臺中高等行政法院判決
102年度訴字第143號102年8月14日辯論終結原 告 施純誠即施純誠建築師事務所訴訟代理人 林殷世 律師複 代理人 張啟富 律師被 告 彰化縣永靖鄉公所代 表 人 李詩焱訴訟代理人 顏國祥
林惠君李慧美上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年1月11日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原處分、異議處理結果及申訴審議判斷（不受理部分除外）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國93年6月1日承攬被告所辦理「彰化縣永靖鄉簡易棒球場興建工程」委託規劃設計採購案，並簽訂委託規劃設計契約書。該工程於96年9月13日竣工後，因規劃設計圖說與原核准開發計畫不符，致無法取得使用執照，被告爰以101年6月6日永鄉民字第1010007007號函知原告，依該委託規劃設計契約第15條第1項第11款規定部分終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬刊登政府採購公報。原告不服提出異議，經被告以101年7月9日永鄉民字第1010007987號函所為異議處理結果維持原處分。原告仍不服，提出申訴經行政院公共工程委員會102年01月11日訴0000000號申訴審議判斷以「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷（不包含不受理部分）均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠系爭「彰化縣永靖鄉簡易棒球場興建工程」委託規劃設計採
購案（下稱系爭採購案），原告依系爭委託規劃設計契約（下稱系爭契約）規定全部完成，契約義務已告終了，並無違反系爭契約第15條第1項第11款規定及適用政府採購法第101條第1項第12款規定之情事：
1.本件標準棒球場規劃設計及細部設計書圖，原告於93年8月31日依照系爭契約期程規定完成，提送被告審查並經彰化縣政府及行政院體育委員會備查；建造執照於95年1月26日取得，工程結算於97年4月1日全部完成，工程驗收於97年2月26日驗收合格，97年4月16日被告出具驗收結算證明書；第一次部分使用執照（彰化縣政府府建管字第0970274798號）於98年1月15日取得，98年12月11日第二次部分使用執照（彰化縣政府府建管字第0274919號）業已核准。故依系爭契約之期程，從規劃設計、建造執照、至工程結算、驗收及取得使用執照，原告所有依系爭契約之履行義務均履行完畢。
2.本案基地原為非都市土地之特定農業區，使用編定為墳墓用地，若要作為建築開發之用，必先經過用地變更之審議，並經主管機關核准後，始得為之。依被告之需求，要在本案基地設置國際標準棒球場，依法應將特定農業區用地變更為「特定專用區特定目的事業用地（棒球場區使用）」，屬農業用地變更為非農業使用之情況，應依農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點(下稱作業要點)之規定辦理變更，原告爰依作業要點第11點及第12點「申請變更農業用地作與農業生產性質不相容之目的事業使用者，應配置適當寬度之隔離綠帶或設施，並具體標繪於土地使用配置圖上。隔離綠帶或設施之設置最小寬度，除第12點規定有配置寬度者外，以1.5公尺為原則。」及「各不同使用分區設置隔離綠帶或設施之設置寬度如下：㈠特定農業區：……6.變更作為其他使用者，得配合土地規劃配置，其面積不得少於申請事業面積30％。」等規定，提出系爭規劃建議案，均符合作業要點之最小寬度及面積規定。依被告委託設計案，以標準棒球場為依據，即其設計規格為中外野全壘打牆距離為360呎以上，然訴外人聚祥工程顧問公司（下稱聚祥公司）誤引法規，致棒球場向內退縮，原告為使系爭棒球場符合被告委託設計規格，致全壘打牆落在國土保安地上，而全壘打牆僅設置1.5米以下之圍網，非不得設置於國土保安地內，排水溝亦同，依規定均無須申請雜項執照，因此彰化縣政府檢討相關法令後，核發建築執照，顯見本件規劃設計案，並無不合法令之處。
3.本件履約爭議肇因於被告另案委託聚祥公司辦理本案基地之（第一次）用地變更審議作業，誤引非都市土地開發審議作業規範總編第40點規定保留10公尺之隔離綠帶或設施，而非依照規劃建議，以作業要點之特別法規定，僅需保留寬度1.5公尺之原則，未知會原告及獲被告同意，逕自更動縮減棒球場場地尺寸，致使土地用途編定完成後無法符合標準棒球場地之尺寸。嗣被告另行委外辦理第二次變更開發許可暨用地變更作業，修正前次聚祥公司之作業失誤後，方使彰化縣政府同意核發使用執照在案。本件原告申辦使用執照時，據彰化縣政府97年1月21日府建管字第0960254024號函覆：「經核圖說配置與原核准開發計畫書不符，請依程序先行辦理非都市土地開發審議後，再行申請」等語，係要求先行辦理非都市土地變更，而非要求原告修正現場之營造物或建築圖說等情，顯見，彰化縣政府亦察覺係第一次用地變更編定之開發計畫書之失誤，而其失誤，在於變更後之「特定專用區之特定目的事業用地（棒球場區使用）」的面積無法容納原告之設計，以符合國際標準架構之棒球場之要求，足稽系爭採購案，並無未能符合被告使用需求與規劃意見，致不堪採用，或有使用上之困難，乃第一次用地變更編定錯誤，而於事後補辦第二次用地變更即可，其錯誤應歸責予聚祥公司誤用法令所致。
4.兩造固於97年2月20日協議，原告曾承諾負責辦理本件開發審議變更事宜，以完成排水溝及圍網使用執照之取得，惟在該會議中，被告未曾提供用地開發計畫書相關資料及圖面予原告，迨會後原告向被告借得聚祥公司製作之「永靖鄉簡易棒球場新建工程變更開發計畫用地變更編定作業」紙本（即第一次用地變更作業），經仔細審視後，始發現用地計畫書內之相關圖面與核定規劃設計圖說不符等情，原告旋於隔日至被告處向主任秘書及承辦課長提出聲明書，指出該缺失錯誤並非原告造成，主任秘書當場允諾另召開會議檢討處理，但事後被告對此事即不予回應。其後，原告多次發函（97誠建師字第075、094、121、171號）要求協商解決，詎被告對於上開用地開發疑義，不但未檢討或說明，亦無任何正面回應，僅片面指摘原告缺失。準此，原告認本件責任歸屬尚有爭議，暫未依協議辦理，要非無正當理由。而原告在資訊不對等之情形下承諾負責辦理開發案審議變更事宜，其既已非系爭契約原告之給付義務，應可視為原系爭契約之契約變更（含新增項目），被告僅於97年2月20日要求原告於10日內提出期程，卻未依照系爭契約第10條第1項之規定向原告確認新增項目之契約標的、價金、履約期限、付款期程及其他契約內容需變更之相關文件，然系爭第二次用地變更作業非僅原告能單獨處理，尚須被告配合商議確認申請範圍及項目，若被告未配合確認，原告亦無法逕為辦理。況原告於10日期限內力促被告釐清責任，倘真為原告之責任，亦請求被告依系爭契約之變更及新增項目之規定，向原告提出相關需配合之契約標的、履約期限與用地變更處理相關事宜，然被告均置之不理，遲至97年3月13日方回復，顯已超出10日期限。
5.本件原告在協助被告及聚祥公司進行用地編定變更作業時，均依照被告來函通知事項配合修正辦理；建築設計圖說修改作業，乃依照專責審議小組會議紀錄審查第五點修正意見，為原告應辦事項，自當在預算書圖中配合修正；其他未見於審議小組會議審查意見書之內卻遭更改之計畫事項，既非原告應執行之合約所載事項，亦非原告所為；且原告從未接獲聚祥公司來函查詢或告知其工作窒礙之處。又系爭棒球場之規格尺寸，未載於系爭契約，乃因簽約時尚未確定，唯球場之尺寸規格，關係系爭設計規劃內容，於簽約後始經被告發文確定，故球場之尺寸規格當屬契約之一部分，原告自應受該內容之拘束。而按系爭契約第10條第2、4項分別約定「二、乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。」、「四、契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」，故被告欲變更契約內容即減縮系爭棒球場規格，當通知原告，並經雙方以書面確定之。然被告於94年9月5日僅以一紙函文，通知開發許可暨用地變更作業將於同年9月13日完成，請原告盡速提送工程預算書圖，並未提及任何需要辦理變更設計或縮減棒球場地之事，原告自當採取原先核定之標準棒球場方案，並於同年9月13日已將工程預算書圖提送被告審查。惟彰化縣政府於94年10月6日始以府地用字第0940194115號函核准用地變更編定，當時原告已依被告之指示提送工程預算書圖，被告事後既知第一次用地編定變更結果，對於棒球場地有所縮減，卻未要求原告修正或調整。
6.再者，被告於94年10月26日函文要求原告先行辦理建築執照之申請，原告即備妥全部文件及書圖，提送被告審查及用印，之後，並於彰化縣政府掛件審查。原告之建築執照書、圖，仍依據原核定計畫之隔離綠帶尺寸，並呈現於土地套繪圖及設計圖說。準此，系爭棒球場申請建造執照時，聚祥公司誤引法令擅自更動縮減原告規劃設計圖說，為最該負責之廠商。而原告為設計符合被告所要求之標準棒球場規格，致使棒球場全壘打線配置，部分落在國土保安用地內，惟該項建築之申請，亦經彰化縣政府建築管理科審查核准發給建造執照，若事後因用地問題，以致影響使用執照之申請，彰化縣政府建築管理科亦有歸責事由，被告亦遭監察院糾正以「彰化永靖鄉公所未依規定辦理土地使用區變更及預算書圖審查，延宕建造、雜項及使用執照取得，該工程雖於96年9月竣工，惟完工後因部分設施占用國土保安用地，延宕2年3個月至98年12月方取得使用執照，核有怠失」，故被告亦有明顯過失。是本件系爭契約之履行爭議，顯非全可歸責予原告，應無政府採購法第101條第1項第12款規定之適用規定，被告所為刊登政府採購公報之行政處分，即無理由，應予撤銷。
㈡退萬步言，縱認原告有違反政府採購法第101條第1項第12款
規定之情事，本件101年6月6日通知原告將刊登政府採購公報之處分，亦已逾行政罰之裁處權時效：
1.按最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，廠商因有政府採購法第101條第1項第12款之事由，而予刊登政府採購公報，生停權之效果，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
2.次按行政罰法第27條第1項及第2項規定，行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。本件被告於97年2月20日召開「彰化縣永靖鄉簡易棒球場興建工程」用地開發案疑義會議，會中協議結論，原告承諾負責辦理開發案審議變更事宜，並於10日內將提出辦理期程，原告若依該協議而有義務在10日內，提出辦理期程，進行第二次用地變更作業，應於97年3月2日為提出期程之行為終了日，原告未於該日前提出，而認有違反系爭契約第15條第11款之約定，被告欲依政府採購法第101條第1項第12款對原告為刊登政府公報之停權處分者，至遲應於100年3月1日前為之。退步言之，原告未於100年3月1日前提出期程，而被告於97年8月12日通知原告應依97年2月20日協議履行，完成第二次變更用地作業，原告未於該期限內履行，被告遂於97年9月25日代位執行，另行招標，由訴外人東穎科技有限公司（下稱東穎公司）得標執行，費用並自應給付原告之費用中扣抵完畢；被告且自承97年9月25日由東穎公司得標之後，就不需要原告完成97年2月20日的協議，並陳若原告有構成停權的事由，被告就應該立即處理。故至遲於97年9月25日為原告履行協議行為之終了日，或認原告違反行政法上義務，由被告代位執行之行為結果，其結果亦發生在97年9月25日，因此，即便認為原告有違反系爭契約第15條第11款約定之義務，被告欲依政府採購法第101條第1項第12款對原告為停權處分者，當於97年9月25日為起算日，則被告至遲應於100年9月24日前作成停權處分。惟被告遲至101年6月6日始作成停權處分，顯已逾3年之裁罰權時效。
3.況變更用地原屬被告之義務，原告因97年2月20日承諾而承擔申請之義務，承如前述，而該申請義務，既另由東穎公司代為執行，原告僅餘申請使用執照配合用印之善後工作，被告當可隨時終止系爭採購案，並依法為停權處分。被告抗辯因尚未取得使用執照，尚須原告配合會章，故不得終止契約等語，顯將系爭契約與工程監造契約混為一談（蓋原被告簽訂有系爭契約及工程監造契約，基於工程監造契約之約定，原告始有配合使用執照用印之契約責任）。是即便被告終止系爭契約，依工程監造契約原告仍應配合營造商申請使用執照之會章，則被告稱須等使用執照取得後始能終止系爭契約，顯屬無據。
4.再按行政法罰第27條第1項之立法理由，可知裁處權時效既屬法定，具保障人民權益之規範目的，自無透過解釋任意加長或縮短，如裁處權時效得透過解釋加長或縮短，行政罰法自無庸於同條第3項及第4項就特定情況另訂時效起算點。故被告自行透過解釋恣意挑選行為結果發生之時間，無異於欠缺法律依據之情況對人民權利所加之侵害，自無足取。況若依被告之主張，以與原告契約終止，或通過第二次用地變更之時間，作為起算時效期間，則裁處權行使之時效，將自何時起算，完全操控於被告申請用地變更作業或行使契約終止權時程，將使3年時效期間起算點，處於不安定之狀態，除與前揭行政法罰第27條以行為終了，為起算原則不符外，亦與行政罰法第27條第1項規定3年之裁處時效期間，以維護法律秩序之安定性及保障人民正當合理信賴之立法意旨有違。
5.末按行政程序法第111條第7款規定，行政處分有其他具有重大明顯之瑕疵者，無效。本件原處分係以原告未依97年2月20日承諾，辦理第二次用地變更作業，違反系爭契約第15條第11款之約定，惟如前述，系爭契約義務之行為終了日或結果之發生，應為97年3月1日或97年9月25日，而本件停權處分為101年6月6日，係在行為終了或結果之發生後3年，被告之行政罰裁處權，既因3年期間經過而消滅，本件停權處分當然無效，原處分顯有重大明顯的瑕疵，依上開規定，應予撤銷。
四、被告答辯略以：㈠有關原告主張未違反系爭契約第15條第1項第11款情事部分：
1.按作業要點係依農業發展條例第10條農業用地於劃定或變更為非農業使用時，為辦理同意農業用地變更使用審查作業所訂定。而依據農業發展條例第10條之規定，作業要點僅為行政命令，並無法令授權，且此要點僅作為農業主管機關同意農業用地變更使用審查之用，非作為用地開發案之核准。又依據非都市土地開發審議作業規範總篇第2條之規定：「非都市土地申請開發面積足以影響原使用分區劃定目的者，依非都市土地使用管制規則規定，其土地使用計畫應經區域計畫擬定機關審議者，除其他法令另有規定者外，應以本規範為審查基準。」因此非都市土地變更應依非都市土地開發審議作業規範之規定，原告辦理本案規劃設計時，未依非都市土地開發審議作業規範之規定設置10米寬之隔離綠帶，顯已違反相關法令，且原告之規劃設計，未能符合被告使用需求，致不堪採用，而必須修正或變更設計，其理甚明。
2.本案開發計畫書圖之排水溝係位於特定目的事業用地，非位於國土保安林地，且國土保安林地僅能做為水源保護及水土保持設施、林業使用及其設施、公用事業設施、隔離綠帶、綠地、再生能源相關設施等使用，非原告所主張排水溝為國土保安林地所允許興建之項目。而原告檢附內政部營建署85年10月22日營署建字第50633號函，認為高度未超過1.5米之鐵絲網構造無申請雜項執照之必要，依其函示「為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令之情事．．．」，故於國土保安林地興建圍牆即違反非都市土地使用管制規則，並非得免請領執照問題。
㈡系爭採購案有違反相關法令情事：
1.本案之隔離綠帶應留設10米，係依據非都市土地開發審議作業規範第40條「申請開發案土地與基地外周邊土地使用不相容者，應自基地邊界線退縮設置緩衝帶。寬度不得小於10公尺．．．。」之規定，聚祥公司於辦理本案用地變更時，原依原告提供之規劃設計圖說辦理用地變更，但開發計畫書圖送至彰化縣政府辦理初審時，彰化縣政府提出隔離綠帶寬度不足要求修正。且聚祥公司與被告之契約，僅需辦理本案之用地開發程序，並未包含本案之規劃設計，本案之規劃設計圖係原告所繪製，姑且不論原告是否提供聚祥公司設計圖檔，聚祥公司在得知規劃設計圖說須修正後，未請原告修正圖說，反而逕自花費人力及時間修改規劃設計圖，顯與常理不符。又本案開發基地使用與基地外周邊土地是否相容，係屬彰化縣政府之權責，審議意見認為隔離綠帶應留設10米，規劃圖說自應參照審議意見修正。
2.本案之爭議係源於棒球場圍網與排水溝佔用保安林地所導致，依原告97年1月31日九六誠建師字第039號函，原告於申辦建造執照時，已發覺棒球場圍網及排水溝佔用國土保安林地，而原告錯誤認為全壘打牆圍網與排水溝不需請領建造執照，設置於國土保安林地並無不可，於請領建造執照時並未申請圍網及排水暗溝之雜項執照，導致申請使用執照時，彰化縣政府現場勘查發現現場設有圍網及排水溝需先行申請雜項執照，進而發現部分圍網及排水溝占用國土保安林地，顯係本案自始至終皆為原告之認知錯誤所導致。原告對於本案辦理用地變更時，必然知曉開發計畫之內容，否則即有違決標紀錄中原告應負協助之責任；又開發計畫核定後，原告提供給被告發包之圖說，非原告原始之規劃圖說（即停車場及槌球場已依核定之開發計畫修正）。又本案工程承包商於鑑界時發現部分棒球場圍網及排水溝超出基地範圍，而原告答覆建造執照變更設計已將基地範圍包含整個計畫內容，以符合彰化縣政府94年府建管字第0000000000A號函核准公告（即本案之開發計畫案），原告如未得知開發計畫之內容，為何會有建造執照變更設計符合開發計畫之語。以上，足證原告早已知曉開發計畫及其規劃書圖應依開發計畫辦理變更，然因原告誤以為圍網及排水溝不需請領建造執照，位於保安林地亦非不可，故未依開發計畫修正。又按系爭契約第6條第2項第4款、第3項第4款「驗收通過結算後，按結算金額付清……」規定可知，雙方契約關係應至本案驗收合格並付款後始結束，而依97年2月22日會議紀錄，原告需負責辦理開發案審議變更事宜，以完成排水溝及圍網使用執照之取得，但原告拒絕辦理，未負起契約所應履行或承擔之責任，致本案無法辦理結算驗收，故雙方之契約關係仍然存在，被告於101年6月6日與原告部分終止契約，仍在雙方契約存續期間。㈢原告無正當理由不履約承諾：
1.原告主張97年2月20日協商時，與會人員皆為對於用地變更相較專業之人員，但對於隔離綠帶之寬度留設認定原告卻又認為較上述人員專業？而系爭棒球場圍網和排水溝占用國土保安林地，原告於請領建造執照即已知曉。原告片面認為棒球場圍網及排水溝不需請領執照，坐落於國土保安林地亦無關係，故未依核定之開發計畫辦理修正，方為造成本案爭議之原因。
2.又本案於使用執照無法取得後，於97年2月20日召開會議釐清責任，會議中原告承認錯誤，承諾負責辦理開發案審議變更事宜並於10日內將辦理期程送交被告，然原告會後反悔不願辦理，不僅未於10日內將辦理期程送交被告，反多次函文推諉，被告無奈只好另行委託第三人辦理。故本案因原告規劃設計之過失，導致使用執照無法取得，致棒球場無法開放使用，已符合系爭契約第15條第1項第11款之規定，必須修正或變更設計，97年2月20日會議結論原告並已承諾負責辦理開發案審議變更事宜並於10日內將辦理期程送交被告，雙方已然協議完成。
3.至原告主張97年2月20日召開之會議結論應可視為系爭契約之契約變更，尚須向原告確認新增項目之契約標的、價金、履約期限等等，惟本案須再行辦理第二次用地變更，係為原告之過失，依系爭契約第9條第22項「乙方履約有瑕疵時，同意於接獲甲方通知後自費予以修正或重做。」之規定，故其係屬瑕疵改正，與契約變更新增項目有別，自無系爭契約第10條第1項規定之適用，原告主張並無可採。
4.系爭契約書第5條之規定「原告須辦理本案使用執照及相關證照之取得」之規定，原告須辦理使用執照殆無疑義。
㈣本案完全可歸責於原告：
1.又本案規劃設計招標時，與原告辦理議價時原告同意「協助甲方辦理使用分區及使用編定種類變更等相關事宜」。且依原告97年2月18日九七誠建師字第056號函說明二自承聚祥公司完成用地開發審查作業後，曾給原告一份資料供作業及備份之用，亦證原告於用地開發後即取得核定之用地開發審議圖說。況依原告主張其不知核定之用地開發計畫內容，而被告通知原告用地開發計畫已核定，請其檢送預算書圖時，原告檢送之預算書圖應為原規劃設計圖說，但事實上，原告檢送之預算書圖，其停車場配置與原規劃設計圖說不符，反而與核定之用地開發計畫相同，足證原告於檢送預算書圖前已知核定之開發計畫，並依核定之開發計畫修改其停車場配置。縱原告主張被告未告知原告核定之開發計畫，故其不知核定之用地開發計畫內容與其原規劃設計圖說不符，但原告於請領建造執照時，本案已完成用地變更編定及地籍分割，原告於套繪地籍圖及規劃設計圖說時，已發現部分圍網及排水溝位於國土保安林地，而非位於特定目的事業用地，此亦為原告所承認，而原告發現上情後，於本案第三次預審會議中亦自承曾向彰化縣政府借閱核定之用地開發計畫，可知原告於請領建造執照已知核定之開發計畫。另本案之承攬廠商於鑑界時，發現圍網等工項超出土地範圍之情況，函文要求釐清疑義，被告函請原告答覆承攬廠商之疑義，原告答覆以「建造執照變更設計已將基地範圍包含整個計畫內容，以符合縣府94/08/10府建管0000000000A號函核准公告事項，相關雜項執照內容已納入變更設計處理」等語，而彰化縣政府上開函即為本案用地開發計畫之核定函，故原告既主張其變更設計已符合本案核定之用地開發書圖，表示原告至遲於此刻已知本案之用地開發書圖。
2.再者，聚祥公司辦理用地變更時，係依據彰化縣政府審查意見修正，並無可歸責事由；而彰化縣政府遭監察院糾正事由係因其於核發建造執照時未覈實審查土地編定是否符合規定，然原告於申請建造執照時，並未申請圍網及排水溝，審查人員自無從得知圍網及排水溝是否占用國土保安林地，從而發給建造執照，並無可歸責事由；又被告遭監察院糾正之疏失，係因本案程序錯置，被告承辦人員未依規定辦理土地分區使用變更及預算書圖審查，亦與原告規劃設計之疏失無關，此依系爭契約第9條第14項「乙方完成之工作經甲方認可部分，乙方仍負有一切設計及安全之責任」及第11條第6項「乙方不因甲方辦理審查、查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任」等規定可證。
3.更有甚者，依原告之專業背景，應知曉其規劃書圖應符合開發計畫，而國土保安林地可使用類別原告亦應知曉，詎料，原告主張系爭棒球場圍網及排水溝無需申請建造執照，亦非不得設置於國土保安林地，其錯誤認知未申請圍網及排水溝之雜項執照，彰化縣政府依原告提供之資料核發建造執照，依行政程序法第119條之規定，其信賴不值得保護。況且依建築法第34條之規定，原告送彰化縣政府請領建造執照之圖說，皆經原告簽證，自應對其簽證之圖說負全責。
㈤原處分並未逾行政罰之裁處權時效：
1.按政府採購法第101條之立法目的，係為確保公平、公開之採購程序及提升採購效率、確保採購品質而設，其與公法上之請求權或形成權之行使無涉。次按行政罰係基於維持一般行政秩序，對違反者所為具公權力之制裁。而衡諸政府採購法相關條文之立法意旨，其乃藉由課以廠商一定之負擔、義務，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益；該法第101條至第103條規定旨在維持採購秩序、淘汰不良廠商，性質上屬管制性不利處分，與行政罰法第2條所稱之行政罰有別，且政府採購法第101條之立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，亦與行政罰法第1條「『違反行政法上義務』而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法．．．」規定，以違反行政法上義務之行為為規範對象不符。況在立法體例上，各項行政法規形式上如係規定於「罰則」章節者，應視為裁罰性不利處分，屬於行政罰之範疇；如係在「罰則」章節以外規定者，則非行政罰法規定之裁罰性處分。又政府採購法第101條將違法情事刊登政府採購公報之規定，係列於同法第8章之「附則」，而非第7章之「罰則」，故該項規定顯無裁罰性，非屬行政罰。綜上，通知將刊登政府採購公報之行為，既與公法上之請求權或形成權之行使無涉，亦非屬行政罰，而僅係管制性不利處分，自無時效規定之適用。
2.退步言之，縱被告依政府採購法辦理採購，發現廠商有該法第101條第1項各款情形之一，依該條規定通知廠商將刊登政府採購公報之行為，適用行政罰法第27條第1項行政罰裁處權之3年時效。惟本件被告與原告於97年2月20日協議，原告拒絕辦理開發案審議變更事宜，然原告尚需辦理第二次使用執照，且依系爭契約第15條第1項「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約」之規定，其條文用語為「得」，非為「應」，復依建築法第70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，故被告為利後續使用執照之取得，並未於其時與原告終止契約，而依政府採購法第101條第1項第12款規定，被告與原告未終止契約前，並無法適用政府採購法第101條第1項。另依行政罰法第27條第2項規定，本案原告既負取得使用執照之責任，於97年2月20日會議亦承諾辦理開發案審議變更事宜，卻於事後反悔，致使被告代位辦理，另案委託東穎公司辦理，方得於98年8月13日通過第二次用地開發案，並於98年12月11日取得棒球場圍網及排水溝之使用執照，讓本案公共設施不致淪為蚊子館。爰原告之應為而不為係為「行為」，後續被告據以與原告終止契約係為「結果」，縱然以通過第二次用地變更案之時間為「結果」，其時效仍在3年內，未逾3年之時效。是被告依政府採購法第101條第1項第12款之規定通知原告之處分，並無違反行政罰法第27條之規定。況本件申訴審議判斷於駁回原告之申訴案時，已考量本件裁處權時效並無問題。
五、本件兩造之爭點為：被告101年6月6日通知原告將刊登政府採購公報之原處分，是否已逾行政罰法第27條規定之3年裁處權時效？
六、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第12款所明定。次按「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」為行政罰法第27條第1項及第2項所明定。又時效制度之目的，在於維持法秩序之安定，尊重既存之事實狀態，同時對於怠於行使權利者，以剝奪權利方式予以制裁。另按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效……。」為最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議所明釋。再按行政罰法第27條第2項所謂裁處權期間自違反行政法上義務之行為終了時起算，理論上應自機關可得知悉時起算(最高行政法院101年度判字第648號判決意旨參照)。被告主張政府採購法第101條至第103條規定旨在維持採購秩序、淘汰不良廠商，性質上屬管制性不利處分，與行政罰法第2條所稱之行政罰有別，招標機關通知將刊登政府採購公報之行為，既與公法上之請求權或形成權之行使無涉，亦非屬行政罰，而僅係管制性不利處分，自無時效規定之適用等云，並無可採。是本件被告以原告於系爭採購案有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，將予刊登政府採購公報，此係具有裁罰性之行政罰處分，自應適用行政罰法第27條第1項所規定3年裁處權時效，其行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。
七、經查，原告於93年5月20日標得被告所辦理系爭採購案(本院卷103頁決標紀錄)，並簽訂系爭契約書(同卷41-60頁)。該工程於96年9月13日竣工後，被告以原告規劃設計圖說與原核准開發計畫不符，致無法取得系爭簡易捧球場興建工程之使用執照，以101年6月6日永鄉民字第1010007007號函知原告，依該委託規劃設計契約第15條第1項第11款規定部分終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬刊登政府採購公報(同卷157頁)，其依據之事由，係被告於97年2月20日召開「彰化縣永靖鄉簡易棒球場興建工程」用地開發案疑義會議，會中協議結論，原告承諾負責辦理開發案審議變更事宜，並於10日內將提出辦理期程，因原告先有設計未能符合有關法令規定，事後不願依約定履行承諾完成開發案審議變更事宜，造成工程完竣後卻無法使用之情形，被告遂於97年8月代位執行變更開發計畫案，始取得使用執照等情。
八、次查，關於本件兩造爭執系爭採購案之系爭簡易棒球場興建工程之隔離綠帶寬度，原告之規劃設計是否需留設10米綠帶寬度，棒球場圍網及排水溝需否請領雜項執照，又該圍網及排水溝可否坐落於國土保安林地，及原告有無應依核定之開發計畫修正規劃書圖之義務等情，應歸責於何造或營造廠商聚祥公司，固且不論。然被告指稱原告之系爭簡易捧球場工程規劃設計未能符合相關法令規定，在於棒球場圍網及排水溝坐落於國土保安林地，造成系爭工程完竣後卻無法取得使用執照，應辦理用地開發審議變更方式改正，將位於國土保安林地之圍網及排水溝之土地變更為特定目的事業用地，方能取得使用執照。依被告於97年2月20日所召開之用地開發案疑義會議結論(同卷108-109頁)，原告對於未依開發計畫案核定本圖說，保留10米隔離綠帶，而致使後續作業無法進行，而由原告承諾負責辦理開發案審議變更事宜，原告應於10日內提出辦理期程，進行第二次用地變更作業，應視為兩造間系爭採購案契約之另行重新約定之項目，原告自有於97年3月2日前提出辦理期程及完成辦理用地開發審議變更之義務。而原告未於該日前提出，因其設計未能符合有關法令規定，無法取得系爭棒球場工程之使用執照，事後不願依約定履行承諾完成開發案審議變更事宜，自有違反系爭採購契約第15條第1項第11款之約定，被告即得依該規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬刊登政府採購公報。乃被告自97年3月2日之翌日起，並未對原告再寬限辦理期程，於原告上開會議達成結論後，又數度向被告函復及以存證信函明確表示不願辦理情形下(同卷65-76頁)，被告再將該工程用地開發案變更審議案，另行招標，由東穎公司於97年9月19日得標，並由被告與該公司簽訂委託契約書(同卷513頁決標公告及496-503頁契約書)，而由東穎公司履行原告上開應盡行之義務，被告均未對原告為停權處分，俟監察院對於被告未依規定辦理土地使用分區變更及預算書圖審查、延宕建造、雜項及使用執照取得均有怠失，依法對行政院提案糾正，行政院再對彰化縣政府檢討改進與處置後(同卷135-137頁監察院及行政院函件)，被告方於101年6月6日永鄉民字第1010007007號函即本件原處分通知原告，對原告為停權處分，無論自原告應於97年3月2日前應提出辦理期程而未提出，或被告將該工程用地開發案變更審議案，另行招標由東穎公司於97年9月19日得標，被告均得依上開規定，對原告為停權處分，卻遲至101年6月6日方對原告為本件停權處分，被告於本件對原告行政罰之裁處權，顯逾3年期間，其裁處權時效因而消滅。
九、被告雖主張其與原告於97年2月20日協議，因原告拒絕辦理開發案審議變更事宜，然原告尚需辦理第二次使用執照，且依系爭契約第15條第1項「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約」之規定，其條文用語為「得」，非為「應」，被告為利後續使用執照之取得，並未於其時與原告終止契約，而依政府採購法第101條第1項第12款規定，被告與原告未終止契約前，並無法為刊登政府採購公報之處分，又原告之應為而不為係為「行為」，後續被告據以與原告終止契約係為「結果」，縱然以通過第二次用地變更案之時間為「結果」，其時效仍在3年內，未逾3年之時效等語。然按招標機關以廠商有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，將予刊登政府採購公報，係屬具有裁罰性之行政罰處分，有如前述，又依行政罰法第27條第2項之規定，行政罰之裁處權之期間，自違反行政法上義務之行為終了且機關知悉行為人之違章事由時起算。本件被告係以原告先有設計未能符合有關法令規定，事後不願依約定履行承諾完成開發案審議變更事宜，被告乃由第三人東穎公司代位執行變更開發計畫案等為事由，依政府採購法第101條第1項第12款規定，對原告為停權處分，原告違反行政法上之義務，係原告未依兩造於97年2月20日協議，拒絕辦理開發案審議變更事宜，被告於原告應於97年3月2日前應提出辦理期程而未提出，明確函示不願遵守該協議後，及被告得知該事由，另招標由第三人東穎公司代位執行變更開發案審議變更事宜，被告即得對原告行使其裁處權，而被告行使裁處權之期間，自以知悉原告違反行政法上之義務時起算，而該等事由依上開情形，顯為被告所能及時知悉。另被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，對原告終止部分契約及停權處分，係因原告違反行政法上義務，經被告裁處產生對原告之不利效果，並非原告違章行為本身所產生之結果，被告所稱其與原告終止系爭契約後，為原告違反行政法義務之結果，此時方起算裁處權時效，係對於行政罰法第27條第2項之規定，有所誤解。第查，系爭契約係兩造於93年6月1日簽訂，依該契約第三條七項㈢12點之規定，原告須負責協辦建築執照、水電及電信工程設計圖說資料送審(同卷47頁)，又原告於94年12月13日向被告標得系爭工程之工程監造(同卷278頁決標紀錄)，並簽訂有系爭工程之工程監造契約，依該契約第五條之規定，原告辦理使用執照及相關證照(同卷274頁)，是原告辦理系爭工程之使用執照申請並非系爭契約規定之義務，而係系爭工程之工程監造契約所規範，被告對原告終止部分系爭契約，依該工程監造契約，原告仍須配合營造商申請使用執照之會章，與被告終止部分系爭契約之效力無涉，是被告稱其為利於系爭工程之後續使用執照之取得，而未於其時與原告終止系爭契約，其裁處權之時效，亦應於終止系爭契約時起算，亦屬無據。
十、綜上所述，被告以本件系爭工程，原告先有設計未能符合有關法令規定，事後不願依約定履行承諾完成開發案審議變更事宜，依系爭契約第15條第1項第11款規定部分終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬刊登政府採購公報，因被告對原告為之停權處分，其行政罰之裁處權，顯逾3年期間而時效消滅，自有違誤，異議處理結果及審議判斷對於該部分遞予維持，均有未合。原告分別請求撤銷原處分(關於停權部分)、異議處理結果及審議判斷(除不受理部分外），為有理由，應由本院將該部分均予撤銷。此外，本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果，不生影響，爰不逐一審論，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 許 騰 云