訂定系爭工程採購契約，其內容包括闢建道路中央分隔島並裝設新路燈之土木及水電、照明工程與綠化植物之栽種撫育工程，自95年4月14日開工，迄96年9月12日竣工，於同年12月20日驗收合格。惟原告就系爭工程之土木及水電、照明工程部分，應自驗收合格日次日起算3年負保固責任，而就植栽部分之撫育責任期限為1年，且須實際經查驗合格期數達6次，並應由原告自每次驗收合格之次日起算2個月申請被告查驗1次，查驗時如有缺失，經被告通知原告限期改善，複查結果未改善完成，該植栽查驗即屬不合格，並限期改善再複查。
㈡系爭植栽撫育工程部分於查驗3次合格後，經被告依原告之
申請，於98年6月24日會同原告查驗結果，認有植栽槽雜草叢生、栽種之「水黃皮」行道樹計有9株枯死、蘭嶼羅漢松計有66株枯死、灌木及草皮亦有枯死之情形，且有部分喬、灌木枝葉未修剪，致越入車道，影響行車安全等缺失，乃函知原告應於98年7月21日前改善完成並回報改善情形，嗣經原告於98年7月21日向被告回報改善情形，惟經被告派員於98年8月3日複驗結果，仍認有諸多缺失未改善之情形，遂於98年8月11日函請原告應於98年8月24日前改善完成並回報。
㈢嗣被告於98年8月8日莫拉克颱風來襲後，於同月10日勘驗現
場結果，發現系爭工程有部分路燈不亮之情形，因尚在保固期間，乃於98年8月14日詳列其不亮路燈之桿號明細，函知原告應負保固責任儘速予以修復，並應於98年8月26日前回報處理情形。
㈣原告接獲上開被告98年8月11日函請改善植栽撫育工程之缺
失及98年8月14日函請履行修復不亮路燈之保固義務後，則先於98年8月12日函請被告提供因莫拉克颱風造成植栽損害之適當苗木以換植，嗣則就被告通知修復路燈不亮部分，主張係不可抗拒之事由所致，請求免除保固責任，惟被告不予同意，兩造屢經爭執後，仍僵持不下，被告遂於98年9月15日通知限原告應於98年9月25日前辦理修復，原告則不予置理，被告經先以98年11月4日府工土字第0980268093號函終止系爭承攬契約關於工程保固及植栽撫育工作部分後，以99年7月19日府工土字第0990175338號函（下稱原處分）通知原告，將依政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定刊登政府採購公報。原告不服，循序提出異議及申請審議，均經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟，前經本院以100年度訴字第38號判決駁回其訴（下稱本院前審判決），惟經最高行政法院以102年度判字第2號判決予以廢棄，發回本院更為審理。
三、原告起訴主張略以：㈠原處分依據不實之查驗紀錄，認定原告就植栽撫育工作有未改善缺失情形，進而終止契約，並非適法：
⒈本件被告辦理第4次植栽查驗之查驗人員陳東壽於本院100
年6月1日準備程序期日已證稱：關於98年6月24日查驗紀錄所載水黃皮、羅漢松枯死部分，於98年8月3日第2次查驗時均未注意，且枝葉侵入車道部分亦未注意，並陳明98年8月3日查驗時並未下車察看，被告98年8月11日函載之98年8月3日複驗記載有誤等情，是被告98年8月3日複驗紀錄與其98年8月11日函載內容既與事實不符，則被告執以主張原告有未改善該次查驗缺失，即非有據，原處分所依據之事實即有違誤。
⒉陳東壽於上開期日雖復陳稱：98年8月3日複驗時，印象是
雜草叢生云云，然原告於98年6月24日查驗後確實有進行清除雜草工作，有卷附原告於98年7月21日函報檢附之改善缺失照片可證。被告雖於本院100年3月29日提出12幀照片主張其於98年8月11日、20日風災過後拍攝植栽槽仍有雜草叢生之情形云云，惟上開原告函報之該照片確係原告於98年7月11日、13日、19日、21日所拍攝，可見原告當時確實有進行植栽槽雜草清除工作，陳東壽上開所述，顯與事實不符。況原告於98年9月及10月仍有進行例行性植栽養護工作，此見諸原告於前審時提出之編號23照片可明，被告於原告清除完畢，已無雜草未除之情形後，復於98年11月4日終止契約，即非有據。
⒊原告於98年6月24日查驗後，就將上開陳東壽所指水黃皮
及羅漢松疑有枯死及灌木枯死之情形，委請訴外人張鴻益進行改善工作，並據張鴻益於本院100年6月1日準備程序期日證稱：「原告公司打電話給我，說因為彰鹿路工程植栽有部分死亡情形，叫我幫他們補植，補植的時間在98年6月底、7月份的時候，是種植一些羅漢松，一些矮灌木，還有幾顆水黃皮，數量方面羅漢松有40棵，水黃皮約3或4棵，灌木的部分好幾種，數量有好幾百棵，數量資料的話，還沒補植之前我有先去現場看，再把數量的資料給原告公司，他們買來後我再幫他們施工種植，灌木的部分，有法國紅莧、馬櫻丹、秋海棠、威氏鐵莧、黃金榕，其餘還有幾樣東西我忘記了，數量每一種都是幾百棵，每棵都小小的而已，是一株一株種植，種植整排。」「（問：就水黃皮、羅漢松是逐棵去查看？）有葉子的話，就不用下去看了，完全沒有葉子的，我就會逐株下去看，一定會下去看」等語，足證原告於98年6月24日查驗後，已委請張鴻益逐棵檢視，而就確實枯死部分予以補植，完成改善工作。是被告指稱原告未進行改善工作，顯與事實不符，且被告查驗人員未實際查驗即遽謂原告未改善缺失，並製作不實之98年8月3日複驗紀錄，嗣後復據該不實之複驗紀錄終止契約，自非合法。
㈡關於路燈不亮部分，原告並無契約第20條第1款第8目「無正
當理由而不履行本契約」及第11目所指未依契約履約，接獲通知仍未改正之情形：
⒈被告前曾以98年7月9日府工土字第0980154709號函通知原
告修復系爭工程路燈不亮之瑕疵，原告旋即修復完竣，並於同月23日函報被告，經被告以98年7月28日府工土字第0980176240號函覆無訛，准予備查，迄被告98年8月14日發函通知原告之前，被告並未再有通知原告關於路燈不亮需修復之情事存在。嗣於98年8月8日莫拉克颱風侵襲全國各地，彰化地區幾成水鄉澤國，積水超過一樓半高，此有新聞報導可證，參諸原告於莫拉克風災前並未有路燈不亮缺失未改善之情形存在，且被告函文所稱路燈不亮之數量高達48座，依一般生活經驗法則判斷，顯係肇因於莫拉克颱風挾帶之強風豪雨所致，否則豈可能於如此短時間內造成如此大量之路燈不亮損害情形，是被告辯稱其非莫拉克風災所造成，實有違經驗法則。且電線、管路系統於重大風災過後多會受影響，乃常態之事實，被告主張彼此無因果關係，應屬變態之事實，依舉證責任分配原則，應就其主張之變態事實負舉證責任，否則，空言否認，即非可採。
⒉原告收悉被告98年8月14日函知修復不亮之路燈後，即多
次表示該情形係因風災所致，並請求被告到場會勘以釐清責任，更於98年9月3日致函被告表示：「本公司特此重聲，8月10日解除警報後，於8月12日報請貴府同意免除受損部份保固責任並勘查現場……」等語，是原告就被告責成原告履行修復路燈不亮之保固義務，已表明希望勘查現場以釐清責任，如屬風災所致，請求免除保固責任，倘非屬風災所致，原告自會依約負責，足證原告絕非脫免責任不履行保固責任，更非無正當理由不履行契約。
⒊況參諸施工說明書第1.26.2條及第1.26.3條之約款，可知
保固期間如工程有缺陷，如屬原告用料或工程品質不良或因施工疏忽所致者，應由原告無償修復或更換，然如非屬原告上開因素所致者，所需費用應由被告另行計價給付，是足證原告於風災過後要求被告辦理現勘釐清責任歸屬並非無正當理由，且確有其必要性。參諸被告98年8月14日函載路燈不亮之桿號其中「13-左」「86-左」「93～96」「99-左」「112-右」「130-右」，原告早在風災之前即已修復完成，並經被告於98年7月2日、24日勘驗確認無訛，此稽之被告98年7月9日函說明二、三、四及被告98年7月28日函可明，足證被告98年8月14日日函載路燈不亮乙節，確實與風災有關，自有現場勘查釐清責任之必要。然迭經原告請求，被告均置之不理，僅一昧要求原告無償修復，不僅拒絕釐清責任歸屬，復未召開協調會議共同協商解決方式，即逕為終止契約，並課以最嚴重停權處分，顯與行政程序法第8條及第9條規定相悖，原處分自有違法之情事。
⒋行政院公共工程委員會（下稱工程會）前就兩造間關於保
固期間內因不可抗力因素發生之材料毀損滅失之履約爭議調解，已以99年5月28日調0000000號函示調解建議略謂：
「系爭契約既未約定工程保固期間發生任何材料毀損或滅失者，不論原因為何均由申請人負責更換，則申請人就該期間內不可抗力所生之材料毀損，自無須當然應負責更換。次查，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領後，由定作人負擔（參見民法第508條第1項），系爭工程於96年12月20日驗收合格，按系爭契約第16條第1項約定『本工程土木及水電、照明工程保固3年，自全部完工經驗收合格日之次日起算。』，因此，水電、照明工程自96年12月21日起算保固期間，惟於保固期間內因不可抗力發生之材料毀損滅失，則應由他造當事人（即被告）負擔。」等語。
是被告強將因莫拉克颱風所造成之路燈受損不亮情形，要求原告應負無償修復之保固責任，實無理由，參諸工程會上開調解建議，可證原告請求被告辦理現勘釐清責任歸屬並非無正當理由，且確有其必要性，被告逕以原告未依其要求修復路燈不亮問題為事由，遽謂原告不履行保固工作，而終止契約云云，亦屬無據。
⒌參諸中華民國仲裁協會99年度仲中聲和字第21號仲裁判斷
書（下稱仲裁判斷書）就原告保固責任範圍亦認定：「⒊相對人（即被告）因聲請人（即原告）未完成之路燈、鹿角之保固工作，固有委託第三人完成，但第三人完成之數量，是否即為契約終止前聲請人應負保固責任應完成之數量不明，兩造互有爭執。茲相對人在委由第三人完成前，既未與聲請人會同核對其應負保固責任之數量，而聲請人就此數量復有爭執，相對人就此未能舉證其主張修復之數量為其契約終止前，聲請人應維修之數量，自應以聲請人承認之數量為準……共為210,917元。⒋上開保固金547,720元，扣除210,917元，剩餘336,803元，相對人應予返還，是聲請人就此部分請求為有理由。」等語，亦指出被告並未與原告會同核對原告應負保固責任之數量，致責任無法釐清，足證原告就被告函請修復路燈不亮部分，要求被告至現場勘查，釐清責任歸屬，並非無正當理由，且原告亦曾多次表示請求被告會同現場勘查釐清責任，是原告已向被告表示希望現場勘查釐清責任，如屬風災所致，請求免除保固責任，倘非屬風災所致，原告自會負起相關保固責任，足證原告絕非脫免責任不履行保固責任，自難認原告有可歸責事由。
㈢縱使認定原告就上開路燈不亮仍須負保固責任，且就上開植
栽撫育工作第4次查驗缺失亦有未改善之情事，被告終止契約，並作成停權處分亦違反比例原則：
⒈最高行政法院102年度判字第2號判決發回意旨明確闡釋：
「依上開本法（政府採購法）第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，本法第101條第1項第9款『驗收後不履行保固責任』刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款『擅自減省工料』、第8款『查驗或驗收不合格』、第10款『因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限』，均以『情節重大』為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以『驗收後不履行保固責任』為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商不履行保固責任之情節是否重大及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。」等語，足見被告主張依政府採購法第101條第1項第9款將原告刊登政府採購公報，須審酌原告不履行保固責任之情節是否重大及作成政府採購公報之決定是否符合比例原則。且依行政程序法第7條規定及工程會96年4月16日工程企字第00000000000函釋、89年3月8日工程企字第00000000函釋等內容可知，機關於執行契約及適用政府採購法第101條第1項各款刊登政府採購公報規定時，均需注意比例原則之適用。
⒉被告98年11月4日函雖謂原告有契約第20條第1款第8目「
無正當理由而不履行本契約者」及第11目「乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之情形，故依契約規定終止工程保固及植栽撫育部分之契約云云。惟參諸兩造間系爭工程契約書第16條第3項、第4項、第5條第8項、第9條第20項、第21項、第16條第7項等約款內容，可知縱認原告有被告所指對於路燈不亮部分未履行保固責任之情事，被告依約尚可採行使第三人履約保固責任之措施，其衍生之費用被告依約亦可要求原告負擔，而參諸系爭工程驗收後結算金額為新臺幣（下同）27,386,000元，被告終止契約時尚扣有原告未領取得款項總計有：①工程保固金：547,720元；②植栽撫育金：417,747元；③系爭工程物價指數調整款：1,831,916元，合計2,797,383元。而被告所稱原告未完成植栽撫育查驗缺失改善工作部分及路燈不亮部分之缺失改善工作，兩者依契約單價合併計算所需費用充其量僅為162,523元。是被告對於其所指摘原告未履行路燈不亮保固責任部分，被告非不得委由第三人履行後，由上開應給付原告之款項中扣除，可證原告已完成絕大部分之工作，並無故意或重大過失不履約之情事，縱如被告所稱有對於路燈不亮應負保固責任之情事，參照上開最高行政法院廢棄判決理由意旨，被告除終止契約外，並非無其他方式可達成改善之目的，然被告竟捨此不為，選擇最嚴重之終止契約方式為之，並對於原告課以最嚴重之停權處分（刊登政府採購公報），其所為顯然違反比例原則，與政府採購法第101條之立法意旨不符等情。並聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
四、被告答辯略謂：㈠按政府採購法第101條第1項僅就其中之第3款、第8款、第10
款及第14款規定須以情節重大為必要，餘者並無此要件。本件原告因有驗收後不履行保固責任及因可歸責之事由，致解除或終止契約之事由，被告依上開規定第9款及第12款之規定作成原處分，並毋庸審酌未規定之「情節重大」要件，自無違反比例原則，更無權利濫用之情形。是原告於系爭工程之保固期間及植栽撫育期間，因有未依契約規定履行保固責任及植栽撫育工作，即屬有可歸責於原告，得終止契約之事由，被告依約於98年11月4日以書面通知其終止工程保固及植栽撫育工作部分之契約關係，自不需以其違反規定之情節重大為要件。
㈡依系爭工程契約第20條第1款約定原告只要於保固期間內無
正當理由而不履行本契約者或未依契約規定履約經被告以書面通知起10日內仍未改善，被告即得終止契約並依政府採購法第101條至第103條之規定辦理：
⒈關於植栽撫育部分：
⑴原告於98年6月5日函請植栽撫育工作第4次查驗，被告
派員於98年6月24日會同查驗結果計有植栽槽雜草叢生、水黃皮計177株（契約178株），其中9株疑有枯死情形、蘭嶼羅漢松計175株（契約176株），其中66株疑有枯死情形、灌木及草皮查有枯死情形及部分喬、灌木枝葉越入車道，影響行車安全等缺失，有該次查驗紀錄可證。被告即依工程契約書第16條第4款之約定，於98年7月8日通知原告應於98年7月21日前改善完成回報，原告雖於98年7月21日函報已改善完成，但經被告於98年8月3日會同複驗結果上開缺失未見改善，亦有複驗紀錄可證，故被告再發函通知原告於98年8月24日前改善完成。
⑵原告接獲通知後，並未著手改善，而諉稱該等缺失係由
於98年8月8日莫拉克颱風侵襲所致，故屬於天災不可歸責事由云云，惟依系爭工程契約書第16條第9款規定：
「乙方應於災害發生後72小時內報請甲方派員會同勘查屬實」，且工程契約書內圖號S-3施工補充說明第8點規定：「颱風季節植栽乙方應事前做好防颱措施，如植栽因而折斷，警報解除後3天內向甲方申請材料換植至於運費及換植工資乙方自行負擔，逾期由乙方負責無償換植」上開莫拉克颱風之陸上警報解除時間為98年8月10日上午5時30分，被告並於當日恢復正常上班，原告遲至98年8月14日始向被告申報因莫拉克颱風影響造成植栽受損之資料，並請同意免除該部分之撫育責任，顯已逾前開契約規定之申報（請）期限，被告函覆原告應依契約規定負責無償換植，並無違誤。
⑶原告就98年6月24日第4次查驗初驗之缺失例如雜草叢生
等，迄莫拉克颱風之後，被告於98年8月11日、98年8月20日履勘現場仍完全未改善，亦有拍攝照片可證。該照片之拍攝日期，亦經被告提出其電子檔翻印之圖文足認無訛。況證人陳東壽於本院100年6月1日準備程序期日證稱：「（提示本院卷第208至212頁98年8月11日照片予證人，照片內的狀況與複驗時的情況一致？）照片內容與8月3日複驗時候的情形一致」等語。此外，證人張鴻益雖於同期日證稱：於第4次初次查驗後，確實有去補植云云，然其亦陳稱：「（補植當天的工作，除了補植植栽外，還有作其他的事情？）沒有，我們補植就把枯死的挖掉，再種植新的，就這樣而已，其他的就沒有，沒有作除草或者修剪花木的工作」「（……你到補植的現場，現場的現況，特別是雜草的狀況是否跟照片相似？）當時我去補植時，雜草沒有這麼長，是有雜草，有泥土一定會有雜草，因為夏天很熱、溫度高，雜草、樹木在長一定很快，我是6月底7月初的時候去補植，我記得是在88水災之前大約1個月的時候」等語，是其證詞至多僅能證明有補植枯死植物，但已證實確有雜草未清除，更可證明原告未依第4次初次查驗缺失予以改善。
⑷證人陳東壽於本院100年6月1日準備程序期日證稱：「
（……植栽維護查驗紀錄，這是你寫的嗎？）「查驗經過」這部分是我寫的，這內容都實在。當天由廠商即原告公司開車到縣政府，會同我及主辦單位林士傑先生3人到現場，我們就沿著142線彰鹿路現場沿線看植栽的維護情形及植栽槽的整潔、灌木、喬木生長的情形方面作查驗工作，植栽槽的整潔方面，我是看有無雜草叢生或被丟棄垃圾廢棄物，喬木方面，是看生長情形，如果有枯萎的情形，就請廠商停下來，我就用鑰匙刮一下樹皮，看一下是否有枯死的情形，如果有的話，我會當場跟廠商人員講喬木有枯死情形要更換，當場沒有作紀錄，我是當天有帶一張廢紙作初步的記載在上面，沒有拍照，看完後我們就回縣政府，當天回去後就將缺失情形都先告知廠商這邊，說今天看的缺失情形是哪幾樣，接下來我們主辦單位林先生會將查驗紀錄拿給我寫，我再把我登載的查驗情形寫在查驗紀錄裡面，紀錄單中查驗經過的內容是我寫的，表格的其他部分是主辦單位林士傑製作的，之後就是主辦單位的業務。這次之後，主辦單位會通知廠商改善，在8月的時候我還有再去作1次複驗，確切時間我已經忘記了」「（……這是本案的複驗紀錄？內容實在？）對，這是前次缺失的複驗，內容實在。這次跟6月24日那次一樣由廠商來載，3個人去看，這次我看的結果，跟前一次一樣都沒有改善，看到雜草叢生，前一次的缺失這次還有」「（複驗時，還是有初驗時水黃皮其中9株枯死、蘭嶼羅漢松66株枯死、灌木及草皮枯死、喬灌木枝葉懸出車道影響安全等這些情形？）這次去，我的第一個印象就是雜草叢生，當時我就認為廠商沒有改善，關於枯死的部分，第二次的查驗我就沒有去注意有沒有作補植的動作，對水黃皮、蘭嶼羅漢松都就沒有去注意，灌木的部分車子過去，我就能夠看到，這次查驗應該可以確定的是有部分未改善，其他的部分我沒有去注意看，之所以沒去注意，這可能是我當時第二次查驗時，到現場第一個印象看到還是雜草叢生，所以就覺得說廠商沒有改善。除雜草叢生部分可以確定，矮灌木的部分應該是有部分沒有補植，應該是這兩項部分可以確定。枝葉懸出車道部分沒有去注意，除上面2項可以確定的部分外，其他的部分就沒有去注意。這次之後，我就沒有再去複驗過，這次複驗後，我記得有在回程的車上跟廠商的人說根本都沒有改善，廠商人員就回說我就已經作成這樣子，不然你要怎麼樣，這次一樣沒有拍照，紀錄就跟之前一樣，是回來再作成複驗紀錄。複驗時承辦人員林士傑也有跟著去，他有幫忙看，但主要的查驗人員還是我」「（提示本院卷70頁98年8月11日府工土字第0980189393號函予證人，這是複驗後縣政府所發的函，其內容實在？）該函如依98年6月24日查驗的缺失內容下去發文的話，內容實在，若是98年8月3日的查驗結果，就如同我前面所講的，有些地方沒有去注意」等語。
⑸原告既有逾期限仍未辦理改善之情事，明顯有未依約履
行植栽撫育工作保固責任，被告遂依系爭工程契約書第20條第1款第9、11目及第2款規定，以98年11月4日府工土字第0980268093號函通知原告終止屬植栽撫育工作部分之契約，並依政府採購法第101條第9款及第12款規定，作成原處分及異議處理結果並無不當或違法。
⑹依兩造間關於系爭工程保固保證金及植栽撫育金返還之
仲裁判斷書理由載述：①原告自承有收受被告98年8月11日函請於98年8月24日前以改善完成並回報，卻無任何回應，顯係默示承認未改善。②莫拉克颱風陸上警報解除時間為98年8月10日上午5時30分，被告於當日恢復正常上班，原告以98年8月12日（98）秉字第0970812002號函（送達被告收文日期為98年8月14日）申報因莫拉克颱風影響造成植栽受損之資料請被告同意免除植栽受損部分之撫育責任，則原告向被告申報（請）日期確已逾前開契約規定之申報（請）期限等意旨，，亦可認定原告確實未就第4次查驗之初驗缺失予以改善。
⑺另兩造契約第16條工程保固及植栽撫育第6項載明：「
植栽撫育工作：植栽撫育期間，乙方須經常巡視或派員依實際養護需要灌溉施肥、整枝扶正、清除雜草、病蟲害防治、保護支架設施、修剪不良枝葉、養護及修剪草皮，並清除植栽撫育範圍內垃圾，植栽枯萎折損，除天然災害因素外，應即依原規格無償補植」等語。縱使原告主張其有於98年6月24日第4次查驗初驗後改善，然原告於98年6月24日第4次查驗初驗之缺失例如雜草叢生等，直至被告於莫拉克颱風後於98年8月11日、98年8月20日至現場查看時仍然完全沒有改善，亦有所拍攝之照片可證，是至少被告查看現場時雜草叢生之事實仍存在，則原告放任雜草於盛夏時節自由生長，其未依兩造間契約約定履行經常巡視或派員依實際養護需要清除雜草、養護及修剪草皮等義務之情事甚明。準此，原告明顯有未依約履行植栽撫育工作保固責任，被告遂依系爭工程契約書第20條第1款第9目、第11目及第2款規定，終止兩造間系爭承攬契約關於植栽撫育工作部分之契約，並依據政府採購法第101條第9款及第12款規定，作成原處分及異議處理結果並無不當或違法。
⒉關於路燈不亮部分：
⑴原告施作之路燈早於98年8月8日莫拉克颱風來襲之前即
已有不亮之情形，並經被告於98年7月9日函通知原告修復。
⑵依系爭工程契約書所附之施工說明書1.26.1約定：「包
商於工程驗收合格後在契約規定期間內應負全部工程之保固責任。」另依系爭工程契約書內施工說明書第一章第1.26.2節載：「在保固期間內，如工程之一部分或全部有移位、漏水、裂損、沉陷坍塌或其他損壞，經認定確係因承包商之用料或工程品質不良，或因施工疏忽所致者，應由承包商無償修復或更換。……」；第1.26.3節則載：「如上述缺陷或損壞非由於承包商之用料或工程品質不良，或施工疏忽所致者，仍由承包商負責修復，所需費用由業主另行計價給付。……」可知兩造契約乃約定保固期間內之損壞先由原告負責修復，待修復並查明損壞原因後方處理費用之分攤問題。
⑶被告因民眾反應系爭工程施設有路燈不亮情形，經履勘
查明屬實，乃於98年8月14日函請原告負起保固責任儘速辦理修復，並限於98年8月26日前回復，惟原告並未遵照辦理，被告遂於98年9月15日再限期請原告於98年9月25日前修復，原告仍未置理，而逕覆稱該損壞情形係風災所致，顯違反應先行修復之契約義務，被告依系爭工程契約書第20條第1款及第2款約定，於98年11月4日以府工土字第0980268093號函正式與原告終止屬工程保固部分之契約，亦屬合法。
⑷至於原告舉上開被告准予備查函及被告98年8月14日函
主張各該路燈不亮乃因莫拉克颱風天災所致之損害云云，被告均否認之。原告亦自承於莫拉克颱風後並未就路燈不亮乙事勘查現場，況依原告98年8月12日（98）秉字第0970812002號函文及其附件清單與所檢附之照片，並未列舉彰鹿路中央分隔島有48座路燈不亮之情形，倘若路燈不亮係因莫拉克颱風所造成者，理應一併敘明。再細究原告98年9月3日（98）秉字第0980903001號函意旨，可見其僅就植栽部分主張，至於路燈不亮部分則全未置理。再參佐莫拉克颱風來襲之前，路燈即有不亮之情形，此次路燈不亮並非因颱風所致甚明。原告既不能證明其情形係因不可抗力之原因所致，自應負保固責任。
⑸原告另主張：被告98年8月14日函所載路燈不亮之桿號
其中「13-左」、「86-左」、「93~96」、「99-左」、「112-右」、「130-右」，原告曾於颱風前即曾修復過並經被告於98年7月2日及98年7月24日現勘確認已修復完成，可見被告所稱路燈不亮與颱風有關云云，然本件民眾反應原告施作之工程施設路燈不亮並無電話紀錄，故無法判斷係颱風前或颱風後來電，且經被告現勘確認部分有不亮情形，被告方於98年8月14日函知原告應於98年8月26日前修復並回報。然原告並未修復，因此被告再以98年9月15日函通知原告於98年9月25日前辦竣，否則將依契約約定處置。至於原告所指「13-左」「86-左」「93~96」「99-左」「112-右」「130-右」等路燈不亮情形早經被告於98年7月2日及98年7月24日現勘確認已修復完成乙節，縱認屬實，其後仍有可能再度不亮，況依經驗法則，如果該48座路燈不亮確係颱風侵襲所致，攸關原告應否支出更換費用之權益，何故原告98年8月12日函文未列舉此情形？足見該路燈不亮顯非颱風所致。
⑹本件經被告履勘現場後，多次函請原告修復損壞之路燈
鹿角及燈具，原告全然置之不理，顯然違反契約約定之義務甚明。觀其中桿號124、126之燈具因整座斷裂不能使用，後經被告委請其他廠商整組更換，桿號131之燈具則經調整後仍可使用，並未更換等情，可知其並非風災所造成，若為風災所造成，本件燈具多達280餘座，應多有損壞，七零八落，而非僅僅2座損壞之情，故原告之主張顯不足採。
㈢原告依系爭工程契約第16條第3款之約定，而就承擔本工程
保固及植栽撫育責任，提付工程結算金額2％計547,720元作為工程保固保證金，而植栽工程項目結算總費用30％計835,493元作為植栽撫育金，扣除已發還之金額417,746元，尚有965,467元（計算式：547,720+835,493-417,746=965,467）未發還，茲就原告未履行上開工程保固期間及植栽撫育工作，被告終止該部分之契約後，委託他廠商施作之支出情形說明如下：
⒈關於植栽撫育部分：
⑴原告終止植栽撫育工作部分之契約後，並已將原告未完
成之工程依公開招標方式委由第三人承攬施作，經將上開植栽撫育金用以支付第三人之報酬後，原告已無任何金額可請求被告返還，因被告另行發包需支出報酬總金額為960,065元，而原告請求發還之剩餘植栽撫育金僅有417,746元，因此被告動用植栽撫育金後仍不足，尚得依系爭工程契約第16條第4款向原告追繳542,318元。
⑵因此，從系爭工程契約原告所提撥植栽工程項目結算總
費用30%作為植栽撫育金835,493元與被告另行發包之工程款960,065元相較，可見原告違約之情節顯然重大，蓋原告所提撥之款項不僅不足被告另行發包所支付之工程款（另行發包之金額為植栽撫育金1.15倍，計算式960,065元/835,493元=1.15），被告還得自行編列預算支出，故被告除終止契約外，另依據政府採購法第101條第1項第9款及第12款作成原處分並無違反比例原則。
⒉關於路燈不亮部分：
⑴原告終止屬工程保固部分之契約後，並已將上開原告未
完成之工程依公開招標方式委由第三人承攬施作，扣除重新發包工項非屬原兩造合約範圍之部分，總金額為453,417元，而原告提撥之工程保固金547,720元，被告支用上開原告之工程保固金給付第三人之承攬報酬金額後，雖剩餘94,303元，但被告仍得以前開植栽撫育之追償債權542,318元與上開原告之剩餘金額主張抵銷，故抵銷後原告已無任何金額可請求返還。
⑵因此，從系爭工程契約原告所提撥工程保固金547,720
元與被告另行發包之工程款453,417元相較，可見原告違約之情節顯然重大，蓋原告所提撥之款項雖然扣除發包工程款後尚有剩餘94,303元，然另行發包之金額亦占工程保固金83％（計算式453,417元/547,720元=0.83），足證原告違約情節重大，故被告除終止契約外，另外依據政府採購法第101條第1項第9款及第12款作成原處分並無違反比例原則等語。並聲明判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：被告認定原告有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定之事由，而以原處分通知原告將刊登政府採購公報，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按政府採購法第101條第1項第9款及第12款分別規定：「機
關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：
九、驗收後不履行保固責任者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第103條第1項第2款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」㈡復按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將
該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院；前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示；受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條所明定。所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述，故上開規定所稱之法律上判斷固不包括最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受其法律見解拘束，並據為判決基礎（最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨參照）。本件尋繹最高行政法院102年度判字第2號判決廢棄理由所示之法律上判斷意旨，歸納如下：⒈招標機關依政府採購法辦理「工程定作」採購案，而與得標廠商間所簽訂之契約，有關私法上之法律關係應適用民法債編第二章第八節承攬之規定；⒉招標機關認定得標廠商有政府採購法第101條第1項第3款及第7款至第12款事由，而作成將該廠商之違法或重大違約情形刊登於政府採購公報之不利處分，性質上係屬裁罰性之行政處分；⒊政府採購法第101條第1項第9款規定驗收後不履行保固責任之情形，雖未以「情節重大」為要件，惟招標機關適用該款規定為停權處分時，仍應衡酌廠商不履行保固責任之情節是否重大，不得違背行政程序法第7條關於比例原則之規定；⒋承攬契約所訂定之保固條款係在補充或變更民法第492條至第514條關於承攬人瑕疵擔保責任之規定，政府採購案之得標廠商繳納之保固保證金，既用於保證履行保固責任，則機關於廠商不於期限內修補或拒不修補時，自得逕以該保固保證金自行或另行辦理採購，由其他廠商修補之；⒌契約當事人行使解除權或終止權，仍應遵守誠信原則，倘行使該解除或終止權，於自己所得利益極少，而對方因該解除或終止權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，且解釋當事人之真意，應以意思表示當時之原因事實、經濟目的、經驗法則與其內心之效果意思等一切情狀為判斷，不得拘泥於書面之辭句，而違背當事人之本意；⒍依兩造承攬契約第16條之約定，土木及水電、照明等工程開工後驗收前，因天然災害造成損害，概由原告負擔，其完工後經驗收合格者，以後因不可歸責於雙方當事人之事由（如天災或其他不可抗拒之災害）致工作物毀損、滅失，則由被告負擔其損害。是本件原告之保固責任應區分系爭工程驗收與否，及是否可歸責於當事人之事由，而異其法律效果，並非凡發生於保固期間內之缺陷或損害，概認原告有先行修復之義務，皆有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」規定之適用；⒎被告就系爭工程之路燈不亮情形，及原告98年8月12日函送之風災過後勘查損失資料，如在終止契約，作成原處分之前，始終未依職權調查相關之事實及證據，即屬違法。縱使依施工說明書1.26.3之約定，系爭工程保固期間，該工程之缺陷或損壞非由於原告之用料或工程品質不良，或施工疏忽所致者，仍由原告負責修復之情形，可認包含天然災害等不可抗力所致之毀損在內，然因此而修復所需之工程材料與報酬，應由被告另行計價給付，在被告供給材料或雙方取得一致之修復價格前，原告未予修復，即認其違反保固責任之約定，而有可歸責之事由，非無推究之餘地；⒏參酌系爭工程之總價額27,668,700元及原告在系爭工程驗收後，均依約履行保固責任達1年7月餘，其因對責任歸屬有爭執，而未依被告之通知修復損害，被告非不得逕行支用所保管之工程保固保證金自行或委託其他廠商修復，且實際支出之修復金額亦僅占工程總價之0.0163強等情節，被告在終止該保固部分之契約後，未斟酌有無權利濫用或違反比例原則，即對原告予以停權處分，難謂適法等。則本院應以上開最高行政法院判決所闡述之法律見解作為本件更審判決之基礎。
㈢經查：兩造係於94年12月30日就系爭工程採購案簽訂契約，
約由原告在彰化縣內之142線即彰鹿路闢建道路中央分隔島並裝設新路燈等土木及水電、照明工程暨栽種綠化植物並撫育工程，原告已於96年9月12日將全部工程施作完竣，並報經被告於同年12月20日驗收合格，原告應自驗收合格日次日起算，就系爭工程關於土木及水電、照明工程部分負保固責任3年，而就植栽部分應負撫育工作責任為1年期限，但須經查驗合格期數達6次為必要，原告應自每次驗收合格之次日起每2個月申請被告查驗1次，查驗時如有缺失，經被告通知原告限期改善，複查結果未改善完成，該植栽查驗即屬不合格，原告仍須依限改善再複查。上開植栽撫育工程部分雖已屆滿1年，但僅經查驗3次合格，經被告於98年6月24日會同原告為第4次查驗結果，認有植栽槽雜草叢生、栽種之「水黃皮」行道樹計有9株枯死、蘭嶼羅漢松計有66株枯死、灌木及草皮亦有枯死之情形，且有部分喬、灌木枝葉未修剪，致越入車道，影響行車安全等缺失，乃函知原告應於98年7月21日前改善完成並回報，原告則於98年7月21日回報已改善完成，但被告於98年8月3日複驗後，仍認有98年6月24日查驗之缺失均未改善，而於98年8月8日莫拉克颱風來襲後之同月11日函請原告應改善並回報。且因民眾於風災後向被告反應上開原告施作之路燈有不亮之情形，被告經查明各該不亮路燈之桿號明細後，隨於98年8月14日函請原告應履行保固責任予以修復，並限於98年8月26日前回報；原告接獲上開被告98年8月11日及98年8月14日函文後，則覆請被告提供因莫拉克颱風造成植栽損害之適當苗木以換植，並主張被告請求修復之不亮路燈係因不可抗拒之事由所致，請求免除保固責任，雙方屢經函文往返爭執後，僵持不下，被告乃以98年11月4日府工土字第0980268093號函終止系爭承攬契約關於工程保固及植栽撫育工作部分後，旋即適用政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定，對原告作成原處分予以停權，原告循經異議及審議程序，均未獲變更，遂訴請撤銷，前經本院前審判決駁回其訴，惟經最高行政法院102年度判字第2號判決廢棄發回更審等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書（見本院前審卷第28至58頁）、工程詳細價目表節本及工程路燈詳圖圖說（見本院訴更一卷第90至91頁）、施工圖說乙紙（見本院訴更一卷第92頁）、工程詳細價目表節本及施工圖說2紙（見本院訴更一卷第93至95頁）、工程結算驗收證明書（見本院前審卷第103頁）、原告98年6月5日（98）秉字第0980605001號申請第4次查驗函（見本院前審卷第105頁）、被告98年6月16日府工土字第0980134853號定期查驗函（見本院前審卷第106頁）、被告98年7月8日府工土字第0980159023號定期通知改善函（見本院前審卷第107頁）、原告98年7月21日秉字第0980721001號回報改善完成函（見本院前審卷第108頁）、被告98年7月28日府工土字第0980173745號定期通知複驗函（見本院前審卷第109頁）、被告98年8月11日府工土字第0980189393號通知複驗結果及改善函（見本院前審卷第110頁）、原告98年8月12日秉字第0970812002號請求免除因莫拉克颱風造成植栽損害部分之保固責任函（見本院前審卷第131頁）、被告98年8月14日府工土字第0980193044號定期請原告就48支路燈不亮負保固修復責任函（見本院前審卷第135頁）、被告98年8月24日府工土字第0980193525號不同意免除保固責任函（見本院前審卷第132頁）、原告98年8月27日（98）秉字第0980827001號爭執風災損害之責任歸屬函（見本院前審卷第133頁）、原告98年9月3日秉字第0980903001號請被告提供或購買樹苗換植函（見本院前審卷第119頁）、被告98年9月15日府工土字第0980213461號請限期無償換植改善函（見本院前審卷第130頁）、被告98年9月15日府工土字第09 8221872號限期請原告修復路燈函（見本院前審卷第136頁）、被告98年11月4日府工土字第0980268093號終止部分工程契約函（見本院前審卷第104頁）、工程會99年5月28日工程訴字第09900214090號調解建議函（見本院前審卷第62至66頁）、原處分（見本院前審卷第14至15頁）、原告99年8月3日（99）秉字第0990803001號申請異議函（見本院前審卷第16至17頁）被告99年8月24日府工土字第0990212297號異議處理結果函（見本院前審卷第18至19頁）、工程會100年1月7日訴0000000號採購申訴審議判斷書（見本院前審卷第21至27頁）、本院前審判決（見本院前審卷第669至699頁）、最高行政法院102年度判字第2號判決（見本院訴更一卷第7至24頁）等件可稽，堪予認定。
㈣揆諸本件被告認定原告有前引政府採購法第101條第1項第9
款與12款所規定之停權事由，無非以：原告未遵依被告98年8月14日府工土字第0980193044號函示辦理修復系爭48支不亮之路燈並回報處理情形，及未就被告98年7月8日、同年8月11日及同年9月15日之通知改善函列缺失完成及回報，而有未依約定履行工程保固責任及植栽撫育工作之情事，符合系爭工程契約第20條第1款第8目與第11目之情形，已經被告於98年11月4日為終止各該部分之契約在案，為其主要論據，此稽之卷附原處分可明。惟：
⒈關於被告所指原告未修復不亮路燈部分：
⑴觀之前揭系爭工程契約第16條第1款、第20條第1款第8
目及第11目、第2款固分別載明：「本工程土木及水電、照明工程保固3年，自全部完工經驗收合格日之次日起算。……」「一、乙方（按指原告）履約，有下列情形之一，甲方（按指被告）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約……8.無正當理由而不履行本契約者。
……11.乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……二、終止本契約，得為一部或全部。……」無訛。且依卷附工程結算驗收證明書（見本院前審卷第103頁）所示，系爭工程全部係於96年12月20日合併驗收合格，足認原告迄99年12月20日前，就系爭工程之土木及水電、照明部分應負之保固責任，尚未屆滿3年期限。⑵然本件被告係於98年8月8日莫拉克颱風暴風圈侵入臺灣
陸地之後，始於同月14日發函通知原告修復上開42支不亮之路燈，有卷附98年中央氣象局颱風警報發布概況圖表（見本院前審卷第432頁之號次3部分）、被告98年8月14日府工土字第0980193044號函（見本院前審卷第135頁）可稽。再參諸證人即被告承辦人員林士傑於100年9月7日本院前審準備程序期日證稱：渠對於民眾來電反應路燈不亮的時間已不復記憶，但渠接獲反應後即於當天晚上前往現場察看，因為路燈有無不亮情形須於晚間始能查悉，故渠於上開函文上載稱經「本府現勘」字眼，渠係查看後作成紀錄，再據以發函，該函文係於98年8月13日擬稿呈判，故現場履勘時間應在之前1或2天即98年8月11日或12日晚上，渠係在上午接獲民眾反應，處理期間至多不會超過一週等語（見本院前審卷第575頁至576頁），且參諸原告前於98年7月間甫依被告通知，將全部不亮之路燈修復完成，已以98年7月23日秉字第0970723001號函報請被告於同月24日現場複驗屬實，而經被告於98年7月28日函復准予備查在案，有卷附被告98年7月28日府工土字第0980176240號函可按（見本院前審卷第60頁）。衡情甫經修復，已能正常照明之路燈，若非突受外加因素影響，當無相隔僅半月餘，即發生多達42支路燈不亮之理。是上開42支路燈不亮之情形，若認全部均與莫拉克颱風侵襲無涉，要與經驗法則及論理法則相違。
⑶參照前揭本件最高行政法院102年度判字第2號判決廢棄
理由所示之法律見解，本件依系爭工程契約第16條約定，土木及水電、照明等工程在驗收前，因天然災害或其他人力不可抗拒等原因所造成之毀損或滅失，原告固應自行負擔危險，惟其情形若發生在驗收合格後者，原告雖仍須負保固責任，但被告則應負擔其損害。是上開42支路燈不亮之原因為何？非屬風災所致之數量為何？涉及兩造就修復費用各應負擔之具體金額認定，一旦修復完成後將難以究明實情，此屬於有利於原告之事項，被告未予注意，徒以該工程之保固期間尚未屆滿，即命原告應先行修復，而不依職權調查證據，釐清責任歸屬，顯違反行政程序法第36條規定之應盡義務。
⑷是上開42支路燈之不亮情形雖發生在系爭工程保固期間
內，原告無從免除其保固責任，被告不同意其免除保固責任之請求，於法固非無據，但原告雖應負保固責任，惟因系爭工程已驗收合格，各該路燈不亮之情形復不能認定全部皆與莫拉克颱風侵襲無關，如未予釐清各燈具不亮之真正原因，顯然無以判定兩造各應負擔修復費用之具體金額，則原告以98年9月21日（98）秉字第0980921001號函（見本院訴更一卷第164頁）向被告表明在責任歸屬尚有疑義，未釐清之前，暫不履行修復義務，殊難認其無正當理由。
⑸是本件被告通知原告應修復之上開42支不亮路燈既有先
行確認其損壞原因之必要，則被告不依職權調查證據，認定相關事實以明其責任歸屬，概不問損害原因為何，即以98年9月9日府工土字第0980207801號函（見本院前審卷第133頁）通知原告先行修復，難謂其作為符合正當程序。則原告於上開路燈不亮之原因及責任歸屬未釐清之前，未遵依通知於期限內修復，不能謂其不具正當理由，被告認原告有系爭工程契約第20條第1款第8目及第11目之情形，而適用同條第2款為契約一部之終止，並進而認其符合政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定之事由予以停權處分，即難認適法有據。
⒉關於被告所指原告未履行植栽撫育工作部分：
⑴揆諸卷附系爭工程契約第16條第1款及第4款之約款內容
（見本院前審卷第51頁及第52頁），可知原告就系爭工程之植栽撫育工作責任，係採期限與條件兼具原則，除應達到1年之期限外，尚須已完成每2個月為期共查驗合格期數達6次為條件，故凡尚未經查驗合格滿6次者，不問已否經過1年之期間，原告之植栽撫育工作責任仍不能免除。是被告以本件原告就系爭工程之植栽撫育工作，既尚未經查驗合格滿6次，而就第4期次查驗中發現之缺欠，限期責請原告改善，固屬有據。
⑵然查本件原告係於系爭植栽工程完成驗收後，於撫育期
間歷經3期次查驗合格後，於98年6月5日申請被告進行第4期次之查驗，經被告於98年6月24日會同相關人員查驗結果，發現植栽槽內雜草叢生、水黃皮樹9株疑有枯死、蘭嶼羅漢松66株疑有枯死、灌木及草皮亦有枯死及部分喬、灌木之枝葉越入車道，影響行車安全等缺失，乃限期通知原告改善完成上開缺失並回報，嗣經原告實施改善並回報，但被告仍認全部缺失均未改善，而再通知原告改善等情，固有卷附原告98年6月5日（98）秉字第0980605001號函（見本院前審卷第280頁）、被告98年6月16日府工土字第0980134853號函（見本院前審卷第106頁）、被告98年7月8日府工土字第0980159023號函（見本院前審卷第107頁）、原告98年7月21日（98）秉字第0980721001號函（見本院前審卷第108頁）、被告98年7月28日府工土字第0980173745號函（見本院前審卷第109頁）、被告98年8月11日府工土字第0980189393號函（見本院前審卷第110頁）、被告植栽查驗複驗紀錄表（見本院前審卷第205頁及206頁）可稽。
⑶然原告則主張其就被告第4次查驗後通知改善之缺失，
已委託訴外人張鴻益將枯死樹木予以換補，並僱工清除雜草，已無被告所述之缺失等語，並聲請訊問證人張鴻益為證，且提出購買羅漢松樹苗及清除雜草用具之憑據及改善當時及改善後拍攝之照片等件為證（見本院前審卷第244頁至248頁、第174至179頁、第358至367頁及本院訴更一卷第223至227頁）。
⑷觀之證人即原告委託補植之廠商張鴻益於本院前審100
年6月1日準備程序期日確已結證：「……（你有參與本件系爭工程植栽撫育的工作？）有，這個工程是從96年開始我就參與，我不是原告這個工程的小包，是我之前上班的公司承包原告彰鹿路這個工程，那間公司叫松築園藝，我作種植中央分隔島上面的植栽，有水黃皮、羅漢松、還有矮灌木、還有一段是一些草皮，就這些。我做的是施工部分，做到97年時，工程驗收完後，松築園藝公司倒掉，老闆就跑掉了，後來過一陣子，原告公司打電話給我，說因為彰鹿路工程植栽有部分死亡情形，叫我幫他們補植，補植的時間在98年6月底、7月份的時候，是種植一些羅漢松，一些矮灌木，還有幾棵水黃皮，數量方面羅漢松有40棵，水黃皮約3或4棵，灌木的部分好幾種，數量有好幾百棵，數量資料的話，還沒補植之前我有先去現場看，再把數量的資料給原告公司，他們買來後我再幫他們施工種植，灌木的部分，有法國紅莧、馬櫻丹、秋海棠、威氏鐵莧、黃金榕，其餘還有幾樣東西，我忘記了，數量每一種就是幾百棵，每棵都小小的而已，是一株一株種植，種植整排。……」「（補植當天的工作，除了補植植栽外，還有作其他的事情？）沒有，我們補植就把枯死的挖掉，再種植新的，就這樣而已，其他的就沒有，沒有作除草或者修剪花木的工作。」「（補植的植栽，是不是要跟原來種植的相同？）死的是那一種，就照原來的樹種下去補植，剛才講的那些都是原來都有種的。……」「（證人說補植之前有先到現場去看，請證人說明當時是怎樣看的？）我當初我去看的時候，是從彰鹿路的台塑加油站開始，一直巡到最後面的工程路段。」「（就水黃皮、羅漢松是逐棵去查看？）有葉子的話，就不用下去看了，完全沒有葉子的，我就會逐株下去看，一定會下去看。……」「（請提示被證20現場照片，你到補植的現場，現場的現況，特別是雜草的狀況是否跟照片相似？）當時我去補植時，雜草沒有這麼長，是有雜草，有泥土一定會有雜草，因為夏天很熱、溫度高，雜草、樹木在長一定很快，我是6月底7月初的時候去補植，我記得是在88水災之前大約1個月的時候。」「（證人說雜草在長很快，從你補植完到本件卷208至212頁的照片，草要長到這麼長，要多久的時間？）夏天的話，差不多一個月左右就會長到那麼高。……」等語甚明在卷（見本院前審卷第295頁至第298頁），復據原告提出購置器具僱工清理雜草之憑據及實施改善作業中及改善後實況之照片在卷可資佐證。又衡諸原告就上開植栽工程已施作竣工，並完成驗收合格，撫育工作亦已經查驗3期次合格，應履行之義務即將全部完盡等情，殘餘之撫育工作履行與否，攸關其商譽及請領保固金之權益，除有特殊事故發生外，難認其有不續行履行植栽撫育義務之理。是原告主張其就被告第4次查驗所列缺失已為改善乙節，不能謂與事證情況相悖，自堪採認。
⑸又證人即被告承辦系爭植栽工程第4次查驗及複驗之人
員陳東壽於100年6月1日本院前審準備程序期日固證稱：「……（提示本院卷第205頁植栽維護查驗紀錄，這是你寫的嗎？）『查驗經過』這部分是我寫的，這內容都實在。當天由廠商即原告公司開車到縣政府，會同我及主辦單位林士傑先生3人到現場，我們就沿著142線彰鹿路現場沿線看植栽的維護情形及植栽槽的整潔、灌木、喬木生長的情形方面作查驗工作，植栽槽的整潔方面，我是看有無雜草叢生或被丟棄垃圾廢棄物，喬木方面，是看生長情形，如果有枯萎的情形，就請廠商停下來，我就用鑰匙刮一下樹皮，看一下是否有枯死的情形，如果有的話，我會當場跟廠商人員講喬木有枯死情形要更換，當場沒有作紀錄，我是當天有帶一張廢紙作初步的記載在上面，沒有拍照，看完後我們就回縣政府，當天回去後就將缺失情形都先告知廠商這邊，說今天看的缺失情形是哪幾樣，接下來我們主辦單位林先生會將查驗紀錄拿給我寫，我再把我登載的查驗情形寫在查驗紀錄裡面，紀錄單中查驗經過的內容是我寫的，表格的其他部分是主辦單位林士傑製作的，之後就是主辦單位的業務。這次之後，主辦單位會通知廠商改善，在8月的時候我還有再去作1次複驗，確切時間我已經忘記了。」「（提示本院卷206頁，這是本案的複驗紀錄？內容實在？）對，這是前次缺失的複驗，內容實在。這次跟6月24日那次一樣由廠商來載，3個人去看，這次我看的結果，跟前一次一樣都沒有改善，看到雜草叢生，前一次的缺失這次還有。」「（請求提示被證18即鈞院卷205頁，上面記載水黃皮計177株（契約178株），其中9株疑有枯死情形，請說明查驗的依據及判斷標準？）就像剛剛所講的，喬木看到枯死的情形我們會停下來，是先以樹葉是不是枯乾來作判斷，如果葉子都掉了，才用鑰匙刮樹皮看裡面的情況，看樹幹或莖部分是不是已經沒有青綠色，判斷它是否存活。」「（當時6月24日查驗時，就所謂其中水黃皮9株疑有枯死、蘭嶼羅漢松66株疑有枯死，有無具體逐株指出給廠商知道？）當天到現場，廠商開車，我們看到枯死的情形就停下來，就會同他去現場刮作判斷。」等語（見本院前審卷第290頁至第295頁）。惟其於同期日亦陳稱：「（複驗時，還是有初驗時水黃皮其中9株枯死、蘭嶼羅漢松66株枯死、灌木及草皮枯死、喬灌木枝葉懸出車道影響安全等這些情形？）這次去我的第一個印象就是雜草叢生，當時我就認為廠商沒有改善，關於枯死的部分，第2次的查驗我就沒有去注意有沒有作補植的動作，對水黃皮、蘭嶼羅漢松都就沒有去注意，灌木的部分車子過去，我就能夠看到，這次查驗應該可以確定的是有部分未改善，其他的部分我沒有去注意看，之所以沒去注意，這可能是我當時第2次查驗時，到現場第一個印象看到還是雜草叢生，所以就覺得說廠商沒有改善。除雜草叢生部分可以確定，矮灌木的部分應該是有部分沒有補植，應該是這兩項部分可以確定。枝葉懸出車道部分沒有去注意，除上面2項可以確定的部分外，其他的部分就沒有去注意。這次之後，我就沒有再去複驗過，這次複驗後，我記得有在回程的車上跟廠商的人說根本都沒有改善，廠商人員就回說我就已經作成這樣子，不然你要怎麼樣，這次一樣沒有拍照，紀錄就跟之前一樣，是回來再作成複驗紀錄。複驗時承辦人員林士傑也有跟著去，他有幫忙看，但主要的查驗人員還是我。」「（提示本院卷70頁98年8月11日府工土字第0980189393號函予證人，這是複驗後縣政府所發的函，其內容實在？）該函如依98年6月24日查驗的缺失內容下去發文的話，內容實在，若是98年8月3日的查驗結果，就如同我前面所講的，有些地方沒有去注意。……」「（既然用鑰匙刮樹皮看裡面的情況是否有青綠色就可以判斷是否存活，為何要在查驗紀錄上記載「疑」有枯死？）因我本身不是園藝的，作查驗的話到底對這種情形可否救活，不是有那種專業去做判斷，我只是依一般生活經驗作判斷。」「（證人剛剛說98年8月3日複驗當天，你看到現場植栽槽有雜草叢生、灌木枯死的情形，你看到當時，有沒有停下車跟廠商說未改善的地方是何處？）複驗當天我們到現場，是沒有停下車，我只有跟廠商講雜草叢生都沒有改善。……」等語（見本院前審卷第291頁至第295頁）。足見被告辦理上開植栽撫育工作之複驗人員於98年8月3日實施複驗時，係乘坐車上觀看，並未下車就前次通知原告改善之缺失逐一確認原告實際改善之情況，並翔實記錄其查驗結果，徒因尚有雜草未清理及矮灌木未補植，即認原告就98年6月24日初驗紀錄所載之全部缺失，均皆未改善，則被告98年8月3日所製之植栽複驗紀錄表所載：「經會同廠商代表、業務單位人員實地查驗情形如下：98年6月24日查驗缺失未改善」乙語（見本院前審卷第206頁），難認與事實相符，無從採憑。被告雖提出98年8月11日、20日及同年9月25日所拍攝之現場照片（見本院前審卷第208至222頁及本院訴更一卷第251至255頁）用以證明原告確未改善之事實，然上開照片皆非複驗當時所拍攝，且發生在莫拉克颱風侵襲之後，已難據以認定係複驗當日之情形，況觀之上開照片亦僅能顯示分隔島內有雜草叢生及灌木枝葉未修剪之情形，無從憑認有被告所指水黃皮、蘭嶼羅漢松、灌木及草皮等枯死之情形。此外，衡諸莫拉克颱風侵襲後，上開植栽難免造成損害，被告未重新釐清其因風災所致之植栽損害範圍，仍逕列為98年6月24日初次查驗時所見缺失之一部分，概以98年8月11日府工土字第0980189393號函責命原告須無償改善，亦明顯與本件最高行政法院102年度判字第2號判決廢棄理由所示之法律見解相牴觸。
七、綜上所述，本件被告未詳查風災過後發生上開42支路燈不亮之實際原因，以釐清其修復費用是否均應全部歸原告負擔，即責命原告先行修復，難謂適法，則原告因此不依通知辦理，自具正當理由；至於植栽撫育工作部分，被告於98年8月3日辦理複驗時，未實際查驗原告就同年6月24日初驗缺失所改善之實況，復混同98年8月8日颱風侵襲所生之損害，而籠統認定均屬第1次初驗紀錄所載之缺失，於同月14日函請原告應全部予以改善，顯有怠於行使職權調查事證之違法。故本件被告通知原告應履行修復與改善之標的，既存有責任歸屬不明之情形，原告未遵依通知履行，即難謂其不具正當理由，自不能該當於系爭工程契約第20條第1款第8目「無正當理由而不履行本契約」及同款第11目「未依本契約規定履約，經通知仍未改正」之情形。從而，被告以原告未履行契約義務為事由，終止一部契約，並據以認定原告不但有驗收後不履行保固責任之情形，且有因可歸責之事由，致終止契約之情形，而適用政府採購法第101條第1項第9款及第12款之規定，對原告為停權之處分，認事用法俱有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，仍予以維持，亦有不合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 凌 雲 霄