臺中高等行政法院判決
102年度訴字第161號102年12月18日辯論終結原 告 壁虎‧打滾（原姓名黃春福）訴訟代理人 林三加 律師被 告 南投縣仁愛鄉公所代 表 人 張子孝訴訟代理人 周春霖 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國102年2月4日府行救字第1020027841號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要與程序事項：㈠本件事實概要：
⒈本件原告於民國91年7月31日向被告申請（下稱第1次申請
案件）就分割前坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地設定耕作權登記，原經被告以92年2月24日仁鄉地字第0910012559號函為否准處分（下稱第1次處分），惟據南投縣政府以92年12月19日府行救字第09202346190號訴願決定（下稱第1次訴願決定）撤銷該處分，限期責由被告另為適法處分。被告乃以93年3月31日仁鄉民字第0930005344號函請原告依原住民保留地各種用地申請作業須知之規定，檢具相關書件重新提出申請，經原告於翌月26日再次提出申請（下稱第2次申請案件）後，被告復以93年6月7日仁鄉土農字第0930007202號函以該土地係屬公共造產事業用地不得設定耕作權登記為由，否准所請（下稱第2次處分），南投縣政府又以93年12月14日府行救字第09302334780號訴願決定（第2次訴願決定）予以撤銷，限期責由被告另為適法處分。
⒉嗣經南投縣政府將上開土地中面積1.5公頃部分撤銷公共
造產事業用地之編定，而將非屬公共造產事業用地部分另行分割成同段265-3地號土地，原告乃於97年11月間另行向被告就分割後265-3地號土地全部申請設定耕作權登記（下稱第3次申請案件），經被告審查後認定其中為原告種植茶葉部分符合申請要件，乃由南投縣埔里地政事務所實測其占用面積3,625平方公尺，並分割成同段265-4地號土地，而以99年4月15日仁鄉土管字第0990006120號函（下稱第3次處分）准予原告所請，業已於99年7月30日辦竣耕作權設定登記。原告又於99年5月3日向被告申請就分割後265-3地號土地（面積11,056平方公尺，下稱系爭土地）申請設定耕作權登記（下稱第4次申請案件），被告則先以100年3月28日（100）仁鄉土管字第1000005500號公告改配，再以100年5月16日仁鄉土管字第1000008552號函回覆原告催辦函，旋以同日仁鄉土管字第1000007543號函通知原告與同筆土地之他案申請人張秀芳到場指界以憑辦理，惟被告於實地會勘後，並未為准駁決定。原告未經提起訴願，即逕向本院提起行政訴訟，請求確認其就系爭土地之耕作權存在，被告應辦理耕作權登記，經本院100年度訴字第193號判決駁回，並於判決理由諭示原告應循提起課予義務訴訟途徑救濟，原告乃於101年5月30日狀請被告應速就系爭土地作成准予設定耕作權登記之處分，惟被告仍遲未作成處分，原告經提起訴願被決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
㈡程序事項：
⒈觀諸上開事實，顯見原告係因不諳申請及救濟程序，經向
被告提出第1次申請事件及第2次申請事件，經被告分別作成第1次處分及第2次處分予以否准後，因南投縣政府將分割前265地號土地之面積1.5公頃部分撤銷公共造產事業用地編定，始得於提出第3次申請事件，經被告以第3次處分予以部分准許，可見申請設定原住民保留地耕作權登記之事件，其准駁原視申請要件是否具備而定，申請人非不得於前次被否准後，備具完足之事證與理由再次提出申請，且法並無明文限制不得反覆申請。
⒉本件原告提出第4次申請案件後，未經被告明確回覆其決
定，因未提起行政救濟，逕行提起錯誤類型之行政訴訟，經本院判決駁回確定，原告乃狀請被告作成處分未果，循序提起訴願後，提起本件課予義務訴訟，在程序上要屬合法，被告以原告係就已為處分之事件，請求重為處分，故起訴不合法等語置辯，難謂允洽，不能採取，先此敘明。
二、原告起訴主張略以：㈠原告家族於50年間即開墾系爭土地完竣，符合原住民保留地
開發管理辦法第8條第1款規定之要件，並經仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱原民地土審會）於99年8月19日決議通過本件申請案，依原住民保留地各種用地申請作業須知之辦理程序，被告應即核准，並應於5日內函請埔里地政事務所將系爭土地設定耕作權登記予原告：
⒈原告與父親黃萬清自50年起，即於分割前眉溪段265地號
土地上種植果樹與茶樹，依仁愛鄉清理山地人民非法占用山胞保留地審查清冊記載，該土地上之面積1.5公頃部分已於58年2月由原告所開墾完成，並於該土地部分種植茶葉，經原民地土審會審查通過准予使用。另依南投縣仁愛鄉原住民保留地國有地河川地租（使）用申請審查清冊記載，上開265地號土地之申請人亦為原告，其中面積15,000平方公尺經原告開墾完竣後登記於原告之名下，同樣經原民地土審會審查通過。上開1.5公頃之土地面積約與原告所申請之265-4（0.3625公頃）與265-3地號（1.1056公頃）兩筆土地面積總和一致，顯見原告確係於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾系爭土地完竣並自行耕作。
⒉另依原告97年11月6日申請書，被告應依埔里地政事務所
自265-2地號分割出之265-3地號（當時為1.5公頃），辦理原告之耕作權設定登記之申請，被告亦不依法行政。嗣後在監察院及各級機關之關注下，始僅就原告已改種茶葉部分土地，以分割出265-4地號之方式予以設定登記。原告雖提出抗議無效，只好於99年5月3日再檢具相關申請資料，就所種植松茂梨等地上物之系爭土地，再申請耕作權設定登記。該松茂梨於南投縣政府97年12月15日協同兩造至系爭土地會勘時仍依舊存在。從而，系爭土地確係原告於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾完竣，即已符合原住民保留地管理辦法第8條第1款甚明。
⒊原住民電視台98年5月1日「筆戰」專題報導採訪當時與原
告先父一同至系爭土地附近開墾之當地耆老施高瑞蘭即指出：「民國50年代，施高瑞蘭的公公帶著她和先生，還有黃春福的父親，以及邱家，總共三個家族，一起到山上拓荒開墾。」益證原告與其先父黃清萬確係早於原住民保留地開發管理辦法施行前，即於50年間率先至南投縣○○鄉○○段○○○○號（內1.5公頃）原住民保留地上栽種果樹開墾完竣，並於72年間就該土地部分改種茶葉迄今。
⒋本件經相關證人證述系爭土地確係由原告及其父於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾完竣並自行耕作：
⑴證人黃順清於102年10月25日履勘系爭土地時即證稱：
（法官問：對於位於茶樹園下方，目前長滿雜木、野草，呈現荒廢未經開墾狀態之系爭土地，據你所知原先是否有人耕作，實際情形如何？）「我的外公（按：當日係由黃順清之女擔任通譯，故此係指黃順清之女的外公，即黃順清之父）」；（法官問：何時之事？）「約在我20多歲時。」；（法官問：種植何種作物？）「種玉米、地瓜是我們的飯，後來有種梨，那梨都是小小的，沒有人要，後來砍掉種茶葉。我是原告的大姐。」⑵證人施政成於102年11月28日到庭證稱：（法官問：證
人施政成是否認識原告？）「一、認識。我目前的工作是務農，地點在春陽。二、以前原告父親在種植板栗及綠色不甜的梨子，法院勘驗時我有在現場，上方茶園處是原告的，以前是種植果樹，有茅草生長處也是原告的。」；（法官問：按原告種植茶園以外的地區，係自何時開始未耕作？）「原告種茶的地方面積很小，可以到下面去，本來還要繼續做，後來跑法院就沒有在做，約80幾年時就沒有在種了。我在國小畢業約60幾年時，就和我父親在茶園下方就遠處耕作，我們沒有和他們競爭。」⑶證人姜義智於102年11月28日到庭證稱：（法官問：原
告申請時，你有無到現場查看？）「申請過後有會勘，那時我有到場。」；（法官問：對於當時是找何樹有何印象？）「應係松茂梨。」⑷證人張正芳於102年11月28日到庭證稱：（法官問：你
是否在98年4月1日主持會議時審議過本件原告耕作權設定案？）「是。」；（法官問：該次議程如何處理？）「……案件審查中通常會要求承辦單位就有問題的案件即不用送審，沒有問題的才送審，那次會議是就1至4月的案件一併審查，對於原告的案件，我有請承辦單位說明，承辦單位表示沒有問題，所以才會通過。」⒌綜觀上開證人所述，並與施高瑞蘭之採訪相互佐證之結果
，顯見原告及其父親於原住民保留地開發管理辦法施行前即於系爭土地上種植板栗及松茂梨等作物。該批松茂梨雖部分經訴外人張厚生所砍除，惟本件於97年12月15日進行現場勘查時，系爭土地上尚有4棵之松茂梨果樹，此亦經證人姜義智到庭證稱無訛。因此，系爭土地確係由原告及其家族於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾完竣並自行耕種，核與原住民保留地開發管理辦法第8條第1款相符。本件被告所屬承辦人亦認本件申請案確實合乎耕作權設定登記之要件，被告自應依法作成核准原告本件申請案之處分。
㈡本件申請案既多次經仁愛鄉原民地土審會所決議通過，被告
即應居於執行機關之地位，依法核准本件申請案，不得藉詞濫權推諉：
⒈按原住民保留地開發管理辦法第2條第3項：「本辦法之執
行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第6條第1項：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：……一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。」同條第2項：「前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。」再按原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點關於耕作權申請案之辦理程序，鄉公所於受理原住民保留地權利設定申請案，應於受理後15日內填造審查清冊提請土審會審查（第3、5點），並應於審查作業完成後5天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人（第5點）。因此，鄉公所就受理原住民保留地之耕作權設定申請案，依上開法規之規定，僅係於原民地土審會就申請案作成決議後，依該決議辦理之「執行機關」之地位，鄉公所對於原民地土審會已作成決議之申請案，自不得違法自行更為濫權之認定。
⒉行政院原住民委員會（下稱原民會）98年2月26日原民字
第0980006021號函略以：「故本案應視265-3地號土地係何人於管理辦法施行前開墾完竣並自行耕作，據以輔導設定耕作權登記，且如有認定上爭議，應依本辦法第6條規定送原住民保留地土地權利審查委員會審查」等語，即同上開意旨。被告98年3月27日仁鄉土管字第0980005315號函謂：「本案……將提交本鄉3月份土地權利審查委員會審議……，嗣後再依據審查結果辦理」等語，顯亦自認有依仁愛鄉原民地土審會決議辦理之義務。
⒊原告於系爭土地自原眉溪段265-3地號土地分割前，即於
97年11月6日就其家族於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾完竣並自行耕種之土地（面積1.5公頃），向被告提出耕作權設定登記之申請。案經被告提送仁愛鄉原民地土審會審議後，即經該會於98年4月1日由全體出席審查委員全數決議通過，且該次會議並駁回訴外人張秀芳就同地號土地重複部分所提出之申請。
⒋嗣系爭土地自原眉溪段265-3地號土地分割後，原告於99
年5月3日就系爭土地向被告提出申請為耕作權之設定登記，再經仁愛鄉原民地土審會於99年8月19日以本件申請案「符合規定，准予設定」而議決通過在案。因此，依照前揭辦理原住民保留地權利設定登記之法規，被告即應依法立即核准本件申請案。
⒌被告固以「原告申請的部分係指種植茶葉的部分，當時土
審會雖審查通過，係遭誤導」等語，質疑原民地土審會決議之正當性。惟：
⑴依證人張正芳於102年11月28日本件進行準備程序時之
證詞可知，原民地土審會審議前均派請當地原民地土審會委員辦理現勘，再依被告於95年1月17日會同原告及張秀芳等人至分割前眉溪段265-3地號土地進行現勘後作成之記錄表，依該記錄表「土地使用現況」關於原告部分即記載：「黃春福265地號、茶約0.5公頃，餘1公頃雜木、雜草，告知於56年開墾」等語。被告於97年12月15日會同埔里地政事務所、原告及張秀芳、張厚生兄妹至系爭土地進行現勘鑑界後，被告函告原告之內容亦有：「本案土地現況黃春福君種植之茶樹約0.5公頃，其餘為雜草、雜木（松茂梨、板栗數棵），黃君指該松茂梨、板栗等由其父親種植，並於辦理土地測量當天會同原核定受配之其他受配戶（邱美德、施政成）至本所證明其使用之事實。」等語，顯見系爭土地之利用狀況始終為部分種植茶樹、部分為雜草、雜木（松茂梨、板栗數棵）之情況，此亦與被告聲請傳訊之證人施政成於102年11月28日到庭作證時之證詞，及證人黃順清於102年10月25日本院履勘系爭土地時之證詞一致，且為被告所明確知悉。
⑵證人張正芳於102年11月28日到庭亦證稱：「（法官問
：按原告申請耕作權的範圍，與後來核准的範圍是否一致？）他申請的範圍是一甲半，審查時的範圍也是。」以及「（法官問：按審查之標準是否以地上有無作物來判定，抑或須符合其他要件？）當時有詢問過去勘查的委員是否符合發放標準，結果9位委員都認為沒有問題。要審查通過，最重要的是由在地委員適當地說明，勘查是否符合事實，也有請鄉公所的承辦單位表示意見，如無異議即通過。」故仁愛鄉原民地土審會委員於審議本件申請案時，自已對系爭土地之上開使用狀況予以通盤考量，被告對此更是無異議，並無被告所稱之誤導情形。
⑶況查，被告所通過審查之耕作權設定及設定耕作權期滿
取得所有權之案件，其土地利用情況，亦多有雜木、雜草等情況，甚至有休耕中之土地，並非一定要持續種植特定作物並持續耕作中，始足當之。因此，仁愛鄉原民地土審會於審議本件申請案時確已通盤掌握系爭土地之利用情況後，始作成通過之結論。被告所稱原民地土審會決議係遭誤導云云，並不可採。
㈢原告開墾系爭土地完竣之事實既明確記載於「仁愛鄉山地保
留地清冊」，被告應核定原告本件申請案，並應駁回「其他」非上開山地保留地清冊所載之人之申請：
⒈按高雄高等行政法院97年度訴字第832號判決謂：「另按
『二、依原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱管理辦法）第8條、第9條及第20條規定:……有關本辦法施行前（民國79年3月27日以前）已由原住民開墾完峻之認定，係依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，……。』並經原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋明確。……經查，依被告所提出之其自58年起清查所建立之山地保留地使用清冊，系爭土地之『租使用人』欄均記載為國有，並無原告之父田惠民之記載，……揆諸前揭原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋意旨，自難認定系爭土地係於前述開發管理辦法施行（79年3月26日）前，由原告之父或其家人開墾完竣並自行耕作之土地。」等語，顯見依照主管原住民事務之原民會及行政法院判決見解均認為，原保地管理辦法第8條第1款關於「本辦法施行前開墾完竣」之認定，如有山地保留地清冊留存，即應以之為據。
⒉本件「仁愛鄉山地保留地清冊」即明確記載由原告所開墾
完竣之土地面積為眉溪段265地號內之1.5公頃。雖該清冊就地上物僅記載「茶葉」，未完整記載原告於該土地上所種植的地上物包括茶葉及果樹，惟由原告於91年7月24日就分割前眉溪段第265地號土地其中15,000平方公尺所提出之申請書，被告承辦人員就實地勘查結果所填具之地上物欄亦僅填寫「茶葉」，即可推知種植「茶葉」之記載僅係行政機關之便宜行事，自不影響系爭土地已由原告及其先父種植果樹開墾完竣之事實，況該事實於80年間即已清查有案。從而，依照上開原民會函釋及行政法院判決意旨，被告即應依法核定原告之申請案。惟被告以系爭土地尚有訴外人張厚生及張秀芳之申請為由，拒為核定本件原告之申請案，然張厚生及張秀芳均非「仁愛鄉山地保留地審查清冊」所記載之使用人，被告以此為由，亦顯與上開原民會函釋及行政法院判決意旨背道而馳，自屬違法。
㈣證人張厚生固稱系爭土地係由其父於50年間開始耕作，現存
之松茂梨亦係其父所種植，並由其於70年間復耕云云。惟張厚生就系爭土地具有利害關係，且其主張與先前陳述及經驗法則相違，自無可採：
⒈依張厚生於本院102年10月25日履勘現場時之證詞謂：「
……民國50幾年，我的父親就開始耕作，70幾年我又開始復耕砍……復耕……開始在種植」等語，顯屬不實，蓋張厚生於00年0月間因侵入系爭林地而遭到刑事訴追時，係辯稱其將第265地號土地誤為係其母申請使用之該筆土地乃予以墾植，顯係主張其所耕作之土地係由其母親所使用，要與其父無關。
⒉依被告於95年1月17日會同原告及張秀芳至系爭土地進行
現場勘查後作成之會勘記錄表，該記錄表「土地使用現況」欄即記載：「黃春福265地號、茶約0.5公頃、餘1公頃雜木草、告知於56年開墾；張秀芳申請0.8ha原由其兄於該地開墾」等語。又被告於97年12月15日會同埔里地政事務所、原告及張秀芳、張厚生兄妹至系爭土地進行現勘鑑界，原告即於現場指述系爭土地所存之松茂梨及板栗等均由其父所種植，惟張厚生及張秀芳再以張厚生因違反森林法而遭判刑之判決書主張系爭土地係由其所開墾，益見張厚生及張秀芳均認系爭土地係由其所開墾，與其父並無關連。
⒊張厚生於本院102年10月25日履勘現場時，竟翻異前詞，
主張系爭土地係由其父開墾云云，顯屬臨訟杜撰，與經驗法則有違，並不可採。且按張秀芳據以申請耕作權登記之刑事確定判決明確載明：「一、陳厚生……於民國（下同）80年7月間，未經許可，在南投縣○○鄉○○段○○○○號國有而由南投縣仁愛鄉公共造產之林地內，……並以該竊得什木種植香菇」等語，益見張厚生開始於系爭林地耕作之實際時點係80年7月，而非其所宣稱之70年間，張厚生所述時點與確定判決所查明之事實不符，確不可採。
⒋又參照上開證人施政成與黃順清之證詞，可知兩人說詞相
似，而與張厚生關於系爭土地之開墾者、時間，以及種植作物之證詞相去甚遠，故張厚生前開證詞顯與客觀事實不符，並不可採。
⒌再者，張厚生指稱當時還僱用原告為其工作云云，更屬不
實，此由法官所詢問張厚生當時僱工之工資為多少時？其答稱大概每日800到1000元或1200元，亦與70幾年當時工資女工大約僅250~300元、男工約400~500元有明顯差距，益見張厚生證詞不實，顯難可採。
㈤被告未積極協助原告取得系爭土地之耕作權，長年怠惰藉故
拒為本件申請案之核定，嚴重違背政府輔導原住民取得土地權利之義務，顯屬違法：
⒈按原住民保留地開發管理辦法第7條規定：「中央主管機
關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」顯見行政機關辦理原住民申請原住民保留地權利設定之案件，不僅負有審酌法定要件是否該當而為核定之消極義務，更有協助原住民取得原住民保留地權利之積極義務。被告80年5月20日建字第4570號函就政府所負有輔導原住民取得耕作權設定登記之義務，亦曾表示：「為早日輔導土地使用人取得土地權利，保障其權益起見，前經向省地政處……總隊申請複丈分割退回，又向埔里地政事務所申請函覆謂應『專案處理』等云，為此還請鈞府協助處理。」另依南投縣政府針對原告於91年7月24日申請耕作權登記遭到駁回後提起訴願之訴願決定書亦以：「……原住民保留地權利登記事項，……原處分機關未積極協助或告知訴願人提出正式申請書，亦與行政程序法第六章行政指導之程序正當性有所未合。」監察院調查報告亦謂：「仁愛鄉公所處理黃春福申請眉溪段265地號土地設定耕作權乙案所作之行政處分，經南投縣政府訴願審議委員會兩次撤銷在案，仁愛鄉公所除未積極協助或告知訴願人提出正式申請書，與行政程序法第六章行政指導之程序正當性有所未合……」等語，均同上開意旨。
⒉然而，本件被告既於80年8月29日審查通過，且載明清查
有案，卻怠忽職守，未予輔導辦理耕作權之設定登記，致使原告權益受損。而原告在不知情狀況下，於91年7月24日提出申請，竟再遭被告以各種理由，推拖拒絕辦理迄今。被告先以公共造產地為由，拒絕原告之申請，惟公共造產地之劃設嗣已遭撤銷在案。被告再以張厚生、張秀芳兄妹為系爭土地耕作為由，拒絕原告之申請。然張厚生竊佔系爭土地係始於80年7月間，其使用土地時點顯與原保地管理辦法第8條第1款要件不符，業經主管原住民事務之原民會98年2月26日原民地字第0980006021號函所確認在案。張秀芳之申請案亦經仁愛鄉原民地土審會於98年4月1日以「審查委員認定，原住民管理辦法核定前，未實際使用」為由，駁回其申請。張厚生、張秀芳兄妹2人不具耕作權登記之申請資格，至為灼然，被告竟屢次以此無關之事實為由，拒為核定原告之申請，顯屬刻意阻礙原告就系爭土地申請耕作權之設定。
⒊況仁愛鄉原民地土審會於98年4月1日決議通過原告之申請
案，但被告卻違反原住民保留地開發管理辦法第6條第3項規定之1個月之辦理期限，未於本件申請案審查通過後1個月內呈報縣政府，更於98年5月5日以98年4月1日召開原民地土審會時有記者在場為由，未經會議主席裁示即違法濫權逕行以臨時動議推翻前開通過原告申請案之決議。時任原民地土審會主席之張正芳即就原民地土審會已決議通過原告耕作權設定申請案，表示「不應該隨便增加、增減」，並直斥被告隨便增減的行為有偽造文書之嫌。公視98年10月14日「公視獨立特派員原地不保」專題報導亦指出，因被告上開違法濫權之行為，導致擔任這兩次會議主席的張正芳，無法認同土地審查委員會草率地推翻決議，憤而辭去了審查委員的職務。而曾任原民會主委之瓦歷斯‧貝林於上開報導中也明確指出，原告就系爭土地申請耕作權之設定之所以屢屢遭挫，係因「公權力在這部份，一方面好像他不能認錯，他認錯就得他過去的事務，就可能要有一些人處分等等，所以常常他就很容易變成是，保守自己的，一個過去所判定的，那老百姓就很無奈了。」儘管原告本件申請案業已符合原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之要件，被告卻屢屢違法濫權不予核定之外，更積極以無關之情事推撓原告就系爭土地申請為耕作權之登記，顯與上開法定協助義務有違。
㈥本件訴願決定未審慎查明原委，即以被告100年5月16日函即
回覆原告存證信函之公函，當作被告就本件申請案已作成准駁之決定，而認原告所提課予義務訴願為無理由，顯然違背憲法上之「法治國原則」所賦予人民之程序保障與司法救濟之內涵，並非適法，應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定，被告應就系爭土地設定耕作權登記案件，作成准許之行政處分。
三、被告答辯略謂：㈠原告於91年7月31日依原住民保留地開發管理辦法第8條規定
申請未分割前眉溪段265地號內1.5公頃土地之耕作權設定，然因所申請土地範圍全部為鄉營公共造產造林事業用地，後又因原告所申請之土地與訴外人張厚生陳情主張曾耕作使用之土地部分有所重疊，因而被告在未為釐清80 年核定之1.5公頃土地確實使用範圍前，暫時駁回原告之申請。又眉溪段265地號原住民保留地於南投縣政府94年5月23日府民展字第09400986990號函解除上開土地公共造產事業用地之屬性後，又因訴外人羅東山之申請，而於96年3月27日分割成265、265-1及265-2等3筆地號，後又因原告之申請，於97年2月18日再自265-2地號內分割出265-3地號（面積1.5公頃），隨後原告即以265-3地號為標的向被告申請耕作權設定登記。
為協助原告依系爭辦法取得其應有的權利，被告函請埔里地政事務所現場測量原告親自指界其於70年間所種植茶樹之範圍，測得其所種茶葉在系爭265-3地號內僅有0.3625公頃，並於99年4月6日完成標示分割，且於將增編之系爭265-4地號於同年7月30日依法設定登記耕作權予原告。至於分割後剩餘之系爭265-3地號土地面積1.1056公頃，經被告承辦人至現場會勘，發現地上多為雜木、雜草及少數板栗、松茂梨等原始林貌，並無經人工開墾之跡象。故僅依土地現況，被告實無從認定原告於原住民保留地開發管理辦法施行前，就上開標的已有開墾完竣並自行使用之事實，又訴外人張厚生自80年間因盜伐林木供自己不法之使用種植香菇等，而遭土地權利人之執行機關（即被告）以違反森林法提出告訴並經判決確定，故可知80年之前，系爭土地內是鄉營之公共造產林木；當時對張厚生提起違反森林法之告訴人既非原告，原告亦未曾出面主張其權利，故推而可知原告主張系爭土地於原住民保留地開發管理辦法施行前即已開墾完竣並自行使用之說辭，至有可疑。故依據原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，被告無法認同原告訴之聲明中主張眉溪段265-3地號原住民保留地，面積11,056平方公尺其有耕作之事實。
㈡系爭土地於未分割出265-4地號土地之前，固有部分係原告
墾植茶樹，然該部分於嗣後經原告指界，分割出265-4地號，並已登記耕作權予原告。而系爭土地迄今仍呈未開發山地之地貌，只有雜木雜草，原告並未曾開發使用，自無權申請耕作權登記，其欲不經被告依法定程序公告分配，即欲強求登記耕作權，自屬無理由。又被告於100年3月23、28日公告改配，原告自應依改配程序申請耕作權登記，始為合法。
㈢原告在本件系爭土地上並無耕作之事實，不符准予耕作權登記之要件：
⒈按原住民保留地開發管理辦法及其前身即臺灣省山胞保留
地開發管理辦法第8條第1項第1款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關（原規定：得會同省市政府民政廳局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」故申請登記耕作權者，必須：（一）該原住民保留地之開墾者，（二）且係迄至申請之時尚自行耕作者，始足相當。
⒉本件系爭土地原係仁愛鄉公所公共造產之土地，已非原告
開墾並自行耕作之土地，且於80年間確實由訴外人即證人陳厚生（現名張厚生）在其上種植香菇、青椒並搭蓋香菇寮、工作平台、設置道路一條，面積共0.9007公頃，此有臺灣高等法院臺中分院84年度上更（一）字第24號刑事確定判決附卷可稽，故原告顯未於原住民保留地開發管理辦法79年3月28日施行前，就本件系爭土地開墾完竣。⒊再觀諸本院102年11月25日履勘筆錄亦記載「……沿山路
抵達現場，可見系爭土地南端與265-4地號土地接壤，但系爭土地地勢明顯較低，265-4地號土地種植茶樹，而系爭土地則呈荒廢狀態，2筆土地之景觀差異甚明，如後照片編號20至30所示。由系爭土地南端沿系爭土地外緣之步徑往北邊查看現狀結果，系爭土地除種有數株杉木外，餘皆長滿雜木、野草呈現荒廢未經開墾之情狀，如照片編號4至10及13至19所示，僅見有一棵松茂梨樹長於步徑旁之上方，如照片11、12所示。其他情形詳如後附現場位置略圖、照片及說明所示」等語，堪認原告非但未於原住民保留地開發管理辦法施行前，就本件系爭土地開墾完竣，且亦未迄至申請之時尚自行耕作，不符原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，自不得請求被告准其申請，就本件系爭土地登記耕作權。
㈣關於原告主張各節，答辯如下：
⒈原告以「張厚生於00年0月間因侵入系爭林地而遭到刑事
訴追時係辯稱其係將第265地號土地誤為係其母申請使用之該筆土地乃予以墾植，顯係主張其所耕作之土地係由其母親所使用，要與其父無關」「張厚生於本院102年10月25日履勘現場時竟翻異前詞，主張系爭土地係由其父開墾」等語，而質疑證人證詞之可信度乙節。惟證人張厚生證稱其母為原住民，父為外省老兵，故原住民保留地之耕作權自應由證人張厚生之母出面申請，是證人張厚生在上開刑事案件中供稱渠之母親張彩月有申請使用南投縣○○鄉○○段○○○○號之土地等語，並無違誤。而臺灣早期農業社會一家大小不論男女均需下田幫忙耕作，始足以維持一家溫飽，此觀之證人張厚生證稱「最早系爭土地是由我父母親在耕作」即明，故證人張厚生於本院履勘時證稱系爭土地上之松茂梨為其父所種植等語，合情合理，堪信為真。原告此部分所辯，委無可採。
⒉原告又以「張厚生於本件現勘時雖證稱其於70年間即開始
於系爭土地進行耕作，惟刑事確定判決明確載明『一、陳厚生……於80年7月間，未經許可，在南投縣○○鄉○○段○○○○號國有而由南投縣仁愛鄉公共造產之林地內，……並以該竊得什木種植香菇』」為由，而認證人張厚生開始於系爭林地耕作之實際時點係80年7月，而非其於系爭土地發生爭執後所宣稱之70年間云云。惟依上開刑事判決事實欄記載「陳厚生（即張厚生）……竊採……面積共0.9007公頃之公共造產林木（計什木1500材，山價新臺幣10,963元）後，並以該竊得之什木種植香菇……。」等語，依常情判斷，0.9007公頃（約2725坪）之什木，豈有可能在短期間內砍伐完畢？何況證人張厚生更在系爭土地上種植香菇、青椒並搭蓋香菇寮、工作平台、設置道路，自係經過長時間的砍伐、整地、耕作，始有遭查獲當時之成果，原告主張證人張厚生係自80年7月間始在本件系爭土地上耕作云云，明顯悖於經驗法則，自非可採。
⒊原告所耕作，種植茶樹之現編地號：南投縣○○鄉○○段
○○○○○○號土地，係緊鄰系爭同段265-3地號土地，如果系爭265-3地號土地係原告與其父黃萬清自50年間起即墾殖耕作，則於證人張厚生為如刑事確定判決認定之事實之行為「於80年間起未經許可，在南投縣○○鄉○○段○○○○號國有而由南投縣仁愛鄉公共造產之林地內竊採林木，……並以該竊得什木種植香菇，且在其上種植香菇、青椒並搭蓋香菇寮、工作平台、設置道路1條」原告豈會未曾發現並出面制止或報警處理以維護其權益？而張厚生竊取森林主副產物及竊佔土地犯行卻是仁愛鄉公所負責公共造產業務之人員史春美、孫登春發現報警處理，該案件經檢察官提起公訴之後，一審法院法官且現場勘驗並囑託埔里地政事務所實地測量所佔之位置，製作測量圖附於該案件之歷審刑事判決之後，自起訴至判決確定歷時約3年，從警方調查至案件審判確定全部司法程序，原告從未出面主張權利，未對張厚生提起民事訴訟請求賠償，上開確定之刑事判決犯罪事實並認定「陳厚生……於80年7月間，未經許可，在南投縣○○鄉○○段○○○○號國有而由南投縣仁愛鄉公共造產之林地內，趁人不知竊採如附圖一……土地上之公共造產林木」等情，明白顯示刑事法院實地調查結果，該土地係「仁愛鄉公共造產之林地」，所竊採之林木是「公共造產之林木」，完全沒有查到原告耕作之跡證，實地勘查亦未見原告現身。而系爭土地即是當時陳厚生所竊佔之土地，以上事實在在顯示原告及其所舉證人之證言完全不實，其動用民意代表、陳情監察院、訴諸媒體，無非係要被告為於其有利，而於法有違之行政處分，被告自難從之。是故，原告之訴顯無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於：原告就系爭土地申請設定耕作權登記，是否具備原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定之要件？
五、本院判斷如下：㈠按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保
留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」原住民保留地開發管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第6條規定：
「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。（第2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。（第3項）原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」第7條規定：
「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第19條規定：「（第1項）原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。（第2項）前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」㈡揆諸前引原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之規定，原
住民就其在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，固享有申請設定耕作權登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項明定原住民已取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之意旨，顯見上開第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。又行為時原民會為辦理原住民保留地各種用地之申請案件及授權，並簡化作業程序所訂之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（100年5月13日修正發布名稱為「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」）第2點明定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」準此，原住民在辦理設定耕作權登記時，若所申請之原住民保留地非整筆土地，應檢附申請位置範圍圖，俾確認其耕作權之位置；倘其檢附之位置範圍圖未經會勘並由地政事務所實地測繪，致其實際耕作之位置與圖面有所出入時，自應以其實際耕作位置作為其耕作權之設定憑據，方符上揭山坡地保育利用條例輔導原住民取得耕作權，旨在扶助其自力更生，以保障其生計之立法意旨（最高行政法院10 2年度判字第244號判決意旨參照）。
㈢復按課予義務訴訟乃人民訴請行政法院判命行政機關就已經
拒絕或尚怠於處分之申請案件，應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此稽之行政訴訟法第5條規定可明。
是以行政法院就課予義務訴訟係審查行政機關迄事實審言詞辯論終結時（其未經言詞辯論者以裁判時）就原告之請求是否負有作為之義務。易言之，課予義務訴訟之請求理由具備性係以事實審言詞辯論終結或判決時之法律及事實狀態為其判斷基準，若原告所主張之實體上請求權並不存在，縱使被告未准許其申請所持之理由有不正確或不完足之情形，仍應認原告之訴欠缺理由具備性，應予以駁回（最高行政法院99年度判字第1118號、99年度判字第1049號、99年度判字第873號、98年度判字第822號及95年度判字第2203號判決意旨參照）。
㈣本件原告雖主張系爭土地係渠先父黃萬清自50年起所開墾，
並種植松茂梨及板栗樹，原告先前申請已經被告原民地土審會審議通知，被告仍不作成准許原告申請設定耕作權登記之處分，構成違法云云，並援引證人黃順清、施政成、張正芳及姜義智等人之證詞為憑據。惟查證人即原告胞姊黃順清於102年10月25日本院履勘現場時固陳稱：系爭土地原為原告父親（註：當時證人係以賽德克族語表述，其女兒通譯時稱為「我外公」）開墾種玉米、地瓜是我們的飯，後來有種梨，那梨都是小小的，沒有人要，後來砍掉種茶葉等語（見本院卷二第443頁）；而本院於102年11月28日行準備程序時，證人施政成證稱：系爭土地以前為原告父親種植板栗及綠色不甜的梨子等語（見本院卷二第515頁）；證人張正芳證稱：渠於98年4月1日主持之土審會有審議過過本件原告申請耕作權設定之申請案件，當時審查中要求承辦單位對於有問題之案件不用送審，沒有問題的才送審，該次會議係就1至4月的案件一併審查，對於原告的案件經承辦單位表示沒有問題，所以才會通過等語（見本院卷二第516至517頁）；證人姜義智證稱：渠於申請後會勘時有到場，在現場有找到松茂梨等語（見本院卷二第520頁）。然證人黃順清上開期日所述：有種梨，那梨都是小小的，沒有人要，後來砍掉種茶葉乙節，經本院履勘現場結果，有種植茶樹之土地僅為原告目前取得耕作權之265-4地號土地範圍，系爭土地上僅可見一株松茂梨樹長於步徑旁，及數株杉木參差其間，全部土地上長滿雜木、野草、藤蔓，呈現荒廢狀態，並無發現茶樹等情，為兩造所不爭執，並有本院勘驗筆錄及拍攝之現場實況照片可憑（見本院卷二第439頁及第446至460頁）。再者，證人施政成於上開期日亦證稱：原告種茶的地方面積很小，本來要繼續往外種，約在80年間曾受法院傳喚即停止往外種了等情（見本院卷二第515頁）；證人張正芳於同期日亦稱：原告係以種植茶樹作物提出申請耕作權登記，當時申請範圍之1甲半土地是否全部均種植茶樹，或有無部分長滿野草、雜木，渠未到現場，亦無詢問，如在地委員或參與勘查委員無意見，即通過等語（見本院卷二第518至519頁）；證人姜義智於同期日亦稱：目前開闢茶園以外之地區，渠在會勘時，當場未發現種什麼作物，亦沒有看到茶樹，只在找尋松茂梨等語（見本院卷二第519至520頁）。是綜觀上開各證人所述各節，仍難認定原告在提出申請耕作權登記時，有自行在系爭土地上耕作之事實。況參酌卷附臺灣高等法院臺中分院84年度上更㈠字第24號刑事判決所載及附圖（見本院卷二第476至482頁），堪認系爭土地在分割前，曾經訴外人羅東山於76年9月間在其上種植作物及搭建工寮占用，迄77年10月，始經解除占有，交由被告管理，惟被告疏於注意，復於80年間為訴外人陳厚生（嗣於90年3月1日改從母姓更為張厚生）及羅東山占用，並於其上種植作物、搭設寮房、施設道路等情無訛，則上開證人施政成於本院準備程序期日證述：目前種茶樹以外之地區，原告約在80年間即未再耕種乙節，要屬信實可採。又觀之卷附原告提出之主管機關於97年（公元2008年）12月15日勘驗時所拍攝之照片所示（見本院卷一第398至400頁），當時之土地現況已處於荒廢，無人整理之狀態，雖有如原告所指之松茂梨樹殘存其間，但已為四周之雜木、野草及藤蔓所包覆至明。又經本院於前開期日履勘現場結果，系爭土地荒蕪，雜木野草叢生之舊觀益形顯著，足見系爭土地確已棄耕多年，係屬無人耕作之原住民保留地，要屬無疑。
㈤是故，本件系爭土地既已廢耕多年，自非屬原告自行耕作之
原住民保留地，不問其原墾者係何人，核諸前開說明，原告之申請並不具備原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定設定耕作權登記之法定要件，則被告前已將原告實際種植茶樹部分之265-4地號土地核淮設定耕作權登記在案，而就原屬他人開墾，但已無人自行耕作之系爭土地，以100年3月28日（100）仁鄉土管字第1000005500號公告（見本院卷一第41頁反面）收回改配，而未准許原告之申請，自屬適法有據。至於原告所稱，被告曾有准許其他申請人就長滿雜木、雜草之原住民保留地設定耕作權登記乙節，核屬該具體個案之行政處分有無違法，應否撤銷之問題，不能資為合法之行政前例，自難本於平等原則予以比附援引，併此敘明。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。從而，被告對於原告申請設定耕作權之案件，前已就原告實際種植茶樹之土地面積部分，另行由母地分割編定265-4地號土地，以第3次處分准許所請，而原告復就系爭土地申請設定耕作權登記，因不符合原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定之要件，被告未予准許，於法並無不合，訴願決定駁回之理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。是本件原告訴請撤銷訴願決定，並求為判命被告應再就系爭土地作成准許其設定耕作權登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 凌 雲 霄