臺中高等行政法院判決
102年度訴字第154號103年12月25日辯論終結原 告 羅娜營造有限公司代 表 人 石聖名訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 林雅儒 律師被 告 交通部觀光局日月潭國家風景區管理處代 表 人 張振乾訴訟代理人 蔡本勇 律師複代理人 洪曉菁 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年2月1日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按本件原告之代表人原為呂曉君，業已更換為石聖名，原告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「日月潭環潭邊坡整治工程」（下稱系爭工程）採購案，經被告於民國（下同）101年9月18日以觀潭工字第1010200668號函（下稱原處分）通知原告終止契約，並稱將刊登政府採購公報。原告不服，於101年9月22日以羅日潭字第101092201號函聲明異議，被告於101年9月25日以觀潭工字第1010200697號函覆異議處理結果略以，原告開工履約進度落後達20％以上，且日數達10日以上，符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大，依契約規定終止契約，並將依工程契約第21條第4項規定辦理。原告不服異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會於102年2月1日以訴0000000號採購申訴審議判斷駁回申訴。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠查被告認原告有政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採
購公報之情形所持理由略以：依監造單位提報101年8月11日起之監工日報表，原告無故連續未進場施作並停工達10天以上。履約進度落後達20％以上，且日數達10日以上，影響工程績效執行；而被告認定原告有履約進度落後達20％以上之情形，所持理由係以：原告於101年7月15日申報開工，截至101年8月31日累計天數為47天，扣除不計工期2天，依天數比例計算，至101年8月31日預定進度應為30％（45天150天〔原合約工期〕＝30％），惟依監造報表記載原告101年8月31日實際進度僅為4.8％，故有履約進度落後20％以上之情形云云，惟查：
⒈按工程預定進度之核算，應以預定施作項目之預定施作進
度為依據，就各期間之預定施工進度核算後累計而成，因各階段之施作項目不同，故每階段之預定進度亦有所不同。例如：工程剛開始階段，因可施作項目較少，故預定進度累計較慢；其次施工中期，各項目均在施作，故預定進度累計會較大，因而於工程管制中稱其為Ｓ型曲線。被告逕以天數平均計算預定進度，顯然違背專業判斷，此參諸行政院公共工程委員會編撰建築工程施工計畫書製作綱要手冊，第四章撰寫說明第2點：施工預定度圖表至少應包含Ｓ曲線圖……。此撰寫說明準則除說明預定進度應以Ｓ曲線表示，不應以平均進度為計算基準外，亦可知預定進度應由廠商提出而非任由機關判斷。
⒉次查，依原告所提送之施工計畫書所附預定進度曲線表，
工期45天左右（計算至101年8月31日）之預定進度僅約為12％，尚未超過20％，是原告自無可能有落後達20％以上之情形。
⒊再查，被告以原告所提送之施工計畫書於被告終止契約前
，尚未經被告核定為由抗辯該預定進度表並無拘束被告之效力，惟查，觀諸被告之監造單位青境工程顧問有限公司（下稱青境公司）101年8月3日施工計畫書審查結果表之審查意見，監造單位青境公司退回修正內容並未要求原告修正預定進度曲線表，僅有要求原告加註預定進度及實際進度百分比欄位，是可知監造單位亦認同原告所提送預定進度曲線表所載之進度，乃未要求修改預定進度曲線表，而僅要求形式上增加加註欄位，是本案原告是否有落後達20％以上之情事，施工計畫書內之預定進度曲線表，自得作為參考之依據。
⒋再者，參諸被告已核定之101年8月10日施工日誌，其上記
載「預定進度5％」，而對照原告所提出之預定進度曲線表所載第27天進度亦約為5％，與被告已核定之101年8月10日施工日誌所載預定進度兩者相近，是原告施工計畫書所提預定進度曲線表所載進度，與實際施工進度亦相符合。
⒌又查，被告以天數比例計算預定進度，惟倘依此方式計算
，則101年7月15日申報開工日至101年8月10日累計27天，則預定進度應為18％（27150＝18％），然依被告已核定之101年8月10日施工日誌所載預定進度僅為5％，顯見被告預定進度之計算方式原本並非按天數比例計算，是被告嗣後改依天數比例計算而謂101年8月31日預定進度為30％，顯然前後不一，自相矛盾明矣。
⒍又申訴審議判斷書內容稱：「……至同年（101年）8月11
日至同年8月31日止，從監工日報表之記載，可知申訴廠商（即原告）並無實質之進度」，惟查，被告所提送101年8月11日至同年8月31日之監工日報表，顯有不合理之處，說明如下：
⑴查觀諸被告已核定之101年8月10日施工日誌，可知101
年8月10日預定進度已達5％，然被告於申訴審議期間所提送之101年8月11日、101年8月12日、101年8月13日監造報表預定進度竟僅分別為3％、3.25％、3.5％，較被告已核定之101年8月10日施工日誌所載預定進度5％為低，已明顯有所違誤，此為不合理之一。
⑵次查，101年8月13日監造報表預定進度為3.5％，然101
年8月14日監造報表預定進度竟突然增加為18.7％，相隔一日預定進度竟增加15.2％，此為不合理之二。
⑶次查，101年8月13日、8月18日、8月19日、8月20日、8
月21日、8月25日、8月26日、8月27日監造報表均有原告施作之紀錄，然實際進度竟均記載為4.8％，此為不合理之三。
⑷又參諸101年8月23日監造報表記載「實際進度9.6％」
，此與原告所提送101年8月23日施工日誌記載「實際進度9.6％」兩者相符，顯見被告於申訴審議期間所提送之101年8月11日至8月31日監造報表，顯然有刻意將原告提送之施工日誌所載101年8月11日至101年9月8日實際進度竄改為4.8％之情事，然卻百密一疏漏未修改101年8月23日之實際進度，是被告於申訴審議期間所提送之101年8月11日至101年8月31日監造報表顯然有臨訟竄改之情事，矧申訴審議判斷竟未究明，即遽以該不實之文書為不利於原告之認定，自令原告難以甘服。
⑸更況，退萬萬步言，縱如申訴審議判斷內容稱原告有開
工履約進度落後達20％以上，且日數達10日以上之情事，惟被告係以截至101年8月31日為計算依據，是於計算落後進度比例應扣除10日，即（45－10）150－4.8％＝18.53％，亦未逾20％，矧原申訴審議判斷未扣除10日逕以45150－4.8％＝25.2％，認原告進度落後達20％以上亦顯有違誤。
⒎綜上所述，原告並無被告所稱至101年8月31日履約進度已
落後20％以上及停工達10日以上之情事，被告及申訴審議判斷以不實之監造報表認定原告至101年8月31日施工進度已落後達20％以上，而謂原告有政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報之事由，顯有違誤。
㈡次查，退萬萬步言，縱認原告形式上有落後進度20％以上，
且天數達10日以上之情事（原告否認），惟此部分工期延誤實非可歸責於原告，是被告及申訴審議判斷認原告符合政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報之事由，自非可採，茲說明如下：
⒈查兩造於101年7月簽訂工程採購契約，由原告承攬被告發
包之系爭工程，締約後，原告於101年7月12日依規定陳報於101年7月15日開工，惟開工前因施工範圍水位高程高達749公尺超出設計高程3公尺，有施作水位高程過高之情事，是原告乃於101年7月13日行文被告請求召開開工前工務說明會釐清施工高程界面以利開工作業，嗣雙方於101年7月14日召開會議，系爭工程之監造單位青境公司指示原告先就容易施作之Ｃ型生態水岸護坡先施作，是原告乃於101年7月15日如期進場開工，惟開工後系爭工程施工範圍水位高程仍持續維持於746公尺上無法下降，致原告無法施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，原告乃再於101年7月27日行文請求監造單位青境公司及被告核示。
⒉嗣被告於101年8月14日就此施工爭議召開工務協調會議並
作成結論：「請廠商於101年8月22日以前，將工作浮台及機具運至施工現場，屆時請廠商、專任技師會同監造與業務單位到現場一同進行試作；倘有滯礙難行之處，在不改變設計原意及不影響安全功能前題下，請廠商與監造單位研議可行之替代工法。」。
⒊會後原告依被告指示於101年8月20日準備工作平台及材料
試作，惟試作後檢討問題為挖方整地、岩釘打設、第一層、第二層石籠施作均位於湖面下，施工危險性、施作難度、品質控制及施作成本均與岸上差距甚大，且依現場狀況如被告堅持按原契約圖說施工，則水下作業乃唯一方法，然契約圖說及各項文件均未有水下作業之說明，且依設計預算編列均為水上陸挖工法單價，並未有水下作業施工費（如水下放樣費、蛙人施工費、水下監測費、水下整地費、水下照明費、圍水費……等項目），而如以水下施工之方式施作，此與原告投標時參考設計圖說及預算詳細表、單價分析表以水上陸挖作業施工為考量，兩者成本差距過大，是原告乃再次行文被告建請停工調整預算或調整圖面，否則難以繼續施工，惟被告仍堅持原告需依原合約圖說施作。
⒋然查，依系爭工程之施工圖說，「Ａ型－石籠植生護坡」
及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，設計施作高程均自746公尺開始，然自原告申報開工期間迄被告終止契約（101年9月18日）期間，日月潭水位均未曾降至746公尺以下，此有日月潭高低水位紀錄表可證，是日月潭水位未降至746公尺以下，原告如何施作746公尺高程之整地工作及打設鋼筋錨定工作？⒌且查，迄被告終止合約前，日月潭水位高程均維持在747
公尺、748公尺左右，與工程圖說所設計「Ａ型－石籠植生護坡」打設鋼筋錨定及「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」石籠施作底層高度746公尺相差1、2公尺，是倘如被告所稱，原告應於相差1、2公尺水面上施作，要如何確保打設鋼筋錨定工程之品質？及確保石籠之穩固？又如何達到邊坡整治之功能？⒍再者，被告一再執其編有「水上工作浮台」項目，主張原
告並非無法施作，惟查，原告無法施作係因日月潭水位高程無法降至746公尺以下，且持續維持在747公尺、748公尺左右距離工程圖說設計施作底層水位746公尺相差1、2公尺之故，有如前述，而水位高程降至746公尺以下，原告亦須以水上工作浮台進行施作，是被告是否編有水上工作浮台乙項，實與本件工程原告無法施作之原因係屬二事。
⒎又申訴審議判斷書內容稱：「招標機關於101年8月14日召
開工務協調會議，並指示申訴廠商於101年8月22日以前將工作平台及機具運至施工現場進行施作，在不改變設計原意及不影響安全功能前提下，請申訴廠商研議可行之替代工法。但申訴廠商並無進場施工之事實，顯無施作之意願」云云，惟查，101年8月22日原告確有進場施作，此有當日現場拍攝之照片可證，惟當日現場被告及監造單位均無法給予可行之施作工法指示，而無法施作，是申訴審議判斷內容稱當日原告無進場施工之事實，顯與事實不符。
⒏又申訴審議判斷書內容另稱：「本案契約於終止後，另外
得標廠商於相同工作條件下卻能依約進場施工，由此可知，申訴廠商之所以無法施作，應歸諸於其工作機具之未全備及其施工能力，應屬可歸責於申訴廠商之事由」云云，惟查，依被告於申訴審議期間所提出本案契約終止後，另外得標廠商施作之資料照片，可見三層石籠均已裸露在外，足見其他廠商施作高程均在746公尺以下，另再參諸被告所提照片時間為101年11月8日，而對照日月潭水位紀錄表，當日水位亦降至746公尺以下，是照片中之其他廠商始得進行打設鋼筋錨定之工作，足證其他廠商施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，係於水位高程降至746公尺以下之情況下施作，然自原告申報開工期間迄被告終止契約（101年9月18日）期間，日月潭水位均未曾降至746公尺以下，僅颱風期間因調節水位之故，曾有幾天降至746.2公尺左右之水位，然該期間原告因颱風因素亦無法進場施作，此有日月潭高低水位紀錄表可證，是原告與另外得標廠商工作條件並不相符，申訴審議判斷書內容稱「本案契約於終止後，另外得標廠商於相同工作條件下卻能依約進場施工」，顯然與事實不符！㈢再查，本件工程原告無法按圖施作「Ａ型－石籠植生護坡」
及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，被告實有未盡協力義務之可歸責事由，說明如下：
⒈按依日月潭水庫運用要點第2章蓄水利用運轉第8條水庫運
轉原則第㈡點：「當水庫水位高於運用規線（如附圖）時，本水庫之放水量，在不影響尖峰時段電力供應及河川下游標的用水量之情形下，依經濟部水利署中區水資源局及各相關單位協調決定之放水量，酌量節制放水」。
⒉查本案契約於被告終止契約前，水庫水位係高於運用規線
，是被告即得與各單位協調水位運用放水，使水位降低至746公尺以下，以使原告得以按圖施作，此觀諸被告於97年間即曾因另案工程行文與經濟部水利署中區水資源局協調降低水位，足證被告就水位調降可與其他機關協調辦理。
⒊惟查，原告於進場施作後即一再向被告反應水位過高無法
按圖施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，並多次建請被告協調降低水位，甚至於101年8月28日函文說明欄仍一再重申：「㈠本公司承攬日月潭環潭邊坡整治工程一案，因水位過高，湖面以下作業難以進行，水位以上之Ｃ型邊坡已大致施作完成，Ａ型及Ｂ型護坡基礎均位於水位下方……」、「建議協調相關單位降低水位，或停工待乾季水位低時再進場施作，或配合水位調整圖面，或准予本公司解約並退還履約保證金，差額保證金……」，是原告一再向被告表示因水位過高難以按圖施作Ａ型及Ｂ型護坡基礎作業，並提出多項建議請求被告協助配合，然被告均置之不理，是被告顯然有未盡協力義務之情事，自有可歸責之事由，且原告一再提出多項建議方式供被告參考及請求協助，足證原告並非無施作之意願，是被告及申訴審議判斷稱原告無施作之意願，顯非事實。
㈣本案經鈞院囑託臺灣省土木技師公會鑑定「原告羅娜營造有
限公司所製作之預定進度表網圖是否可執行？如可執行，101年8月31日之預定進度應為何？」，經臺灣省土木技師公會鑑定結論認：「依據上述鑑定調查結果㈤『進度表調查結果』顯示，該預定進度表網圖各工項之施工期間之相互排程，均尚符工項間進度之先行、後續及並行之工程原理，總工期也可於契約工期150日曆天內完成，故該預定進度排程尚屬可行。惟其進度權重計算需予修正，正確之進度權重計算表及101年8月31日止累計預定進度詳附9-1頁至附9-2頁。開工至民國101年8月31日止，由上述預定進度曲度之第45天之預定進度百分比為19.10％，詳附9-1頁所示。」（詳鑑定報告第13頁），是依鑑定報告結論可知原告所提之預定進度表網圖進度確屬可行，雖鑑定報告認原告所提預定進度權重計算需予修正，然依鑑定報告結論可知，開工至101年8月31日之預定進度百分比亦僅為19.10％，尚未達20％，是於101年8月31日時，原告自無可能有落後進度達20％以上之情事。㈤參諸102年11月29日臺灣省土木技師公會鑑定報告對於鈞院
囑託鑑定事項「本件工程迄101年8月31日是否有預定進度落後20％之情形？」，鑑定結論認：「依據上述鑑定調查結果㈤『進度表調查結果』中第3項『開工至民國101年8月31日止完成進度計算』顯示，已施工完成之實際進度百分比為12.85％，故本件工程迄101年8月31日與預定進度落後值為19.10％－12.85％＝6.25％，應未有該預定進度落後20％之情形」（詳102年11月29日鑑定報告第13頁），是原告於101年8月31日既無履約進度落後20％以上之情事，從而，依政府採購法施行細則第111條第1項後段規定，原告自無所謂「延誤履約期限情節重大」之情事，是被告主張原告有政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報之事由，即非可採。
㈥被告對於上開鈞院囑託臺灣省土木技師公會102年11月29日
鑑定報告書，抗辯原告所提預定進度表尚未經監造單位審查通過，故應按工期天數比例計算預定進度云云，被告並再於兩造間另案臺灣南投地方法院102年度建字第9號給付工程款案件中向臺灣南投地方法院聲請再送請臺灣省土木技師公會補充鑑定：「本件工程契約及其相關工程圖說有無約定施工進度表？如未約定則依工程慣例能否判斷原告有無進度落差」、「被告主張依天數計算工程進度，是否符合工程慣例？」、「又工程慣例上是否有依累計天數或已施作工程費用比例計算工程進度，何者較為常見？」（詳鈞院卷二第567頁），經查：
⒈臺灣省土木技師公會針對上開補充鑑定事項第㈡、⑴點：
「本件工程契約及其相關工程圖說有約定施工進度表？如未約定則依工程慣例能否判斷原告有無進度落差？」，補充鑑定結論表示：「本件工程契約及相關工程圖說均無約定施工進度表可用，通常工程契約僅訂履約期限及相關編製預定進度表之格式及細節，要求廠商施工前提送預定進度表，由機關核定。這些規定詳本案卷㈠第20頁及本件工程契約第9條之㈤『施工計畫與報表』。惟亦但書『預定進度表，經機關修正或核定者，不因此免除廠商對契約竣工期限所應負之全部責任』，故工程慣例，廠商所提預定進度表只要施工順序合理及履約期限正確，通常即予核定，並按廠商所構想之預定進度表作為廠商進度落後評判之準據，以符廠商對契約竣工期限應負全部責任之精神。」（詳臺灣省土木技師公會103年7月22日補充鑑定報告書第41頁）。
⒉臺灣省土木技師公會針對上開補充鑑定事項第㈡、⑶點：
「被告主張依天數計算工程進度，是否符合工程慣例？」及第㈡、⑷點「又工程慣例上是否有依累計天數或已施作工程費用比例計算工程進度，何者較為常見？」，補充鑑定結論表示：「因工程通常係依工項間是否有前後相依的關係，分為前置作業、後續作業、併行作業，例如結構體之施工，需先由模板工組立側模，再由鋼筋工組立鋼筋，同時水電工配管，此時模板工是鋼筋工及水電工之前置作業，鋼筋工及水電工為模板工之後續作業，鋼筋工及水電工為併行作業，故知工程是由多種工種在工地協調施工的工作，各工種所需人力及作業時間均不會相同，故工程慣例上，工程進度是以每日各工種完成之工項金額合計占工程總價之百分比計算當日完成工程進度之百分比，累計每日完成百分比作為計算工程進度。而非以已經過幾天占總工期之百分比計算工程進度。依天數計算進度的方式應在單純作業上才適用，例如學生要在30天內寫完報告之類作業。再查被告對再發包之承包商所核定之施工計算書第23頁之預定進度表，其進度亦是依施作工程費用比例計算工程進度，而非依天數計算工程進度，詳補充鑑定資料卷第一項施工計算書第23頁所示。且本人自民國70年從事工程已33年之久，在相類似工程亦從未聞有依累計天數比例計算工程進度者」（詳臺灣省土木技師公會103年7月22日補充鑑定報告書第42頁）。
⒊是依臺灣南投地方法院囑託臺灣省土木技師公會103年7月
22日補充鑑定報告內容可知，工程慣例上，工程進度原則上廠商所排定之預定進度表只要施工順序合理及履約期限正確，即應以廠商所排定之預定進度表為據，且工程進度是以每日各工種完成之工項金額合計占工程總價之百分比計算當日完成工程進度之百分比，累計每日完成百分比作為計算工程進度，並非以經過天數占總工期天數之百分比計算工程進度，而本案鑑定人亦表示其從事工程33年之久，於相類似工程並未聽聞有依累計天數比例計算工程進度之情事，此對照原告前所提行政院公共工程委員會編撰之建築工程施工計畫書製作綱要手冊，第四章撰寫說明第2點：施工預定度圖表至少應包含Ｓ曲線圖……。之規定意旨（詳鈞院卷一第20頁），兩相符合，足見預定進度應以Ｓ曲線表示，不應以天數平均進度為計算基準，是被告主張應以天數比例計算工程進度顯然悖於工程慣例，自不足採，從而，被告以天數比例之方式計算預定進度主張101年8月31日預定進度應為30％，自非可採。且參諸被告已核定之101年8月10日施工日誌所載預定進度為5％，然如依被告所主張之天數比例計算預定進度，則自101年7月15日申報開工日至101年8月10日累計27天，預定進度應為18％（27150＝18％），與被告已核定之預定進度顯不相符，足見被告預定進度之計算方式原本並非按天數比例計算，是被告嗣後改稱應依天數比例計算而謂101年8月31日預定進度為30％，顯然前後不一，自不足採。
⒋更況，退萬萬步言，縱如被告所稱依天數比例計算原告於
101年8月31日有開工履約進度落後達20％以上，且日數達10日以上之情事，惟被告係以截至101年8月31日為計算依據，是於計算落後進度比例應扣除10日，則依此方式計算落後進度應為（45－10）150－4.8％＝18.53％，亦未逾20％，是被告未扣除10日，而計算落後進度為：45150－4.8％＝25.2％，認原告進度落後達20％以上，其計算亦顯有違誤。
㈦又依臺灣省土木技師公會102年11月29日鑑定報告結論，原
告於101年8月31日進度雖有落後6.25％，然並無進度落後20％以上之情事，詳如前述，且原告進度落後實亦非可歸責於原告，茲併為澄清說明如下：
⒈查兩造於101年7月簽訂工程採購契約，由原告承攬被告發
包系爭工程，締約後，原告於101年7月12日依規定陳報於101年7月15日開工，惟開工前因施工範圍水位高程高達749公尺超出設計高程3公尺，有施作水位高程過高之情事，是原告乃於101年7月13日行文被告請求召開開工前工務說明會釐清施工高程界面以利開工作業，嗣雙方於101年7月14日召開會議，系爭工程之監造單位青境公司指示原告先就容易施作之Ｃ型生態水岸護坡施作，是原告乃於101年7月15日如期進場開工，惟開工後系爭工程施工範圍水位高程仍持續維持於746公尺以上無法下降，致原告無法施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，原告乃再於101年7月27日行文請求監造單位青境公司及被告核示。
⒉嗣被告於101年8月14日就此施工爭議召開工務協調會議並
作成結論：「請廠商於101年8月22日以前，將工作平台及機具運至施工現場，屆時請廠商、專任技師會同監造與業務單位到現場一同進行試作；倘有滯礙難行之處，在不改變設計原意及不影響安全功能前提下，請廠商與監造單位研議可行之替代工法。」。
⒊會後原告依被告指示於101年8月20日準備工作平台及將機
具運至施工現場試作，惟試作後檢討問題為挖方整地、岩釘打設、第一層、第二層石籠施作均位於湖面下，施工危險性、施作難度、品質控制及施作成本均與岸上差距甚大，且依現場狀況如被告堅持按原契約圖說施工，則水下作業乃唯一方法，然契約圖說及各項文件均未有水下作業之說明，且依設計預算編列均為水上陸挖工法單價，並未有水下作業施工費（如水下放樣費、蛙人施工費、水下監測費、水下整地費、水下照明費、圍水費……等項目），而如以水下施工之方式施作，此與原告投標時參考設計圖說及預算詳細表、單價分析表以水上陸挖作業施工為考量，兩者成本差距過大，是原告乃再次行文被告建請停工調整預算或調整圖面，否則難以繼續施工，惟被告仍堅持原告需依原合約圖說施作。
⒋經查，關於「於日月潭水位高程高於EL746公尺時，依原
設計工法，『Ａ型－石籠植生護坡』及『Ｂ型－卵石護坡網』，能否按圖施作？」，經鈞院囑託臺灣省土木技師公會鑑定後，依臺灣省土木技師公會102年11月29日鑑定報告書之鑑定結論認：「依據上述鑑定調查結果中『㈢-2「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」之施工方法』顯示，此兩項工程之原設計施工方法規定之『整坡』、『施工高程之檢測』、『整平及壓實』及『石籠』之施工作業等均需於水位高程低於設計高程方能作業，且均為工程檢驗停留點，需經監造單位之實地檢驗確認合格後方能繼續進行後續工項之作業。依工程學理及實務經驗研判，前述作業應在該施工範圍內之『日月潭水位低於設計高程』時，或採用『圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下』時，方能依契約之施工說明書及工程圖說『按圖施作』。故可知『於日月潭水位高程高於EL746公尺時』，依原設計工法，『Ａ型－石籠植生護坡』及『Ｂ型－卵石護坡網』無法按圖施作。」（詳102年11月29日鑑定報告第14頁）。
⒌查自原告申報開工期間迄被告終止契約（101年9月18日）
期間，日月潭水位均未曾降至746公尺以下，此有日月潭高低水位紀錄表可證（詳鈞院卷一第149頁反面及第150頁），並為兩造所不爭執，是日月潭水位未降至746公尺以下，原告根本無法依原設計進行施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」之工作，是自難認原告對於進度落後有可歸責之事由。
⒍次查，被告於訴訟中屢以「監造單位以水上工作平台方式
進行水面下邊坡整治工程，並無任何工程上之困難，且日月潭環潭邊坡整治工程並非僅此一件，其他相同工法之工程，且已依約施作完工，並驗收在案」為由，抗辯本件工程原設計並非無法施作，被告並再於兩造間另案臺灣南投地方法院102年度建字第9號給付工程款案件中向臺灣南投地方法院聲請再送請臺灣省土木技師公會補充鑑定：「何以原住民族安提阿營造有限公司未要求被告降低水位至EL746公尺即可施作並經驗收通過，而與鑑定報告書第14頁之鑑定結論不相符合？」（鑑定事項第㈠、⑶點）（詳鈞院卷二第567頁），惟查，依臺灣省土木技師公會103年7月22日補充鑑定報告書之鑑定結論表示：「綜上可知，『原住民族安提阿營造有限公司未要求被告降低水位至EL746公尺即可施作並可經驗收通過』，係因其並未依設計圖說及契約書之施工說明書施作，加上被告與其委任之監造單位未確實要求下方能達成。本次鑑定時抽驗兩處竣工現場，均無完全符合圖說，即可證明。同時也證明，要按契約及設計圖規定完成『整坡』、『基底施工高程之檢測』、『整平及壓實』及『石籠』之作業，確實需在該施工範圍內之『日月潭水位低於基底設計高程』時，或採用『圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至基底設計高程以下』時，方能做到，而監造單位也才能依規定於工程檢驗停留點實地檢驗確認各項作業」（詳臺灣省土木技師公會103年7月22日補充鑑定報告書第40頁），足證被告另行發包之廠商原住民族安提阿營造有限公司能通過驗收係因該廠商並未依設計圖說及契約書之施工說明書施作，且被告與其委任之監造單位亦未確實監造及要求之情況下所致明矣，被告抗辯稱再發包之得標廠商原住民族安提阿營造有限公司均依同一工法施作，並已完工驗收，故非無法施作云云，顯與事實不符，自不足採。
⒎另關於被告及監造單位青境公司所述在水上平台上用挖土
機去挖土、整平之工法並不可行，亦經本案鑑定人吳亦閎技師於鈞院103年9月19日庭訊時證述稱：「（法官問：證人吳亦閎所述之意思是否為，施工法在水上平台用挖土機去挖土、整平之工法是不行？）……請見鑑定報告中所附當時契約之施工說明書附4-15頁，3.2.7之要求，必須要做夯實，表02316-1載明夯實之後要做壓密度檢驗，附4-18頁構造物回填仍然一樣載明要夯實，契約的所有文件，施工廠商當然要遵循，監造單位當然要要求，否則不須要有設計圖說及施工說明書，如按監造單位所答覆，晚上挖土機在平台上挖土，看的清楚水下，這是騙人的，做不到，還知道它平了沒？縱使挖平，在水裡之土壤被擾動後不會軟化嗎？適合當石籠的基礎嗎？這完全違反學理，這樣的監造是不符合契約書所要求，未落實確認，基礎確認是由監造單位確認，夯實度要達到表02316-1之夯實度檢驗標準，檢驗合格以後才可往上做結構物，這些都沒有做到，依業主及監造者之契約書，得以違約論…」等語，足見被告及監造單位青境公司所稱之工法不僅違反契約施工說明規定，且亦違反學理及安全功能！為利鈞院明瞭被告所述之工法不可行，茲附上原告101年8月20日日間及夜間試作之現場錄影供鈞院酌參。
㈧又本件工程原告無法按圖施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「
Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，被告實亦有未盡協力義務之可歸責事由，說明如下：
⒈按日月潭水庫運用要點第二章蓄水利用運轉第八條水庫運
轉原則第㈡點：「當水庫水位高於運用規線（如附圖）時，本水庫之放水量，再不影響尖峰時段電力供應及河川下游標的用水量之情形下，依經濟部水利署中區水資源局及各相關單位協調決定之放水量，酌量節制放水」。
⒉查本案契約於被告終止契約前，水庫水位係高於運用規線
，是被告即得與各單位協調水位運用放水，使水位降低至746公尺以下，以使原告得以按圖施作，此觀諸被告於97年間即曾因另案工程行文與經濟部水利署中區水資源局協調降低水位，足證被告就水位調降可與其他機關協調辦理，然依經濟部水利署中區水資源局102年5月24日函覆鈞院表示：「函詢交通部觀光局日月潭國家風景區管理處曾否於101年6月7日至101年9月20日期間發函請求配合調節下降日月潭水庫水位一案，經查本局未曾接獲該處請求配合函文，復請查照」（詳鈞院卷一第199頁）及台灣電力股份有限公司大觀發電廠102年5月27日函覆鈞院表示：「本廠101年未曾收到有關配合調節下降日月潭水庫水位事宜之來函」等語（詳鈞院卷一第200頁），足證被告顯有未盡協力義務之情事明矣。
⒊且查，原告於進場施作後即一再向被告反應因水位過高無
法按圖施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，並多次建請被告協調降低水位，甚至於101年8月28日函文說明欄仍一再重申：「㈠本公司承攬日月潭環潭邊坡整治工程一案，因水位過高，湖面以下作業難以進行，水位以上之Ｃ型邊坡已大致施作完成，Ａ型及B型護坡基礎均位於水位下方……」、「建議協調相關單位降低水位，或停工待乾季水位低時再進場施作，或配合水位調整圖面，或准予本公司解約並退還履約保證金，差額保證金……」，是原告一再向被告表示因水位過高難以按圖施作Ａ型及Ｂ型護坡基礎作業，並提出多項建議請求被告協助配合，然被告均置之不理，是被告顯然有未盡協力義務之情事，自有可歸責之事由，且原告一再提出多項建議方式供被告參考及請求協助，足證原告並非無施作之意願，是被告及申訴審議判斷稱原告無施作之意願，顯非事實，併予澄清說明。
㈨綜上所述，原告並無履約進度落後20％以上之情事，則依政
府採購法施行細則第111條第1項後段規定，原告自無所謂「延誤履約期限情節重大」之情事，且原告無法續為施作亦非可歸責於原告，是被告及申訴審議判斷認原告有政府採購法第101條第1項第10款所載情形，應刊登政府採購公報云云，顯有違誤等情。並聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被告則以：㈠系爭工程於101年6月19日開標，共有4家廠商參加投標，最
低標990萬元，標價低於底價（1400萬元）8折。原告依「政府採購法第58條處理總標價低於底價80％案件之執行程序」規定提出說明。原告提出說明對工法非常了解，有能力完工，且日月潭之長年水位其施工條件，原告應納入投標風險評估，且發包工項亦有水上工作平台及夜間施工費，招標文件已將日月潭水位納入考量，故被告於101年6月25日同意決標，原告於同年7月15日申報開工。依系爭工程契約第11條第1項暨投標須知補充說明第4項：「廠商應詳閱招標文件書圖，如對招標文件內容有疑義時，應於開標前請求釋疑；廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行，如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理。」等相關規定，原告並未於開標前或訂約前提出有關系爭工程施工方法之爭執，故原告應依系爭工程契約之施工方法進行施工，而非請求被告配合原告施工方法將日月潭之水位下降，應屬無疑。
㈡次查，第三人原住民族安提阿營造有限公司之竣工現況，雖
部分有所誤差。但其依設計監造單位之施工方法施作，並無不能施作之情事，鑑定報告書中之鑑定結果認定，顯與事實不符。況原告為最低標廠商時，因其總標價低於底價80％，故被告依政府採購法第58條、政府採購法施行細則第79條第1款之規定，認為原告有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，限期通知原告提出說明或擔保，原告所提出之說明書說明：「……就施工規範及方法非常瞭解，……聲明絕對有能力，在工期內完工，並且品質達到貴處之要求……。」，足證原告於本件工程決標前，業已確認施工圖說之施工方法，該公司有能力施作完成。故系爭工程無法完成，應為可歸責於原告之事由，應屬昭明。
㈢又查，系爭工程開工後，原告於101年9月17日仍未進場施工
，以致目前進度，依天數比例計算，至101年8月31日止累計天數47天，扣除不計工期2天。目前預定進度依比例計算為30％（45/150100％＝30％），原告施工日報表實際進度約5％，落後進度超過20％以上。另原告送審預定進度表，未註明預定進度及實際進度百分比，除無法了解原告施工工項材料進場之日期，各項工作之起訖日期及各類別工項配置施工天數外，亦無法推定施工要徑及檢核預定進度表之合理性，監造單位審查後退回，係符合契約要求。又原告所提預定進度曲線表，權重未依工程契約工作項目推算，原告將工作費最高之Ａ型石籠植生護坡權重刻意調低，該表明顯有誤無法參採。監造單位依原告所提預定進度曲線表日曆天重新調整後，101年9月17日止工程預定進度約為33％，若依原告當日施工日誌實際進度記載為10.8％，落後進度確實超過20％以上。況原告製作預定進度表未經被告核定前，依天數比例計算，至101年8月31日止累計天數47天，扣除不計工期2天，預定進度為30％，按原告8月11日至8月31日施工日誌記載完成數量及出工施作情形推算合理實際進度未達10％，即落後進度超過20％以上。原告主張依被告指示修改101年8月10日施工日誌上載實際進度，然被告從未指示原告修改，原告該部分顯與事實不符。另原告製作之施工日報表，於101年8月10日預定進度5％，實際進度4.8％，同年8月24日後原告記載施作Ｃ型護坡網修復僅是原有施工項目缺失改善。同年8月11日至9月18日期間，Ｂ型工區砍草，亦非工程契約內之工作項目，同年8月10日至9月18日實際進度進升至10.8％，應不合理。且參原告之101年8月11日至101年9月18日施工日誌記載，未增加材料及未出工情形多達20天以上。又原告於101年8月28日羅日潭字第1010082801號函申請調整預算或申請解約，非因無法施工，實際係因原告標價過低，原告期能重新調整預算。原告前於101年9月6日施工暨終止契約協商會議中，請求終止契約，至同年9月17日原告始終無進場施工之具體事實，顯然原告無繼續施作之意願。被告方於101年9月18日通知原告終止契約，且因本搶修工程多分布於日月潭環潭步道下方，考量遊客行走步道安全，被告於101年9月20日與蘇拉颱風邊坡損壞案合併，重新上網招標，以維護遊憩安全。
㈣再查，原告主張6月份之水位高程僅為738公尺，且3月至9月
中旬，水位高程均在746公尺以下，設計水位高程非748公尺乙節。查依台灣電力股份有限公司大觀發電廠提供日月潭水位資料，本工程101年6月7日上網招標前日月潭最高水位約在748公尺與原設計理念相符，應無質疑。另原告所提水位高程數據均與台電所提供之水位資料不符。另原告主張被告未盡協力義務部分，被告依經濟部水利署中區水資源局97年9月12日水中經字第09750068310號函指示建議被告整治邊坡時以工法克服，以降低下游供水風險，且依「日月潭水庫運用要點」第2章運轉原則日月潭放水量須協調相關單位，故無法依原告要求降低水位。然被告於設計階段已考量日月潭降水位之困難性與犧牲社會成本重大，故將水面下施工成本納入考量，被告並無任何過失。又97年度發包之工程預算約為2,243萬元，履約期限90日曆天。本案系爭工程預算約為1,490萬元，履約期限150日曆天，被告已將日月潭水位差施工難易性納入考量加長履約期限。重新發包後，日月潭最高水位約在748公尺，重新得標廠商自行調整施工時段（夜間）依原設計高程施工並無任何難處。足證原告水域專業技術不足，且無意願配合施工，致使系爭工程無法進行，應可歸責於原告。日月潭最高水位線為748.48公尺，工程期間原告就Ｃ型生態水岸護坡最低水位線為747公尺，已為部分施作完成，另Ａ、Ｂ型石籠植生護坡最低水位線，亦同於水面下施工，相同地域及條件，原告應可施工無疑。
㈤末查，本件工程之臺灣省土木技師公會就臺灣南投地方法院
102年度建字第9號給付工程款事件補充鑑定報告書及臺灣省土木技師公會103年8月5日補充說明函，與事實不符，不足採信。並就與本案相關之鑑定內容說明如下：
⒈本件系爭工程被告主張原告有政府採購法第101條第1項第
10款：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」之情事，依該法施行細則第111條之規定：「……於其他採購，之履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先行通知廠商限期改善……。」，系爭工程於原告之施工計畫書內並無預定進度表之進度比例，經被告多次要求原告補正，原告仍未完成。
⒉本案原設計即為水面施工，故編列有水上工作浮台及水上
搬運費，施作時間之安排，另編有夜間施工費。而在原告提出前揭問題後，被告亦於101年8月14日召開工務協調會議，並指示原告於101年8月22日以前將工作平台及機具運至施工現場進行施作，在不改變設計原意及不影響安全功能前提下，請原告研議可行之替代工法。但原告並無進場施工之事實，顯無施作之意願。另觀本案契約於終止後，另外原住民族安提阿營造有限公司於相同工作條件下卻能依約進場施工，由此可知，原告之所以無法施作，應歸諸於其工作機具之未全備及其施工能力，應係屬可歸責於原告之事由。行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員皆為工程專業人員，並無鑑定報告書之意見，日月潭水位於746公尺高程以上無法施作系爭工程之意見，足證鑑定報告書該部分之鑑定結果，不足採信。
⒊系爭工程終止契約後，以同一條件亦無水下作業工法，被
告依原設計及單價辦理重新發包，得標廠商原住民族安提阿營造有限公司依施工作業流程進場施作。重新發包後施工期間日月潭水位雖有下降情形，乃因台電萬大電廠（日月潭上游供水來源）松林分廠辦理機組試運轉暫停供水及雨水不足之因素。且依合約規定被告就日月潭水位高程，並無負責應須降至746公尺以下。系爭工程規劃設計時，考量與水庫管理機關協商時程冗長及不可預知之結果，為降低風險保障契約雙方權利，被告於規劃設計階段，即以滿水位線748公尺為設計基礎（不降水位之原則）編列預算書圖。原住民族原住民族安提阿營造有限公司施工期間，高程746公尺以上水位時，該公司亦依施工作業流程施作，並無任何原告主張之情事。系爭工程施工期間，被告依監造單位建議，確認地貌現況，因101年汛期間颱風侵襲原有地形改變及原有現況為岩盤，避免擾動現有邊坡，依照契約規定調整竣工與原設計圖面，應符合政府採購法暨工程合約相關規定。本工程施工程序，得標廠商開工後，應會同監造單位現場會勘放樣、進場試作，若配合現況須調整圖面時，得標廠商得依契約提出申請，由監造單位審查確認後，建議被告是否變更原規劃設計，然原告從開工後至解約前，皆未實際進場試作，監造單位無法確認是否變更原設計，被告亦無法依契約相關規定同意變更原設計內容，故無原告主張差別對待之情事。系爭工程重新發包後因配合地貌現況因素調整高程施作外，其餘仍依原設計高程746公尺施作。原告之主張，顯無理由。
⒋有關施工進度落後部分，鑑定人之意見為：「本人自民國
70年從事工程已33年之久，在相類似工程亦從未聞有依累進天數比例計算工程進度者。」，然採購申訴審議委員會內專業工程人士之意見，卻認定被告依天數比例計算應屬合理，被告主張至101年8月31日累計天數為47天（扣除不計工期2天），工程期限為150日曆天，預定進度為30％，廠商實際進度為5％，落後進度為25％。足證鑑定人個人主觀上之意見，不足採信。
⒌另補充鑑定報告書第41頁：「依工程慣例廠商所提預定進
度表只要施工進度合理及履約期限正確，通常即可核定，並依廠商所構想之預定進度表作為廠商進度落後評判之準據。」然查本件原告所提之施工計畫書內預定進度表並無百分比例，被告之監造單位方要求其補正，故本件除工程契約及相關圖說外，原告檢送之施工計畫書亦無預定進度表，得以評判原告施工進度落後之比例。被告方以施工天數比例計算之方式，計算原告之施工預定進度為何，並未違反工程慣例。
⒍鑑定報告書及補充鑑定報告書（第43頁）逕以施作工程項
目之金額，比照工程總金額之比例，為實際進度之認定，應屬不當。依原告所提之施工日誌，101年8月10日預定進度為5％，實際進度為4.8％，惟自同年8月11日至同年8月31日止，從監工日報表之記載，可知原告並無實質之進度，原告施工日誌中記載至101年8月31日止，已完成之進度為10.5％，該施工日誌並未經被告核定，且原告該段期間施工項目內容為砍草與放樣，並非本案契約計價項目，故其已完成之進度，尚難採信。鑑定報告書之意見係為預定進度依工程慣例並無以天數比例計算之方式，然鑑定意見之實際進度卻未採原告自行製作之施工日誌內記載之實際進度，而自行以工程金額及已施作工程金額比例法判斷之，顯屬不當。另鑑定意見以施作工程金額比例法判斷，亦不採被告工程結算書之金額，而依原告主張認定原告均有按圖施作工程，僅因設計不當，方造成工程瑕疵，未採原告主張之已施作工程金額，顯有偏頗之虞，不足採信。
㈥依工程契約第14條第3項第4款規定：「因可歸責於廠商之事
由，致全部終止契約者，全部保證金不予發還。」、工程契約第21條第4項規定：「因可歸責於廠商之事由終止契約者機關得自通知廠商終止契約日起，扣發廠商應得之工程款，……並不發還廠商之履約保證金。至本契約洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商應將該項差額賠償機關。」、工程補充說明書第3項規定：「如無故連續停工10天視為無承造能力，甲方得逕行解除工程契約，另交其他廠商承辦，乙方應對因甲方改交其他廠商承辦而增加之工程費差額負賠償責任。」、工程契約第17條第11項：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，……適用採購法施行細則第111條規定。」等相關規定，本件工程遲延可歸責於原告，被告自得依上開各項規定主張之。原告履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，已符合政府採購法第101條第1項第10款所稱：「延誤履約期限情節重大者；終止契約」。本件工程開標時，原告承攬金額低於底價8折，原告依規定提出說明，並確認清楚圖說，施工性質及現場狀況等。且日月潭之常年水位其施工條件，原告應納入投標風險評估，且發包工項亦有水上工作平台及夜間施工費，招標文件已將日月潭水位納入考量。原告明顯已知實際施工條件，因水域施工專業技術不足，無法進場施作，應可歸責於廠商之事由。故原告主張被告降低水位及調整圖面，應無理由。
㈦本件工程於101年6月19日開標，原告所投標金額雖為最低價
格，然因低於底價8折，故由被告依「政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第4項規定予以保留並請原告提出說明。嗣監造單位青境公司人員接獲原告來電後，即確認原告是否明瞭本件施作規範、工法及單價有無估算錯誤等情，且於通話中告知原告：「……因為這個案子是水上作業，他不可能放水，不可能把水放低，所以必須是水上作業，那這個水上作業的狀況就是，可能你們要有水上作業的機具跟工作船」（參錄音紀錄），可見原告自始即知本件工程需為水上作業，並自願提出「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」，且於內容說明其對施工規範及工法相當瞭解、關於單價已仔細查詢得非常仔細等語。
按政府採購法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」查本條立法意旨乃係為防止低價搶標，影響工作進度及品質，故明定機關對廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞等情形時之處理方式。蓋搶標之得標廠商無利可圖，若照約履行則將陷於虧損，此時廠商為免於虧損，或以降低品質，或要求變更廠牌、變更設計、工程追加，種種行為將造成招標機關後續辦理之困擾，故特予立法規範。然前揭「總標價偏低」所指為何，按政府採購法施行細則第79條所定係指：「訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之八十者。」故倘得標廠商之總標價低於底價百分之八十者，為防範廠商低價搶標或填錯標價，招標機關即應限期通知該廠商提出說明或擔保。又政府採購之主管機關行政院公共工程委員會，其針對前揭政府採購法第58條及最低標廠商總標價態樣，訂有「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」乙則，其中第4項係規範「最低標之總標價低於底價之百分之八十，但在底價百分之七十以上，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」之態樣，並規定機關執行程序為「限期通知最低標提出說明，不得未經說明而逕行通知最低標提出擔保」。因此，被告於招標時公告之「工程補充說明書」第2條即為此明定：「開標時如最低價未達底價百分之八十時，本處得依99年4月29日工程企字第09900165330號『政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序』規定辦理」。故本件工程底價為1,400萬元，開標當日101年6月19日原告之得標價為9,900,000元，乃為前述得標總價低於底價之百分之八十，但在底價百分之七十以上之態樣，故被告機關始通知原告就「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」所列事項詳為說明，此即為原告於同日來電監造單位青境公司詢問除前開說明書外是否另需提送其他文件等之對話紀錄。
㈧鑑定報告書所謂「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護
坡網」二項之施工方法「整坡」、「施工高程之檢測」、「整平及壓實」、「石籠」，於日月潭水位高於EL746公尺時無法施作云云，容有誤解，說明如下：
⒈監造單位青境公司人員於之通話中曾告知原告：「裡面的
這些雖然都是一些邊坡保護的一些東西，但是它其實是景觀的工程，所以它不是像土木工程說那樣子的一些僵硬的一些作法，它必須要有一些一些景觀的手法來作」，此乃意指景觀工程為與四周環境融合搭配，存有依現況調整施作方法之需求，此亦為監造單位於系爭契約圖說「細部圖
㈠：邊坡整治工法」之「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」均於說明第1點約明：「施工方法及數量得依現況作調整。」之緣由。
⒉監造單位青境公司人員於101年8月14日「日月潭環潭邊坡
整治工程」工務協調會議針對原告提問回覆：「二、關於Ａ型石籠植生護坡及Ｂ型卵石護坡施作問題，從台電提供的水位資料可知，日月潭早晚有水位落差，白天水位較高時，可先放樣護坡施作前後位置，再利用怪手整平出石籠擺設位置，無須壓實，待水面較清澈時，再把石籠放置水中……」等內容，此乃因應本件工程為景觀工程所做之調整，故「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」二項之施工方法「整坡」、「施工高程之檢測」、「整平及壓實」、「石籠」皆可施作，鑑定機關針對監造單位於會議指示之施作工法置之不論，而堅持本件設計無法整坡、整平及夯實等，實令人費解。（原告於鑑定時已提送101年8月14日會議紀錄，相關內容詳鑑定報告書附6-11頁）。
⒊原告於鑑定時提送之「護坡設施穩定分析說明書」，於「
Ａ型－石籠植生護坡」部分說明：「⑵日月潭邊坡之土壤強度高，整地修出第一層平台後放置土石籠，以土石籠之自重可達到穩固之狀態……」（詳鑑定報告書附7-2-10頁）；於「Ｂ型－卵石護坡網」部分說明：「⑶本工法無須大規模整地，若坡面平順，可直接鋪設於坡面，若坡面有特別突出或凹陷之處，也只需略加整平後即可鋪設……」（詳鑑定報告書附7-2-13頁），在在可見監造單位於前揭會議紀錄指示之工法早於設計階段即已擬定，此亦為日月潭相關工程一貫使用之施作工法，故鑑定報告指稱部分工項無法施作，昧於事實彰彰甚明。
⒋另就補充鑑定報告書之內容觀之，鑑定人已確認由原住民
族安提阿營造有限公司施作之部分多處施作高程為746公尺左右，縱有其餘施作不符設計高程之施作瑕疵，亦無法否定746公尺得以施作之事實，是原告主張設計高程746公尺無法施作云云，當無可採。
⒌鑑定報告指稱本件工程需於「日月潭水位低於設計高程」
或採用「圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」時始可施作，惟於實務上皆不可行，顯與事實不符，說明如下：
⑴查鑑定報告書於第14頁指稱本件工程需於「日月潭水位
低於設計高程」或採用「圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」時始可施作，惟經統計日月潭101年全年水位資料，水位低於設計高程EL746公尺之時間僅有7月23日、10月24日、10月25日、11月1日至18日，合計共21日內之部分時段。故如本件工程施工期限150日曆天內僅有21日內之部分時段得以施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」，當可推斷無法施作完竣，是鑑定報告書該項判斷自有違誤。
⑵另鑑定報告書又曰本件工程採用「圍堰擋水工法將需施
工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」時始可施作，惟查圍堰乃係以施打鋼板樁入地底之方式截斷水流，於水上因無法固定施打鋼板樁之機械及無法用力打鑿鋼板樁入地底，因此水上作業無法施作；採陸上之方式則因運送機械及鋼板樁等材料需由道路開設施工便道至日月潭邊各施作地點，勢必破壞日月潭多處景觀而無法獲得管理單位允許，是本項施作工法亦非可行。
㈨原告拒絕履行現場試作之契約義務，且經被告多次催促進
場施工而仍未履行，被告據此終止契約應有理由，說明如下：
⒈系爭契約圖說「綜合說明㈠」第五點規定：「㈡、1.承包
廠商應依據設計單位指示之項目、數量與地點於開工後一個月完成試作品之施作」，而監造單位於101年8月14日「日月潭環潭邊坡整治工程」工務協調會議除告知原告調整施作工法外，並請原告於101年8月22日前，將工作平台及機具運至施工現場進行試作，倘有滯礙難行之處在不改變設計原意及不影響安全功能前提下，另可研議可行之替代工法，然原告於101年9月17日雖到現場惟仍託言無法施作而無施作之意願，故被告始發函終止合約。
⒉調查日月潭常年水位乃原告評斷自身是否具備施作能力及
填寫投標單價之唯一參考依據，原告對此應有探知之義務，說明如下：⑴本件工程於投標須知補充說明三、㈣明定：「本處除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，領標廠商應參照圖說位置自行前往勘查」，是由此可知，勘查現場狀況為施工廠商之契約義務，而現場狀況亦包含水位在內。⑵原告主張本件需編列水下作業費用始得施作觀之，原告自稱其為施作石籠、植生及邊坡工程之專業廠商，當得明瞭水上作業及水下作業之巨大差異，而長年水位乃為原告判斷是否有施作能力及本件工程應為水上作業或水下作業之唯一依據，據此始得填寫投標之單價，故其對長年水位應有探知之義務。⑶本件土石籠之起始點高程設定於746公尺之緣由，係因日月潭水庫之滿水位為748.48公尺，故為保護接近滿水位時邊坡不受潭浪侵蝕，故將土石籠之上緣設為749公尺，而考量未來水位變化，或許會因乾旱而造成水位下降，故將土石籠之起始點高程設為746公尺，意指水位縱下降2公尺，邊坡仍得受到土石籠之保護。如按原告所言將起始點高程設定於747公尺，對照日月潭101年水位資料，有多日降至747公尺以下水位，本件工程勢將無法發揮保護邊坡之效果。且原告自稱為施作石籠、植生及邊坡工程之專業廠商，應得知悉護坡工程之部分應長年沈浸於水下始有護坡之功能。
㈩土木工程專家楊朝平於其論著「河川近自然工法」中「第八
章護岸」之「8-6護岸工法」章節，說明蛇籠護坡工之施作方式為於竹、柳、鐵線所編織網內填卵石，並將其並排於坡面，與本件工程蛇籠及石籠係以鍍鋅鋼線編網圍成正方形或長方形，其內裝填石料之工法幾近相同。而前揭著作另以圖8-6說明蛇籠護坡工之施作方式，然無論係採腹籠或立籠施作，均可見其設計亦係將部分蛇籠設置於最低水位之下，以此得見本件工程部分石籠位於常年水位之下之設計符合一般護坡工程為保護邊坡所採取之設計方式，並無設計缺失。被告於本件工程投標須知補充說明三、㈣明定：「本處除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，領標廠商應參照圖說位置自行前往勘查」，是由此可知，勘查現場狀況為施工廠商之契約義務，而護坡工程之施作與水位息息相關，上開電話紀錄中監造單位人員提醒原告：「你們在水裡，所以你們應該知道說這個日月潭它是每天有一些水位的高差，那所以說為了要便利施工，所以他必須有一部分是在夜間施工，等於說在潭水水面很低的時候來進行施工……」，故原告於通話後填寫「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」並於第2項說明敘述：「2.施工內容性質，地點完全瞭解」等語，自不得以未知日月潭常年水位為由爭執無法施作。
按系爭工程契約內附之「工程補充說明書」第3條所載，無
須原告進度落後達百分之二十，僅需其有該條所稱視為無承造能力之事由，被告即得終止合約並將工程交由其他廠商承做，說明如下：
⒈系爭契約圖說「綜合說明㈠」第五點規定：「㈡、1.承包
廠商應依據設計單位指示之項目、數量與地點於開工後一個月完成試作品之施作」，而監造單位於101年8月14日「日月潭環潭邊坡整治工程」工務協調會議除告知原告調整施作工法外，並請原告於101年8月22日前，將工作平台及機具運至施工現場進行試作，倘有滯礙難行之處在不改變設計原意及不影響安全功能前提下，另可研議可行之替代工法。然原告於101年9月17日雖到現場惟仍託言無法施作而無施作之意願，故被告始發函終止合約。次按系爭工程契約內附之「工程補充說明書」第3條所載，原告如無故連續停工10天或累計達20天或逾期20天視為無承造能力，被告得逕行解除工程合約，另交其他廠商承辦。故被告以101年9月18日觀潭工字第1010200668號函通知原告終止契約時，已於第3點說明原告已符合連續停工10天視為無承造能力之契約規定，是故即便原告進度落後未達百分之二十，被告終止系爭合約亦為合法。另鑑定報告書所謂「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」二項之施工方法「整坡」、「施工高程之檢測」、「整平及壓實」、「石籠」，於日月潭水位高於EL746公尺時無法施作云云，容有誤解，說明如下：
⑴查本案鑑定人於審理中證述：「（被告訴代：原告是否
需請聘土木技師？）鑑定人答：是，依營造業法需負施工指導之責」、「（被告訴代：本件原始設計圖之規範是否很明顯即不採圍堰擋水工法？）鑑定人答：是，不採，其設計是不可行的」、「（被告訴代：是否土木技師有經驗的營造廠看到這個施工設計圖即知道是採圍堰擋水工法？）鑑定人答：是，可以知道沒有採圍堰擋水工法」等語。該鑑定人之證詞可知，原告依被告招標時之設計圖等文件即可得知本工程不採圍堰擋水工法，且原告明知水位不能降低，仍於說明書表示「本公司對施工規範及工法非常瞭解……」、「施工內容性質，地點完全瞭解，並能完全掌握施工品質進度……」、「關於單價均已仔細查詢得非常明確……」等語，足證原告非但瞭解本件工程係採水上作業施作，且清楚水位不可能降低，然卻於履約後主張水位不予降低無法施作而拒絕施作，當為可歸責於原告之事由而無故停工，被告據此終止契約洵屬有據。
⑵探知日月潭常年水位為原告之契約義務，且即便本件工
程存有設計錯誤之情，亦非等於無法施作。鑑定人雖稱日月潭常年水位及其相對應之施工法、設計圖說及預算編列，均屬設計單位應負責之事項，而非承攬廠商對契約內容釋疑項目等語，然按臺灣高等法院102年度建上字第113號判決所示：「……又廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以『書面』向招標機關請求釋疑；機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以『書面』答覆請求釋疑之廠商，必要時得公告之。政府採購法第41條第1項、第2項前段定有明文，而系爭工程『投標須知』第8條第1項亦有相同意旨之規定。揆諸上開規定，旨在促使投標廠商能於投標前審慎行事，詳予考量，俾能避免錯誤及爭議之發生，性質上屬於債之關係發展過程中基於誠信及公平原則而生之對己義務。投標廠商若未善盡此等義務，自應依其疏懈程度，承擔不利益之風險。……」，可見投標階段之釋疑並非要求承攬廠商審查設計單位之設計是否有誤，而係由廠商以招標機關揭示之文件為據，評估自身是否具有能力完成招標工程及計算各工項單價及利潤等。是以，被告於本件工程投標須知補充說明三、㈣既已明定：「本處除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，領標廠商應參照圖說位置自行前往勘查」，即揭示投標廠商需於勘查施工地點後自行評估自身是否有能力施作工程及施作是否得以獲取利潤。故本件工程具有經驗之廠商既如鑑定人所稱得於投標前由施工圖說得知不採行圍堰擋水工法，而詳細價目表亦未編列水下作業項目，其自應針對招標工程設計於水下部分如何施作提出釋疑，否則即為承認設計單位設計之施工方法係屬可行。
⒉兩造於101年8月14日「日月潭環潭邊坡整治工程」工務協
調會議，監造單位針對原告提問回覆：「二、關於Ａ型石籠植生護坡及Ｂ型卵石護坡施作問題，從台電提供的水位資料可知，日月潭早晚有水位落差，白天水位較高時，可先放樣護坡施作前後位置，再利用怪手整平出石籠擺設位置，無須壓實，待水面較清澈時，再把石籠放置水中……」等內容，可見系爭工程已無需施作夯實此工項；且由監造單位製作之「護坡設施穩定分析說明書」，於「Ａ型－石籠植生護坡」部分說明：「⑵日月潭邊坡之土壤強度高，整地修出第一層平台後放置土石籠，以土石籠之自重可達到穩固之狀態……」（詳鑑定報告書附7-2-10頁）；於「Ｂ型－卵石護坡網」部分說明：「⑶本工法無須大規模整地，若坡面平順，可直接鋪設於坡面，若坡面有特別突出或凹陷之處，也只需略加整平後即可鋪設……」（詳鑑定報告書附7-2-13頁），亦可得知整平之要求僅為略加整平。故鑑定人雖一再以系爭工程未整平及未夯實影響結構安全等理由說明本件設計存有缺失，惟即便設計確實存有缺失，亦非即為認定系爭工程無法施作。況若為設計缺失，僅係導致結構物日後恐有影響安全之可能，但該結構物是否安全之虞，與原告得否施作並無直接關連，鑑定人不當推論設計缺失即為無法施作，顯有誤解。
⒊監造單位於101年8月14日「日月潭環潭邊坡整治工程」工
務協調會議提出之施作工法確實可行，於日前委請第三人按前揭工務協調會議監造單位之指示工法進行施作，並將該錄影帶提供予臺灣南投地方法院予以勘驗，足證系爭工程並非無法依圖施作。
綜上所述，原告明顯已知實際施工條件，因水域施工專業技
術不足，無法進場施作應可歸責於廠商之事由。原告無故連續停工10天以上，且履約進度落後達20％以上，已符合政府採購法101條第1項第10款所稱延誤履約期限，情節重大者之規定，應屬無疑。行政院公共工程委員會駁回其採購申訴，顯有理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告施作系爭工程有無政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情事？被告以原處分對原告終止契約，並稱將刊登政府採購公報之處分，是否適法？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」為政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形，其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期末改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」亦為政府採購法施行細則第111條所規定。
㈡經查，系爭工程於101年6月25日決標，同年7月15日申報開
工，履約期限為開工後150日曆天內竣工。系爭工程開工後，原告陸續提出潭面傾倒枯木及浮具等設施需被告配合清除、系爭工程施工高程水位過高、水面施工作業等施工面問題，經被告會勘傾倒枯木並配合清除，及工程監造單位回復前揭原告所提出之問題後，原告於101年9月17日仍未進場施工，以致當時進度，依天數比例計算，至101年8月31日止累計天數47天，扣除不計工期2天，當時預定進度依比例計算為30％，原告施工日報表實際進度約5％，落後進度超過20％以上，經被告於101年9月7日以觀潭工字第1010200637號函催告原告進場施作，但原告仍未進場施作，故被告於101年9月18日以原處分通知原告終止合約，並將依政府採購法為公告之處分，原告以101年9月22日函向被告提出異議，被告則以101年9月25日觀潭工字第1010200697號函將異議處理結果通知原告，並在異議處理結果之通知函中敘明符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大，惟並未附記救濟期間，原告遂於101年10月15日以申訴書向行政院公共工程委員會提出申訴。經該會以：有關日月潭係常年水位，而該水位之下降亦非被告所能控制，原告於投標時應將該風險納入評估，又本案設計為水面施工，故編列有水上工作浮台及水上搬運費，施作時間之安排，另編有夜間施工費。
而在原告提出前揭問題後，被告亦於101年8月14日召開工務協調會議並指示原告於101年8月22日以前將工作平台及機具運至施工現場進行施作，在不改變設計原意及不影響安全功能前提下請原告研議可行之替代工法。但原告並無進場施工之事實，顯無施作之意願。另本案契約於終止後，另外得標廠商於相同工作條件下確能依約進場施工，可知，原告之所以無法施作，應歸諸於其工作機具之未全備及其施工能力，應係屬可歸責於原告之事由，被告認定原告有政府採購法第101條第1項第10款情形，而通知將原告刊登政府採購公報之處分及異議處理結果並無不合，而駁回原告之申訴，固非無見，惟查：
⒈依系爭工程施工圖說，其設計自746公尺開始施工（見本
院卷一第107頁）；次參諸系爭工程之施工說明書及施工相關規範，均未有水下作業施工之指示，且詳細價目表亦無編列水下作業施工之相關費用項目（如：水下放樣費、蛙人施工費、水下監測費、水下整地費、水下照明費、圍水費等），是可知系爭工程係設計以「水上陸挖工法」施作，並非「水面下施作」，此部分經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定：「依系爭契約文件內容（如：施工說明書、施工相關規範及契約詳細價目表等）研判，關於施工圖說『Ａ型－石籠植生護坡』及『Ｂ型－卵石護坡網』，原設計是否有考慮到水面下施作之施工工法？」，經鑑定結論為：「依據上述鑑定調查結果中『㈢-2「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」之施工方法』顯示，由該契約內施工說明書與設計圖說可知，此兩項工程之施工方法規定之『整坡』、『施工高程之檢測』、『整平及壓實』及『石籠』之施工作業等均未見有任何於『水面下施作工法』之登載，僅於契約詳細表內假設工程項下編列『水上工作浮台』及『水上搬運費』，而此係為避免破壞環境，本工程要求由臨湖面施工，需使用水上工作浮台，載運材料、機具及人員等進行施工之費用，並非『水面下施作工法』之費用，可見本工程之原設計應未考量到水面下施作之施工工法」（見外放之臺灣省土木技師公會102年11月29日（102）省土技字第5604號鑑定報告（下稱鑑定報告）第13頁），足證系爭工程並未有考量到水面下施工之工法，且被告所稱之「水上工作浮台」，亦與水面下施作無涉，足見被告對於系爭工程之設計，應係在水位746公尺以下施工。然依日月潭高低水位紀錄表101年7月15日至同年8月31日，水位均在746公尺以上（見本院卷一第148頁至第150頁反面之2012年日月潭水庫水位，即101年1月至12月20日每日最高、最低水位資料），原告主張其於（101年）7月15日至8月31日施工期間，無法依約施作。而此部分經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定後，鑑定結論認：「依據上述鑑定調查結果中『㈢-2「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」之施工方法』顯示，此兩項工程之原設計施工方法規定之『整坡』、『施工高程之檢測』、『整平及壓實』及『石籠』之施工作業等均需於水位高程低於設計高程方能作業，且均為工程檢驗停留點，需經監造單位之實地檢驗確認合格後方能繼續進行後續工項之作業。依工程學理及實務經驗研判，前述作業應在該施工範圍內之『日月潭水位低於設計高程』時，或採用『圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下』時，方能依契約之施工說明書及工程圖說『按圖施作』。故可知『於日月潭水位高程高於EL746公尺時』，依原設計工法，『Ａ型－石籠植生護坡』及『Ｂ型－卵石護坡網』無法按圖施作。」（見鑑定報告第14頁），是足證日月潭水位未降至746公尺以下，原告根本無法依原設計進行施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」之工作，原告此部分之主張堪以採信。又此水位無法下降，既為被告所無法控制，為被告所不爭執，則此無法施工之因素，核與下雨天無法施工一樣，等同情事變更，而非兩造所能控制，其施工天數自不應計入施工期間，故被告依日期比例做為施工進度之基準，尚有未洽。則原告施工進度當應依具彈性之方法評估。
⒉按工程預定進度之核算，應以預定施作項目之預定施作進
度為依據，就各期間之預定施工進度核算後累計而成，因各階段之施作項目不同，故每階段之預定進度亦有所不同。例如：工程剛開始階段，因可施作項目較少，故預定進度累計較慢；其次施工中期，各項目均在施作，故預定進度累計會較大，因而於工程管制中稱其為Ｓ型曲線。原告提出之預計進度表網圖（即S型曲線圖），是否合理可行？經兩造同意由本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定「原告羅娜營造有限公司所製作之預定進度表網圖（見本院卷一第44頁）是否可執行？如可執行，101年8月31日之預定進度應為何？」，經臺灣省土木技師公會鑑定結論為：「依據上述鑑定調查結果㈤『進度表調查結果』顯示，該預定進度表網圖各工項之施工期間之相互排程，均尚符工項間進度之先行、後續及並行之工程原理，總工期也可於契約工期150日曆天內完成，故該預定進度排程尚屬可行。惟其進度權重計算需予修正，正確之進度權重計算表及101年8月31日止累計預定進度詳附9-1頁至附9-2頁。開工至民國101年8月31日止，由上述預定進度曲度之第45天之預定進度百分比為19.10％，詳附9-1頁所示。」（見鑑定報告第13頁），是依鑑定報告結論可知原告所提之預定進度表網圖進度確屬可行。
⒊雖鑑定報告認原告所提預定進度權重計算需予修正，然依
鑑定報告結論可知，開工至101年8月31日之預定進度百分比亦僅為19.10％，尚未達20％，是於101年8月31日時，原告自無可能有落後進度達20％以上之情事。又參諸鑑定報告對於本院囑託鑑定事項「本件工程迄101年8月31日是否有預定進度落後20％之情形」，鑑定結論認：「依據上述鑑定調查結果㈤『進度表調查結果』中第3項『開工至民國101年8月31日止完成進度計算』顯示，已施工完成之實際進度百分比為12.85％，故本件工程迄101年8月31日與預定進度落後值為19.10％－12.85％＝6.25％，應未有該預定進度落後20％之情形」（見鑑定報告第13頁），是原告既無履約進度落後20％以上之情事，則依政府採購法施行細則第111條第1項後段規定，原告自無所謂「延誤履約期限情節重大」之情事。
㈢被告對於上開本院囑託臺灣省土木技師公會102年11月29日
鑑定報告書，抗辯原告所提預定進度表尚未經監造單位審查通過，故應按工期天數比例計算預定進度云云，惟查：
⒈按工程比例計算預定進度係屬不適當之理由，已詳如前述。
⒉又被告於兩造間另案臺灣南投地方法院102年度建字第9號
給付工程款案件中向臺灣南投地方法院聲請再送請臺灣省土木技師公會補充鑑定：「本件工程契約及其相關工程圖說有無約定施工進度表？如未約定則依工程慣例能否判斷原告有無進度落差」（鑑定事項第㈡、⑴點）、「被告主張依天數計算工程進度，是否符合工程慣例？」（鑑定事項第㈡、⑶點）、「又工程慣例上是否有依累計天數或已施作工程費用比例計算工程進度，何者較為常見？」（鑑定事項第㈡、⑷點）（見本院卷二第567頁及第568頁），經臺灣省土木技師公會針對上開補充鑑定事項：「本件工程契約及其相關工程圖說有約定施工進度表？如未約定則依工程慣例能否判斷原告有無進度落差？」之鑑定結論為：「本件工程契約及相關工程圖說均無約定施工進度表可用，通常工程契約僅訂履約期限及相關編製預定進度表之格式及細節，要求廠商施工前提送預定進度表，由機關核定。這些規定詳本案卷㈠第20頁及本件工程契約第9條之㈤『施工計畫與報表』。惟亦但書『預定進度表，經機關修正或核定者，不因此免除廠商對契約竣工期限所應負之全部責任』，故工程慣例，廠商所提預定進度表只要施工順序合理及履約期限正確，通常即予核定，並按廠商所構想之預定進度表作為廠商進度落後評判之準據，以符廠商對契約竣工期限應負全部責任之精神。」（見本院卷二第712頁即原證28之第41頁）。
⒊是以，本件被告主張依工程天數比例計算預定進度，核與一般之工程慣例尚有未合，而有未當之情事。
㈣又被告以「監造單位以水上工作平台方式進行水面下邊坡整
治工程，並無任何工程上之困難，且日月潭環潭邊坡整治工程並非僅此一件，其他相同工法之工程，且已依約施作完工，並驗收在案」為由，抗辯本件工程原設計並非無法施作，被告並於兩造間另案臺灣南投地方法院102年度建字第9號給付工程款案件中向臺灣南投地方法院聲請再送請臺灣省土木技師公會補充鑑定：「何以原住民族安提阿營造有限公司未要求被告降低水位至EL746公尺即可施作並經驗收通過，而與鑑定報告書第14頁之鑑定結論不相符合？」（鑑定事項第
㈠、⑶點）（見本院卷二第567頁），惟查，依臺灣省土木技師公會103年7月22日補充鑑定報告書之鑑定結論表示：「綜上可知，『原住民族安提阿營造有限公司未要求被告降低水位至EL746公尺即可施作並可經驗收通過』，係因其並未依設計圖說及契約書之施工說明書施作，加上被告與其委任之監造單位未確實要求下方能達成。本次鑑定時抽驗兩處竣工現場，均無完全符合圖說，即可證明。同時也證明，要按契約及設計圖規定完成『整坡』、『基底施工高程之檢測』、『整平及壓實』及『石籠』之作業，確實需在該施工範圍內之『日月潭水位低於基底設計高程』時，或採用『圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至基底設計高程以下』時，方能做到，而監造單位也才能依規定於工程檢驗停留點實地檢驗確認各項作業」（見本院卷二第711頁即原證28第40頁），足證被告另行發包之廠商原住民族安提阿營造有限公司能通過驗收係因該廠商並未依設計圖說及契約書之施工說明書施作，且被告與其委任之監造單位亦未確實監造及要求之情況下所致，被告抗辯稱再發包之得標廠商原住民族安提阿營造有限公司均依同一工法施作，並已完工驗收，故非無法施作云云，核與事實不符，被告此部分之主張亦無足採。
六、綜上所述，本件原告並無政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」之情事，被告以原處分終止契約，並將原告刊登政府採購公報，自有違誤，申訴審議判斷未加糾正，仍予以維持，於法亦有未合。本件原告訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為有理由，爰將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷，由被告另為妥適之處分，以昭折服。本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 李 孟 純