臺中高等行政法院判決
102年度訴更一字第9號102年10月2日辯論終結原 告 浦騰工程顧問有限公司代 表 人 黃志彰訴訟代理人 徐正安 律師被 告 國立彰化生活美學館代 表 人 劉玄詠訴訟代理人 李淑女 律師上列當事人間因政府採購法事件，被告不服本院中華民國101年11月21日101年度訴字第176號判決，提起上訴，經最高行政法院102年度判字第213號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本審及發回更審前之訴訟費用，均由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原告起訴時其訴之聲明原為：「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷（各該全稱詳如下述）關於政府採購法第101條第1項第8款部分均撤銷。」嗣因被告已於民國101年4月25日以原告接受被告委託辦理系爭採購案，有下述行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷書主文所載，關於政府採購法第101條第1項第8款查驗或驗收不合格，情節重大之情形，依同法第103條規定而刊登政府採購公報期間1年，該1年之期間自101年4月25日始執行，至102年4月24日業已期滿，乃於本院102年10月2日言詞辯論時，以情事變更為由，改以「確認被告原處分違法」之聲明以代最初之聲明，有被告拒絕往來廠商刊登機關資料及言詞辯論筆錄分別附本院原審卷（第348頁）及本院卷（該筆錄第2頁）可稽。依政府採購法第103條規定，原告於停權處分期間屆滿後，已可參加政府機關採購案之投標，其投標之權利已不再受有任何法律上之限制，被告原處分自屬已執行完畢，其規範效力不再繼續向後存在。又行政訴訟法第6條第1項後段明文規定：「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分．．．為違法之訴訟」；再按同法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」係因行政處分已執行與行政處分消滅不同，如有回復原狀之可能，依同條第1項意旨，應可提起撤銷訴訟；於合法提起之撤銷訴訟進行中，原處分已執行且無法回復原狀者，即無從撤銷，惟如原告對於原行政處分認為違法復有即受確認判決之法律上利益時，自應許其得有救濟之機會（該條立法理由參照）。查本件原告於合法提起之撤銷訴訟進行中，因原處分已執行且無法回復原狀，即無從撤銷原處分，自應提起確認違法之訴訟。被告雖不同意原告為上開訴之變更，惟依行政訴訟法第111條第3項第3款規定，依法應准許原告訴之變更，先此敘明。
二、事實概要：原告參與並得標被告（原國立彰化社會教育館）所辦理「國立彰化社會教育館遷建新館工程委託水土保持計畫設計監造服務案」採購案（下稱系爭採購案），於民國93年12月9日與被告簽訂契約（下稱系爭契約），契約總價為新臺幣（下同）90萬元，履約期限為雙方自決標日起30日曆天，完成水土保持計畫送主管機關審核至主管機關核定通過；水土保持計畫開始施工之監造至取得水土保持完工證明。該水土保持計畫於100年3月14日完成，經彰化縣政府以100年3月31日府水保字第1000081126號函（下稱彰化縣政府100年3月31日函）核發水土保持完工證明書在案。嗣被告以原告未依系爭採購契約履約，致被告先後遭彰化縣政府以違反水土保持法相關規定為由裁罰5次，罰鍰金額合計120萬元；且原告未依設計、監造不週，致被告未能取得使用，嚴重延誤履約期限，認有政府採購法第101條第1項第8款、第10款之情形，於100年8月19日以彰美行字第1003001130號函（下稱原處分）通知依上述規定將原告刊登於政府採購公報。原告提出異議結果未獲變更，向工程會提起申訴，經該會申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）：「關於政府採購法第101條第1項第8款部分，申訴駁回；第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴不受理。」原告就申訴駁回部分（即政府採購法第101條第1項第8款部分）不服，提起行政訴訟，經本院101年度訴字第176號判決（下稱原判決）：「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第8款部分均撤銷」，被告不服，提起上訴，經最高行政法院102年度判字第213號判決將原判決廢棄發回本院更審。
三、原告主張略以：
（一）原告所監造之「國立彰化社會教育館遷建新館工程委託水土保持計畫設計監造」（下稱系爭工程）中，水土保持工程原預定工期為24個月，至95年12月完成，因原承攬廠商皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）於96年底發生財務危機後倒閉，並於97年1月31日停工，僅完成部分水土保持工程，經被告於98年9月完成重新發包，由義和營造股份有限公司（下稱義和公司）承攬，並於同年10月23日重新開工。上揭停工期間，原告依然持續監造，並配合被告之要求，出席彰化縣政府之查核及相關會議。又系爭工程原水土保持計畫，經被告98年9月9日彰美行字第0980002442號函、彰化縣政府98年9月22日府水保字第0980219357號函及被告98年9月28日彰美行字第0980002594號函（被告及彰化縣政府函文以下僅記載其年月日，而省略其文號）告知原告展延至100年6月14日。原告已於100年3月14日完工，並經彰化縣政府100年3月31日函核發水土保持完工證明書在案。
（二）原告所監造之系爭工程，自96年4月起至99年12月間所遭彰化縣政府5次裁罰，應不可歸責於原告。本件原告事先均有發文告知第三人即承攬施作之營造廠商應行改善事項，惟廠商未依通知改善致被告經主管機關5次裁罰，實非可歸責於原告。以下分就5次裁罰時間、原因及原告作為列述如下：
1、第1次裁罰：
（1）原因及時間：由國立中興大學水土保持學系（下稱中興大學水保系）督導辦理96年4月3日之上開工程水土保持計畫施工督導檢查（下稱督導檢查），發現「Z1滯洪沉砂池」未依計畫實施水土保持之處理與維護，於96年5月11日經彰化縣政府裁罰被告10萬元。
（2）原告於裁罰前之作為：原告自95年12月20日起至96年4月3日檢查止，多次以公文（發文日期分別為96年1月19日、同年1月20日、2月27日及3月9日）通知承攬營造廠商改善。自96年1月至3月之監造紀錄（當事人之簽名告知）及監造月報表（營造廠商之簽名或用印）內說明其應改善事項及內容，可知因承攬廠商無法依原告告知改善工程缺失，致被告遭裁處罰款，並由承攬廠商繳納，是原告並無可歸責事由。
2、第2次裁罰：
（1）原因及時間：由中興大學水保系辦理96年5月11日之督導檢查，發現「Z1滯洪沉砂池」未依計畫實施水土保持之處理與維護，於96年6月7日經彰化縣政府裁罰被告20萬元。
（2）原告於裁罰前之作為：原告於96年4月10日以公文通知其改善，自96年4月至5月之監造紀錄（當事人之簽名告知）及5月之監造月報表（營造廠商工地主任用印），可知原告向承攬廠商說明應改善事項及內容。
3、第3次裁罰：
（1）原因及時間：由中興大學水保系辦理97年3月26日之督導檢查，發現未依計畫實施水土保持之處理與維護，於98年9月21日由彰化縣政府裁罰被告30萬元（限期改正部分已於97年4月14日改善完成）。
（2）原告於裁罰前之作為：原告97年1月15日以公文通知原承攬廠商皇廷公司完成各項防災工程。自97年1月至3月之監造紀錄（當事人之簽名告知）及1至2月之監造月報表（營造廠商公司用印）內說明其應改善事項及內容，惟營造廠雖經屢次通告仍未施作。參97年2月14日之監造紀錄備註載「工地嚴重怠工」「工地目前呈停工狀態，為確保工地安全，屢次函請營造單位完成防災設施，仍未完工」；且97年2月18日、同年3月12日及同年3月之月監造報表均有相同紀錄，惟承包商無動於衷，仍未施工，被告亦無任何作為，原告無可奈何。
（3）況本次之檢查時間係97年3月26日，然遲至98年9月21日始裁罰，其裁罰合理性亦不無可疑。
4、第4次裁罰：
（1）原因及時間：由中興大學水保系辦理99年6月28日督導檢查，發現未依計畫實施水土保持之處理與維護，擅自填平「臨時池W1」，並降挖「臨時池W2」土堤，於99年8月30日由彰化縣政府裁罰被告30萬元。
（2）原告於裁罰前之作為：原告於99年5月12日及6月4日便以公文通知皇廷公司「W1滯洪池」工程勘查事宜，並於同月7日上午10點召開之第13次施工暨設計協調會中要求廠商加快完成滯洪池水溝。
5、第5次裁罰：
（1）原因及時間：由中興大學水保系辦理99年9月29日之督導檢查，發現未依計畫實施水土保持之處理與維護，「滯洪沉砂池W1」「滯洪沉砂池W2」排放口徑未符合原核定計畫尺寸，於99年11月1日經彰化縣政府裁罰被告30萬元。
（2）原告於裁罰前之作為：由99年7月1日至23日之監造紀錄（營造廠商工地主任之簽名告知），可知原告向承攬廠商說明應改善事項及內容。
6、綜上所述，原告於彰化縣政府各次裁罰前，均有積極通知要求承攬廠商改善，廠商不為改善，非可歸責於原告，是申訴審議判斷理由四（一）認原告無提出要求承商改善之證明，顯與事實有違。
（三）本件彰化縣政府於完工期限前之裁罰，非屬政府採購法第101條第1項第8款規定之「查驗或驗收不合格情節重大」之得為停權處分情形：
1、本件系爭工程之5次裁罰，均於系爭契約所規定之完工期限前發生，而該等缺失均於完工期限前改善，且皆經查驗合格，則於系爭工程履約期限前之「查驗或驗收不合格」，於期限前均改善驗收，應非屬政府採購法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格情節重大情形。蓋依約履行為契約之最高指導原則，則於約定完工期限前縱有多項瑕疵，但於期限前改善瑕疵並為完工，並無違約延遲情事，如何能認定屬情節重大？
2、又政府採購法第101條第1項第8款規定所指之情節重大，雖屬不確定法律概念，為機關權責及判斷餘地，但因認定廠商之行為或結果屬情節重大者，將對廠商權益造成重大影響，屬影響人民權利義務之重大事項，故依中央法規標準法第5條之規定，應以法律定之。縱得由機關判斷，而其判斷之基準，亦應明確或可預知及符合習慣或法理，不得恣意濫用及其他有違法（包括違反法律及一般法律原則）情事，使人民有所依循及信賴，始不致產生爭議。再者，將廠商列為「不良廠商」之「類似」行政處分，更應受法律及一般法律原則之拘束。綜合解釋函及學術與實務上的概念，政府採購法第101條第1項各款所謂「情節重大」而將廠商列為不良廠商，應考量下列情形：(1)是否有造成機關發生損失（參考採購契約要項第47、48點）。(2)是否有造成公共危險或人員傷亡。(3)機關是否已善盡監督責任（包括履約過程是否有監督告知廠商相關缺失，及是否有要求廠商缺失改善）。(4)其履約結果機關是否已完全無法接受（若同意減價收受即不屬之，政府採購法第72條第2項參照）。(5)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？例如：僅以小規模且無公共危險未造成機關損失或人員傷亡之查驗或驗收不合格，即作為列入不良廠商之事實基礎（亦即有無違反比例原則、公平合理原則等）。(6)是否尚有其他重要事項漏未斟酌（亦即有無違反利與不利兼顧原則）。(7)其他符合契約明訂情形。
3、如上所述，原告所監督系爭工程於查驗或驗收時縱有不合格情事，但其瑕疵於契約所規定之完工期限前，均因變更或改善而完成驗收，並不影響系爭工程之完工使用，應非認屬政府採購法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格情節重大之情形。
（四）進一步言之，前揭5次裁罰理由，是否屬重大缺失？被告並未說明缺失情形是否重大？如何重大？又本件是否遭5次裁罰，即可認系爭工程之查驗或驗收不合格且情節重大？若果如此，何以系爭工程能取得完工證明書？再者，該5次裁罰對象雖係被告，惟罰款卻係由承攬廠商支付或由其工程款中扣抵，實際上並未造成被告之負擔，故經此5次裁罰，並無因此增加被告工程經費，亦無造成被告之損失，則既無增加損失，如何能謂屬重大過失？而依本件證人張易生之證述可知：原告確實有將監造月報表及監造紀錄呈送交被告閱覽，並有將要求改善公文送交承攬廠商並副知被告。且本件因原先承作之營造廠商皇廷公司發生財務困難，於97年5月解除合約，而於98年為第2次發包。是原告既有通知承攬廠商改善，則廠商不為改善致受處罰，顯非可歸責於原告等語，並聲明求為判決：確認原處分違法。
四、被告則以：
（一）政府採購法第101條第1項第8款所定查驗或驗收不合格，包括完工期限前之查驗或驗收，且不限於招標廠商主動之查驗或驗收，尚包括主管機關本於職權實施監督查核之結果：
1、本件系爭水土保持施工期間，經彰化縣政府委託中興大學水保系辦理督導檢查結果，發現未依原核定之水土保持計畫施作，而經彰化縣政府依水土保持法之規定，分別為上開5次裁處罰鍰合計共120萬元。原告依系爭契約應負之監造責任，於監督施工廠商應依原核定之水土保持計畫施作及檢測施工品質，被告因系爭水土保持工程經主管機關實施檢查結果，發現原告未依原核定水土保持計畫施工，而認原告未履行系爭契約應盡之監造責任，當然屬查驗不合格。
2、按政府採購法第101條第1項第8款所稱之「查驗」，自不以招標機關依契約於完工後或履約期間辦理之查驗為限，若招標機關因確保工程品質，於契約規定以外之查驗；或因主管機關本於職權實施監督查核之結果，發現招標工程有不符合契約約定或違反法令規定之情形者，亦屬該款所稱之「查驗」不合格。且「水土保持施工期間，承辦監造技師應依核定內容監造及檢測施工品質，並依照工程進度，製作監造紀錄及監造月報表，留供備查。承辦監造技師於監造時，發現水土保持義務人擅自變更原核定計畫或原核定計畫未盡完善，致有發生危險之虞時，應依技師法第17條規定據實報告所在地主管機關，並應同時通知該水土保持計畫之核定機關。」此為最高行政法院102年度判字第213號判決之法律意見。鈞院即應以該法律上之判斷為其判決之基礎，況且被告就因彰化縣政府裁罰後，催告原告改善，仍未改善，其意涵無疑即是被告之查驗不合格，顯已符合「查驗或驗收不合格」之要件。
（二）原告就其所監造之系爭工程，共遭彰化縣政府為5次裁罰，細究該5次裁罰事由，原告當然有設計監造疏失，茲說明如下：
1、依系爭採購工程契約第2條規定之履約標的，即廠商應給付之標的及工作事項為系爭設計監造工程，其水土保持計畫送主管機關核定通過（含未核定通過時退件修正等）後，並提出「水土保持計畫」送彰化縣政府審查合格。本件被告委由原告辦理，無非借重原告於水土保持工程領域之專案，藉由原告提供之服務，以取得最佳設計達成工程之最佳效能，並防免施工過程偷工減料或未按圖施工之情事發生，以確保工程品質。本件契約之履約內容可區分設計、監工及文件製作等三大項目，在監工方面，原告對於監工之履行應具有專業之人員執行，所要求者即專業人士之專業技能及高於普通人所應有之善良管理人之注意義務。然本件承辦監造技師雖係原告負責人黃志彰，竟發生：(1)「Z1滯洪沉沙池」未依核定之水土保持計畫實施處理與維護，經限期改善，仍未改善。(2)「Z1滯洪沉沙池」仍未依核定之水土保持計畫實施處理與維護。(3)「臨時池」之體積已被「永久池」體積取代，因而體積小很多，且監造技師未將現場嚴重狀況報告主管機關，未依核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護。(4)「臨時池W1」填平並降挖「臨時池W2」土堤，已違反水土保持法相關規定。(5)「滯洪沉沙池W1」「滯洪沉沙池W2」排放口管徑未依核定尺寸施作，已違反水土保持法相關規定等缺失，準此可知，實難認於廠商施工時確實在場監工。蓋倘原告確實在場監工，即不會發生承攬人擅自填平「臨時池W1」，並降挖「臨時池W2」土堤，及「滯洪沉沙池W1 」「滯洪沉沙池W2」排放口徑與設計不符之嚴重錯誤而不知情，就此證人段錦浩亦證稱：「滯洪沉沙池W1、W2排放口管涵尺寸不符，及包商擅自填平W1臨時池及降挖W2土堤，原告應該知道，這第5次及第4次確實有缺失，施工廠商做的，原告應該要知道。」惟原告並不知情，遲至彰化縣政府查驗始發現，顯難認原告於廠商施工時確在場監工。
2、又依彰化縣政府於第1次裁罰前，即以96年5月2日函覆應行注意及改善事項如下：(1)Z1入水口下方之箱涵平面欄污柵，請改為半圓柱型，限96年4月6日前完成。(2)Z1出水管涵出水口部分淤清限於96年4月6日前完成。(3)「Z1滯洪沉砂池」前曾要求監造技師測量查證相關高程今現場請營造廠實測發現緊急溢洪口比鄰接民宅的土堤還高非常危險，務必立即改善事項：「a：實測兩滯洪沉砂池之地形。b：重算兩滯洪沉砂池體積。c：降低Z1之排放管涵高程。d：改善滯洪沉砂池體積。e：c.限於96年4月4日完成
a、b限於96年4月5日前完成。d：限於96年4月20日前完成（均已當面告知）。」惟嗣因仍未依限改善，始遭第2次裁罰，原告於第1次裁罰前雖曾於95年12月20日、96 年1月19日、96年1月20日、96年2月27日、96年3月8日、96年3月9日函文，要求改善，惟查細閱前開函文，其中95年12月20日、96年1月19日及96年2月27日函文缺失改善內容幾乎相同，而96年1月20日函係通知營造廠商行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）定於96年1月29、30日派員工地視察督導；96年3月8日係通知營造廠商水土保持設施完工期為96年6月11日；96年3月9日係函覆彰化縣政府缺失改善情形，並非通知改善。
3、退萬步言，縱令前開函文係通知改善之函文，原告對於其監工之履行應具有專業之人員執行，亦即應履行事前之監工之義務，而非僅事後通知義務而已，是原告所稱發函改善，自難謂已善盡設計監造之責，其理甚明。更何況其餘第3至5次裁罰未依原核定水土保持計畫施工之事實，依原告提出之各函文及監造紀錄，顯無法認原告已具體指出施工缺失命施工廠商改善或載明監造紀錄上。且關於第4次裁罰之「99年6月28日經檢查發現未依計畫實施水土保持之處理與維護，擅自填平『臨時池W1』，並降挖『臨時池W2』土堤」一節，彰化縣政府於99年7月8日函已明白指出「原告之監造技師未在監造紀錄上簽章，且未紀錄臨時池之變動及未制止臨時變動」等語，並於水保局於99年7月28日抽查時，亦要求彰化縣政府應查明有無涉及監造不實之情事，足見原告確有未盡監造責任之嫌。況原告在被告於100年2月14日召開遷建新館接續工程之使用執照取得後續協調會（下稱100年2月14日協調會）上，已坦承於監造期間未發現上述第5次經裁罰之「滯洪沉砂池W1、W2排放口徑未符合原核定計畫尺寸」，確為該公司之缺失，並於100年2月18日函內再次表明對於現場施工有誤，伊公司確有疏失等語，可知原告確有未盡監造責任，並恐涉及監造不實之嫌。
（三）本件系爭水土保持工程經3次變更設計至100年6月14日為完工期限，原告當有應負設計、監造疏失之責：
1、第1次變更設計：
（1）據96年11月22日之工務會議紀錄第17點記載為：「為避免建築物至地界邊（卦山路側）回填土方過斜，造成水土保持水溝因大雨形成土壤流失而斷裂所增設之R1擋土牆，．
．．．。」有會議紀錄可稽，並非「因建築物抬高2公尺，為安全起見配合水土保持計畫變更設計」，顯見變更設計應屬原設計不良所致，而非單純建築物抬高2公尺之問題。至於原告所提出之被告97年2月19日函文，係同意由原告辦理變更設計之函文，其主旨所載：「因建築物抬高2公尺，為安全起見，故配合建築物變動整地高程及增設擋土牆，並調整排水溝位置，提出水土保持計畫變更案」云云，並非實際原因。
（2）況據彰化縣政府96年5月2日函說明三、（三）記載：「Z1滯洪沉砂池前曾要求監造技師測量查證相關高程，今現場請營造廠實測發現緊急溢洪口比鄰接民宅的土堤還高非常危險，務必立即改善；．．．。」顯見原告測量相關高程應有錯誤，故其設計即有錯誤。
2、第2次變更設計：據水土保持計畫第2次變更設計第2次審查意見，第1次變更設計之挖方量有誤，故為第2次變更設計，並有水土保持計畫變更工程經費對照表可稽，可知變更原因為計算錯誤及漏列所致。
3、第3次變更設計：據原告99年10月18日函辦理第3次變更設計說明二所載：
「本案水土保持計畫，如遇大雨，園區內滯洪池與水溝銜接之坡面，易造成土壤沖蝕○○○區○○道路排水未能夠導入路旁側溝，以至於沖入館內，故辦理第3次變更設計，新增設滯洪池護坡工程面截水工程。」可知確係因原告設計錯誤始須辦理第3次變更設計。故原告主張單純因主結構設計變更導致水土保持申請展延云云，與事實不符。
4、綜上，本件系爭水土保持工程經3次變更並延展2次至100年6月14日為完工期限，既係因原告設計錯誤所致，則原告即應負有設計監造之疏失之責任，自不得以系爭工程未造成土石災害或重大事故，且於完工期限內完工取得完工為證。
（四）政府採購法第101條第1項各款所定事由一旦發生，行政機關對刊登政府採購公報與否，並無裁量權，自無比例原則之適用。再按政府採購法第101條第1項、第102條第3項分別明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報．．．。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」法文用語既為「應」而非「得」，顯見政府採購法並未就刊登政府採購公報與否賦予行政機關裁量權，一旦有政府採購法第101條第1項各款情事，行政機關即有於符合同法第102條要件之情形時，刊登政府採購公報之法定義務。本件原告就系爭工程之履約既經被告查驗不合格，且客觀上又顯為「情節重大」無疑，依上揭政府採購法之明文規定，被告即應依法刊登政府採購公報，並無自行以比例原則衡量應否刊登之餘地，自無比例原則之適用，原告主張被告違反比例原則，實屬無據。且本件原告於監造系爭水土保持施工期間因未確實查證，致發生嚴重錯誤而遭彰化縣政府5次裁罰，裁罰金額高達120萬元，是其履約義務違反情節重大，甚至恐涉及監造不實之情，更有警示之必要性，是其當然符合政府採購法第101條第1項第8款等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載事實，有系爭契約書、彰化縣政府100年3月31日函、水土保持完工證明書、被告原處分、原告異議書、被告異議處理結果、原告申訴書、工程會申訴審議判斷書、原告起訴狀、本院原判決及最高行政法院102年度判字第213號判決附訴願卷、原審卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告監造系爭工程，是否有查驗或驗收不合格情節重大，符合政府採購法第101條第1項第8款規定之情事？茲論述如下：
（一）「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第8款定有明文。查政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並「確保採購品質」（同法第1條參照）。上述政府採購法第101條第1項第8款所稱之「查驗」，自不以招標機關依契約於完工後或履約期間辦理之查驗為限，若招標機關因確保工程品質，於契約規定以外之查驗；或因主管機關本於職權實施監督查核之結果，發現招標工程有不符合契約約定或違反法令規定之情形者，亦屬該款所稱之「查驗」不合格。又「水土保持施工期間，承辦監造技師應依核定內容監造及檢測施工品質，並依照工程進度，製作監造紀錄及監造月報表，留供備查。承辦監造技師於監造時，發現水土保持義務人擅自變更原核定計畫或原核定計畫未盡完善，致有發生危險之虞時，應依技師法第17條規定據實報告所在地主管機關，並應同時通知該水土保持計畫之核定機關。」及「主管機關於水土保持施工期間，得實施檢查，製作紀錄。．．．第1項之檢查，主管機關得視需要委託相關機關、機構或團體辦理。第1項檢查不符合水土保持技術規範者，應通知限期改正。」行政院農業委員會（下稱農委會）依水土保持法第14條之1第2項授權訂定之水土保持計畫審核監督辦法（下稱監督辦法）第25條、第26條規定甚明。
（二）經查，本件兩造簽訂之系爭契約第2條約定：「（履約標的）廠商應給付之標的及工作事項：國立彰化社會教育館『遷建新館工程』委託水土保持計畫設計監造，水土保持計畫送請主管機關核定通過（含未核定通過時退件修正等）後，並提出『水土保持計畫』送彰化縣政府審查合格等上述相關事務，及審查合格之水土保持計畫副本送2份至本館存檔。」有系爭契約附原審卷（第320-326頁）可稽，準此可見，本件被告係將系爭工程委託原告設計、監造（工）及水土保持計畫送審合格等3項。次查，彰化縣政府依上開監督辦法第26條規定，委託中興大學水保系於96年4月3日、5月11日、97年3月26日、99年6月28日及9月29日辦理督導檢查結果，分別發現：⑴「Z1滯洪沉砂池」未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，⑵「Z1滯洪沉砂池」未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，⑶未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，導致「臨時池」體積被「永久池」體積取代（限期改正部分已於97年4月14日改善完成），⑷擅自填平「臨時池W1」，並降挖「臨時池W2」土堤，⑸「滯洪沉沙池W1」「滯洪沉沙池W2」排放口管徑未符合原核定計畫尺寸施作，分別經彰化縣政府依水土保持法之規定，以96年5月11日、96年6月7日、98年9月21日、99年8月30日函及99年11月1日裁處書分別裁處罰鍰10萬元、20萬元、30萬元、30萬元及30萬元，上開5次裁處罰鍰合計共120萬元等情，有上開裁處書（含彰化縣政府各次書函）及原告提出之監造紀錄、抽查照片及各函文附原審卷（第24-34、181-252頁）可稽，並為兩造所不爭執，應堪認定。依上開規定及說明，本件被告委由原告辦理系爭工程之設計、監造（工）及水土保持計畫送審合格等採購案，係借重原告就水土保持工程領域之專業務知識，藉由原告提供之服務，以取得最佳設計達成工程之最佳效能，並防免施工過程偷工減料或未按核定計畫施工之情事發生，以確保工程品質，原告依約就監工方面自應派遣具有專業知識之人員履行監造責任，而應依原核定之水土保持計畫施作及檢測施工品質，則被告因系爭工程經主管機關實施檢查結果，發現有上開未依原核定水土保持計畫施工之情形，並遭彰化縣政府依水土保持法規定為後3次裁罰，而認原告未履行系爭契約應盡之監造責任，有查驗不合格之情形，自屬有據詳如後述。
（三）本件被告因系爭工程未依核定之水土保持計畫施工，經彰化縣政府分別於上揭時日裁罰共5次之事由，已如前述。而觀諸原告所提出之上開監造紀錄、抽查照片及各函文顯示，關於第1次及第2次經裁罰之事實均為：「Z1滯洪沉砂池未依核定之水土保持計畫施作」，惟原告已於95年12月20日、96年1月9日、96年1月20日、96年2月27日、96年3月9日、96年4月10日分別函請施工廠商皇廷公司依施工計畫改善缺失，並於96年1月至5月監造紀錄及監造月報表，載明檢查缺失及改善情形，有原告上開函文、水土保持計畫監造紀錄及監造月報表附原審卷（第36-41、189-221頁）可稽。且證人即彰化縣政府所聘請之督導檢查人中興大學水保系教授段錦浩，於本院102年8月29日行準備程序時證稱：系爭工程如有缺失而未改正，就是水土保持義務人（業主即被告）的責任，依法應處罰被告；營造廠商（包商）是被告找來的人，是領被告的錢，如果被告指揮不動包商，技師（原告）有時也指揮不動包商，只要原告有將上開缺失記載於監造紀錄，就不能責怪原告等語，有該筆錄附本院卷（第93、94頁）可稽。原告既以上開函文、監造紀錄及月報表督促施工廠商改善缺失，並載明檢查缺失及改善情形，即難謂其有何違反監造責任。則被告以原告上開函文、監造紀錄及監造月報表，均非改善通知云云，即有不合。
（四）然查，彰化縣政府上開第3次裁罰之事實，除未依核定計畫實施水土保持之處理與維護外，另有「導致臨時池體積被永久池體積取代」之情形，依該府98年9月21日函說明二所載該次督導檢查結果：「．．．發現臨時池體積被永久池體積取代，因而體積小很多，且監造技師未將現場嚴重狀況報告主管機關．．．。」等語（原審卷第28頁參照），此為兩造所不爭執，且原告亦未提出其有依上開監督辦法第25條規定，據實報告所在地主管機關，並同時通知該水土保持計畫之核定機關之證據供核，則原告雖曾以97年1月15日函略以：「有關．．．防災措施相關事宜復如說明．．．。說明：有關 貴營造廠承攬．．．，工地自97年1月1日起處於停工狀態，惟水保部分已開挖，請貴公司盡速完成下列防災工程．．．：1、排水溝未完成部分請以流路通暢為原則。2、邊坡裸露部分請以帆布其他保護設施覆蓋，以防止土石流失及砂塵飛揚。3、遭邊坡部分請以砂包設置防災土堤，防止土石崩落下方民宅，造成災害。」通知皇廷公司完成各項防災工程，並以97年1月至3月之監造紀錄及監造月報表，97年2月14日、2月18日、3月12日及3月監造報表之監造紀錄備註及照片上分別記載：「水溝請保持流路通暢」「開挖部分請加強防災設施」「開挖部分請盡速完成」「滯洪沉砂容量足夠」「邊坡應確定加強保護措施」「永久性沉砂池W1、W2已開挖，但未完成，目前無施作，未設保護措施」「臨時性沉砂池Z1、Z2已回填」「W2滯洪沉砂積水未清，已通知廠商改善」「工地嚴重怠工」「工地目前呈停工狀態，為確保工地安全，屢次函請營造單位完成防災設施，仍未完工」等語，惟原告並未提出證據證明其已具體指出「臨時池體積被永久池體積取代」之缺失，並命施工廠商改善，及將上開現場嚴重狀況報告主管機關之事實。從而，原告上開作為仍無法解免其未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，及通報主管機關之監造義務，已甚明確。
（五）再查，關於第4次裁罰之事實為：「99年6月28日經檢查發現未依計畫實施水土保持之處理與維護，擅自填平臨時池W1，並降挖臨時池W2土堤」乙節，彰化縣政府於99年7月8日函已明白指出：「．．．說明：三、1、⑴臨時池W1已填掉，但永久池W1尚未施作。⑵臨時池W2土堤被降挖，滯洪空間變小。．．．3、是否備妥監造紀錄？是，惟（原告之）監造技師未（在監造紀錄上）簽章，未記錄臨時池之變動，未制止臨時池變動。」有該函附申訴卷（第107頁）可稽。又行政院農業委員會水土保持局於99年7 月28日抽查時，亦要求彰化縣政府就上開99年6月28日檢查紀錄所載之「監造技師未簽章，未紀錄臨時池之變動，未制止臨時池變動」應查明有無涉及監造不實之情事（見同卷第113頁）。另查，關於第5次裁罰之事實為：「99年9月29日經檢查發現被告未依計畫實施水土保持之處理與維護，滯洪沉沙池W1、滯洪沉沙池W2排放口管徑未符合原核定計畫尺寸施作」，原告在被告於100年2月14日召開系爭工程使用執照取得後續協調會上，已坦承於監造期間未發現上述「滯洪沉砂池W1、W2排放口徑未符合原核定計畫尺寸」，確為該公司之缺失，並於100年2月18日函內再次表明對於現場施工有誤，該公司確有疏失等語（原審卷第344、345頁參照）。且證人段錦浩於本院上開準備程序時亦證稱：上開第4次及第5次裁罰之事實，原告在監造上確實均有過失等語，有該筆錄（第5、6頁）附本院卷可稽。由上足見，系爭工程中之滯洪沉沙池W1、W2排放口管涵尺寸不符，及包商擅自填平W1臨時池及降挖臨時池W2土堤，原告於營造廠商施作各該項目後，即應知情，惟原告竟毫無所悉，遲至彰化縣政府查驗始發現上情，顯見廠商施作各該項目時，原告確未在場監工，已灼然甚明。
（六）又按政府採購法第101條第1項第8款所規定之「查驗或驗收不合格，情節重大」，係指查驗或驗收不合格之情節重大。苟契約就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約定；未有約定者，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之。如前所述，原告身為系爭採購案之設計監造廠商，但就系爭工程「臨時池體積被永久池體積取代」之缺失，並未向施工廠商具體指出，並命其改善，及將該現場嚴重狀況報告主管機關；再就系爭工程中之滯洪沉沙池W1、W2排放口管涵尺寸不符，及包商擅自填平W1臨時池及降挖臨時池W2土堤之缺失，原告於營造廠商施作後竟毫無所悉，遲至彰化縣政府查驗始發現上情，顯見當時確未在場監工，此外，原告就上開缺失復未於相關監造紀錄及監造月報表內記載明確，均屬嚴重違反契約責任。且原告因上開違反監造責任，經彰化縣政府查驗不合格，致被告遭彰化縣政府前揭第3次至第5次各裁處罰鍰30萬元，合計90萬元，縱原告主張上開罰鍰均由承攬廠商支付或由工程款中扣抵，然亦不能謂本件水土保持義務人受此罰鍰於非經濟上全無損失。綜上足認：原告標得系爭工程設計監造之採購案，依約接受國家機關之委託，職司本件工程設計及監督之權責，以保障國家工程之優良品質，並獲全民對於公共工程安全之信賴，詎其有上開多項監造不實及未主動通報主管機關之情事，而違反監造責任，經查驗不合格，致被告遭彰化縣政府3次裁罰，合計裁處罰鍰90萬元，揆諸前揭說明，已屬嚴重違反契約約定，其情節尚難謂為不重大。是原告主張其僅屬小規模且無公共危險未造成機關損失或人員傷亡之查驗或驗收不合格，被告即作為列入不良廠商之事實基礎，有違比例原則及公平合理原則云云，洵有誤解，不能採取。則被告以原告符合「查驗或驗收不合格，情節重大」之要件，依政府採購法第101條第1項第8款規定，而以原處分通知原告將之刊登政府採購公報，業已充分審酌原告違章行為之違法程度、次數及其行為對被告造成之損害與損及全民對於公共工程安全之信賴等一切情狀，所為之合義務性之裁量，並無裁量逾越或有何瑕疵情事，應屬合法，並無違反比例原則、行政裁量濫用及禁止恣意原則等情事，依法核無不合。而系爭工程雖因原承攬廠商皇廷公司於96年底發生財務危機後倒閉，並於97年1月31日停工，僅完成部分水土保持工程，經被告至98年9月完成重新發包，由義和公司承攬，並於同年10月23日重新開工，以上承攬廠商倒閉被告重新發包，雖將影響系爭工程之完工期限，惟原告上開監造不實及違反報告義務，與系爭工程是否重新發包無關，原告自難執此而解免其重大監造疏失之責任。又原告主張其所監督系爭工程於查驗或驗收時縱有不合格情事，但其瑕疵於契約所規定之完工期限前，均因變更或改善而完成驗收，並不影響系爭工程之完工使用，參酌政府採購法第72條第2項規定，若機關同意減價收受時，即不屬完全無法接受，故本件應非屬政府採購法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格情節重大情形云云。
惟按政府採購法第101條第1項第8款明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」再參酌前揭說明可知，該款所稱之「查驗」，自不以招標機關依契約於完工後或履約期間辦理之查驗為限，若招標機關因確保工程品質，於契約規定以外之查驗；或因主管機關本於職權實施監督查核之結果，發現招標工程有不符合契約約定或違反法令規定之情形者，亦屬該款所稱之「查驗」不合格，則被告以原處分通知原告，依上開規定將之刊登於政府採購公報，依法即無不合。縱其瑕疵於契約所規定之完工期限前，均因變更或改善而完成驗收，並不影響系爭工程之完工使用，且經彰化縣政府100年3月31日函核發水土保持完工證明書，亦不能成為阻卻上開條款之成立，故原告此項主張，顯有誤解，不足採取。
六、綜上所述，原告主張均非可採，原告監造系爭工程，確有查驗不合格且情節重大，符合政府採購法第101條第1項第8款規定之情事，則被告以原處分通知原告，依上開規定將之刊登於政府採購公報，依法即無不合。是原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 詹 靜 宜