臺中高等行政法院判決
102年度訴字第187號102年12月12日辯論終結原 告 國立中興大學代 表 人 李德財訴訟代理人 張右人 律師被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 尤雯雯 律師複代理人 薛逢逸 律師訴訟代理人 王秀君
王家琳
參 加 人 陳元生訴訟代理人 蔡奉典 律師複代理人 呂勝賢 律師上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文確認中華民國所有、原告管理坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖所示之49-⑴、49-⑵部分土地（面積110.58平方公尺）之公用地役權法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），係為中華民國所有，由原告管理。因參加人陳元生於系爭土地舖設面積113.96平方公尺之水泥路面，並搭建停車棚，做為其停車及通行之用，原告遂向臺灣臺中地方法院提出返還系爭土地之訴訟，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號判決命陳元生剷除系爭土地上之水泥路面及返還土地（停車棚已自行拆除），陳元生不服，向臺灣高等法院臺中分院提起上訴（受理案號101年度上易字第280號），經法院會同被告所屬都市發展局（下稱都發局）、臺中市大里地政事務所（下稱大里地政事務所）等人員赴系爭土地履勘，到場之都發局人員表示臺中縣政府工務局已於民國（下同）80年8月15日核准在系爭土地上存有寬6公尺之現有巷道，臺灣高等法院臺中分院囑託大里地政事務所進行複丈，大里地政事務所以102年1月2日里地二字第1020000002號複丈成果圖標示現有巷道部分為49-⑴、49-⑵部分土地（面積11
0.58平方公尺）。原告於102年3月8日略以前揭現有巷道之核准，違反臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定、僅供特定之鄰地所有人陳元生而非由不特定多數人使用，應無公用地役權關係、系爭現有巷道有礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻等語，向被告申請撤銷系爭現有巷道之處分。經被告於102年3月28日以府授都測字第1020043104號函（下稱系爭函）覆原告，略以：「該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役關係存在，符合前開管理規則（即臺灣省建築管理規則）第4條規定。本府認定該巷道為公眾通行之『現有巷道』並無違誤。」復於臺灣高等法院臺中分院前開101年度上易字第280號案件審理中，都發局於102年4月15日以中市都測字第1020050209號函覆該院，略以：「本案現有住戶於民國35年已設籍登記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45年以上，依前開規定（即臺灣省建築管理規則）認定為具有公用地役關係存在之現有巷道」。原告不服，遂提起本件確認之訴。
二、本件原告主張：㈠被告一再依據行為當時有效之臺灣省建築管理規則第4條第1
項第1款規定，確認系爭土地上存有如系爭現有巷道範圍之公用地役關係存在。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。又按土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨請參照）。查本件原告為系爭土地之管理者，揆諸前揭判例意旨，本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用（按供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則可對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀），原告就本件確認訴訟應有即受判決之法律上利益，合先敘明。
㈢次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書足參。又「臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款所定『供公眾通行，具有公用地役權之巷道』，亦應以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執以謂該道路為既成公眾通行之道路」（最高行政法院81年度判字第2104號判決、82年度判字第31號判決、88年度判字第2063號判決要旨請參照，最高行政法院99年度判字第550號判決亦同旨）。綜上司法院解釋理由及最高行政法院判決意旨可知，供通行之土地，若只供可特定之人通行，縱使通行時間久遠，亦不能成立公用地役關係。經查：
⒈被告前開系爭函雖記載：「本件建築線指示，於80年8月1
2日提出申請時係指派承辦員會同申請人前往實地勘查建築基地與道路現況，並丈量現有巷道寬度及查詢房屋所有權人現有房屋年份、通行情形等內容。當時現場勘查申請基地原有房屋係一幢三合院古厝，已興建20年，要拆除改建。面前聯外巷道係唯一出路，已通行40餘年，且古厝後方亦有住戶通行使用。房屋所有權人復出具該住址（吉峰西路26號）之戶籍謄本為據；根據戶籍謄本記載：『該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。』準此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役關係存在，符合前開管理規則（即臺灣省建築管理規則）第4條規定。本府認定該巷道為公眾通行之『現有巷道』並無違誤。」云云，然本件民事案件於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號審理時，都發局人員係陳稱：「系爭50地號土地上之建物，於80年8月12日申請建造執照及申請指定建築線」、「系爭建物指定建築線部分，依上開檔案資料，看不出有會勘及測量的情形，但依系爭建築線指定申請書，當時臺中縣政府工務局於80年8月15日核准現有巷道寬6公尺，另依申請建造執照之面積計算式配置圖左下方示意圖上土黃色倒L形部分即為現有巷道，由地界往南延伸寬6米，直條線部分寬約4米」、「雖然依上開檔案看不出臺中縣政府工務局認定現有巷道寬6公尺之依據」等語，足見系爭建造執照於80年8月12日申請時，當時臺中縣政府工務局未為任何會勘及測量，被告告上揭函文所述「古厝後方亦有住戶通行使用」等情，並不實在。
⒉其次，由本件系爭（80）工建建字第3887號建造執照及（
80）工建使字第3887號使用執照案卷內所附申請當時相片可證，系爭現有巷道僅有參加人1戶使用。復由系爭土地上建物使用執照申請書附件亦可知，系爭建物之門牌號碼雖然分別為臺中市○○區○○○路○○號○○○號，但實際上均係參加人陳元生所有，易言之，系爭現有巷道僅供特定之鄰地所有人即參加人而非由不特定多數人使用，不能成立公用地役關係。
⒊又參加人曾於臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號案件
審理時自承：伊父親即訴外人陳來成於59年向訴外人臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）購買50地號土地，用以興建三合院……後方鄰居亦加以利用……75年在上開聯外道路上架設圍籬，阻斷通行，致後方鄰居無法再使用上開聯外道路，而僅通行至三合院前方，鄰居後來也慢慢搬走了，只剩伊住在該處，伊於81年改建房屋時將三合院之前方空地鋪設水泥路面，繼續通行至今云云。故系爭現有巷道在本件系爭建物建築時，僅供參加人使用，應無疑問。
⒋末按私有土地闢為道路供不特定之多數人（即公眾）通行
已久，而形成之公用地役權關係，有公益上之考量，而對私人之土地所有權使用予以限制，其前提係供不特定之多數人通行多年之事實為要件，惟該事實因嗣後有所變更，成為僅供特定之鄰地所有人而非由不特定多數人使用，則與公益無涉，亦難認仍有公用地役權關係，應屬當然。鈞院曾著有97年度訴字第484號判決，可供參考。查本件縱因系爭土地於80年間之使用狀況，年代久遠，難以查考，惟參加人既已自承系爭既有巷道只剩伊住在該處，繼續通行至今等情，顯非由不特定多數人使用，而與公益無涉，難認仍有公用地役權關係。
⒌綜上所述，系爭土地既非供不特定之多數人通行，參酌司
法院解釋理由及最高行政法院判決意旨，應不具公用地役關係。
㈣參加人主張原告應提起撤銷之訴，故本件不合起訴程式云云
。惟按：「本件被上訴人以上訴人認定系爭土地為既成道路，成立公用地役關係，侵害被上訴人之土地所有權，請求確認系爭土地之公用地役關係不成立（不存在），自難謂無確認之法律上利益。且被上訴人是否曾對上訴人就相關函文認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對本件系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性，又相關函文所為系爭土地為既成道路之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係，對被上訴人之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當無『確認訴訟補充性』之適用，被上訴人提起本件訴訟，程序上自屬合法」、「公用地役關係得以事實之狀態而成立，無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係成立之行政處分，但嚴格要求既成道路之成立公用地役關係者須具備司法院釋字第400號解釋理由所示之三項要件。」最高行政法院曾著有100年度判字第798號判決。又「而被告所屬養工處系爭函文所為A土地已為既成道路之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當無『確認訴訟補充性』之適用，亦即原告曾否對被告就系爭函文認定A土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對A土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。」臺北高等行政法院亦曾著有101年度訴字第1287號判決，可供鈞院參考。查本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用，雖被告曾作成102年3月28日系爭函，然前開函文之內容僅係系爭土地為既成道路之認定，係單純告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分。基此，本件應無「確認訴訟補充性」之適用，原告提起本件訴訟，程序上應屬合法。
㈤本件系爭土地係原告於68年6月16日向臺糖公司購買，嗣於
69年3月10日登記，並由原告管理迄今。原臺中縣政府工務局於80年8月15日核准之建築線指示（定）申請書圖，並不存在：
⒈依上開申請書圖之示意圖記載，系爭土地東側尚有道路可
以通行。惟查系爭建築執照於80年8月12日申請時，原臺中縣政府工務局未為任何會勘及測量，業經被告所屬都市發展局人員供述在案，足證示意圖之記載，並非事實。⒉次依參加人於臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號案件
審理時自承：（本件原告）75年在上開聯外道路上架設圍籬，阻斷通行，致後方鄰居無法為再使用上開聯外道路，而僅通行至三合院前方，鄰居後來也慢慢搬走了，只剩伊住在該處，伊於81年改建房屋時將三合院之前方空地鋪設水泥路面，繼續通行至今云云。故參加人81年改建房屋時，系爭土地東側已無道路可以通行。
㈥參加人主張造成只有參加人一家人在通行使用是因為原告將路圍起來云云，惟查參加人之前開主張與事實不符：
⒈參加人於前開臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號案件
審理前，係自行使用烤漆浪版將系爭土地東側圍起，鋪設水泥做為停車場使用，堪認參加人主觀上亦認為系爭土地東側並無道路。
⒉依司法院釋字第400號解釋理由書指示之公用地役權成立
之要件為：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。
系爭土地東側目前事實上已無道路，自不得成立公用地役權。
㈦參加人主張，現有巷道非必須符合「具有公用地役關係」之
要件云云。查本件系爭現有巷道，被告系爭函記載：「依據中華民國79年3月8日臺灣省政府79府法四字第15503號令修正發布之『臺灣省建築管理規則』第4條規定：本規則所稱現有巷道包括左列情形：㈠供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。㈡私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。㈢本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」、「準此，本案申請建築線指示係於80年8月12日提出，應依前開79年3月8日修正發布之『臺灣省建築管理規則』規定辦理」、「房屋所有權人復出具該住址（吉峰西路26號）之戶籍謄本為據；根據戶籍謄本記載：『該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。』準此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役關係存在，符合前開管理規則（即臺灣省建築管理規則）第4條規定。本府認定該巷道為公眾通行之『現有巷道』並無違誤。」云云；被告102年4月15日中市都測字第1020050209號函記載：「準此，本案現有住戶於民國35年已設籍登記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45年以上，依前開規定認為具有公用地役關係存在之現有巷道。」等語。顯見被告係認定系爭現有巷道為「具有公用地役關係」之現有巷道，參加人前開陳述，與事實不符。其次，依據司法院釋字第400號解釋理由書，既成道路成立公用地役關係，必須具備3項要件：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。查本件依被告前開函文可知，被告認定系爭現有巷道具有公用地役關係之唯一理由在於「本案現有住戶於民國35年已設籍登記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45年以上」等情，並未審查是否符合「為不特定之公眾通行所必要」之要件，至為灼然，與法自有不合。據參加人所陳報之80、83年航照圖，可清楚看出系爭現有巷道僅參加人一家使用，附近住戶均有其他道路可資通行（依80、83年航照圖，參加人住家之附近街廓，東、西、南、北方均另有道路），不需使用系爭現有巷道，從而本件僅供特定之參加人通行所必要，並非供公眾通行所必要。又依80年航照圖，系爭現有巷道東側固然另有道路，然依83年航照圖所示，系爭現有巷道東側已無道路；故本件亦不符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件。
㈧末按「行政機關依建築法規指定建築線事宜，並無創設物權
關係；縱認被告（按指宜蘭縣政府）在上開建築線指定案件中，間接認定系爭土地具公役關係，惟是否成立公用地役關係，兩造既有爭執，仍須由本院依前揭標準就客觀事實實質認定之。」臺北高等行政法院曾著有101年度訴字第988號判決可參。是以建築線指定僅間接認定系爭土地具有公用地役關係，惟是否成立公用地役關係，仍須由法院實質認定之。㈨聲明求為判決確認中華民國所有、原告管理坐落臺中市○○
區○○段○○○號土地上如附圖所示之49-⑴、49-⑵部分土地（面積110.58平方公尺）之公用地役權法律關係不存在。
三、被告則以：㈠本案申請建築線指示申請人係於80年8月12日提出，自應依79年3月8日修正發布之「臺灣省建築管理規則」規定辦理。
㈡被告於102年3月13日派員至現場勘查，依據臺中市○○區○
○○路○○號房屋所有權人說明，該建物原有房屋係一幢三合院古厝，已興建20年，要拆除改建。面前聯外巷道係唯一出路，已通行40餘年，且古厝後方亦有住戶通行使用本巷道。
房屋所有權人復提出該住址之戶籍謄本為憑；依據戶籍謄本記載：「該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。」準此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，巷道出入口並未設置大門管制他人通行，且為中華民國國有土地，故認定已具有公用地役關係存在，符合前開管理規則第4條規定，被告即據以認定該巷道為供公眾通行之「現有巷道」。
㈢依據臺灣省政府建設廳65年12月21日建四字第204685號函示
：「行政法院61年判字第435號判例：『既成為公眾通行之道路其土地所有權縱未為移轉登記而仍為私人保留，亦不容私人在該道路上起造任何建造物妨害交通，原告所有土地在20年前即已成為農路供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，……不得違反供公眾通行之目的。』」復依據內政部77年4月2日台內營字第583612號函示：「……關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。」㈣關於供單戶通行已逾20年，寬度大於2公尺之通道，可否認
定為既成巷道乙案，內政部77年4月15日臺（77）內營字第592304號函示：「關於供公眾通行道路，市縣主管機關即得就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定。前經本部以66年8月26日、71年11月24日台內營字第745210及122110號函釋在案。又貴省建築管理規則第4條並明定供公眾通行之既成巷路條件。本案既成巷路之認定，請逕依上開規定辦理。」㈤準此，本案現有住戶於35年已設籍登記，至80年提出申請時
該巷道已持續通行45年以上，依前開規定認定為具有公用地役關係存在之現有巷道並無違誤。
㈥由於原告所附臺灣臺中地方法院拆屋還地之民事判決，現由
參加人已向臺灣高等法院臺中分院民事庭提起上訴，正由該院審理中（101年度上易字第280號），故本件系爭土地是否全部均無公用地役權存在或部分存在，而得否通行或公用地役權之範圍究竟多少，應由鈞院審酌，非如原告所述系爭土地均無公用地役權存在。
㈦原告請求確認系爭土地上無公用地役權存在，然本件乃被告
於80年8月12日經參加人申請建築線指定，當時被告曾指派承辦人員會同參加人前往實地勘查建築基地與道路現況，並丈量現有巷道寬度及查詢房屋所有權人現有房屋年份、通行情形等內容。當時現場勘查申請基地原有房屋係一幢三合院古厝，已興建20年，要拆除改建。面前聯外巷道係唯一出路，已通行10餘年，且古厝後方亦有住戶通行使用。房屋所有權人復出具該住址（吉峰西路26號）之戶籍謄本為據；根據戶籍謄本記載：「該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。」準此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役存在，符合前開管理規則第4條規定。被告認定該巷道為供公眾通行之「現有巷道」並無違誤。
㈧依據建築技術規則建築設計施工編第1條第36款、道路：指
依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。本件於80年已經由參加人向被告申請建築線之指定，當時被告派員申請指定時，當時確實為既成道路，供公眾所通行，且系爭土地經建築線指定6公尺寬度部分，依據上開規定此乃道路無誤，若非既成道路，原告於申請人提出建築線指定當時即應提出異議或申請撤銷建築線，非於已經民眾通行20餘年後始提出確認。
㈨又「現有巷道」之認定，依據臺中市建築管理自治條例第19
條規定略為：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：㈠供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……；惟於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會評審會議審決確認。（第2項）前項第1款巷道之現有寬度應超過2公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：㈠巷道旁之房屋已編有2戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾20年者。㈡該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。㈢道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。建築基地臨接本條第1項規定道路以外之現有通路或農路，建築時依現況保留，不得指定建築線。依建築技術規則建築設計施工編規定所留設私設通路，除符合第1項第4款規定條件外，不得認定為現有巷道予以指定（示）建築線。都市○○○區○○巷道認定爭議事件，得向本府建築爭議事件評審委員會申請爭議協調。」因而本件原告認為本件對於系爭土地是否為「既有巷道」有無公用地役權存在，應依臺中市建築管理自治條例第19條第4項規定：「都市○○○區○○巷道認定爭議事件，得向本府建築爭議事件評審委員會申請爭議協調。」向被告建築爭議事件評審委員會申請爭議協調。
㈩綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠按行政訴訟法第6條第3項規定「確認訴訟，於原告得提起或
可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」查原告既於102年3月8日向被告申請撤銷現有巷道之處分，並經被告102年3月28日系爭函否准其申請，如原告認為被告之該行政處分有違法，則原告應對該行政處分提起訴願，如訴願再遭駁回，則可提起撤銷該行政處分之行政訴訟，故原告係得提起或可得提起撤銷訴訟。原告不此之為，竟提起本件確認之訴，而其所提起之訴訟為「確認公用地役權法律關係不存在」，其理由為：「原告所管理之系爭土地，經被告所屬之都發局人員表示該土地已於80年8月15日核准在系爭土地存有寬6公尺之現有巷道，……原告向被告聲請撤銷系爭現有巷道之處分，被告回覆稱『該巷道持續通行45年以上，已具有公用地役關係存在』……本件系爭土地是否有公用地役關係存在，將影響原告對於系爭土地之利用……原告就本件訴訟有即受判決之法律上利益」。足見原告係因被告駁回其申請撤銷系爭土地為現有巷道之處分，始提起本件確認之訴。而依前述行政訴訟法之規定，原告得提起撤銷訴訟即不得提起確認之訴，其逕提起確認之訴，與法有違，應予駁回。
㈡原告所受之不利益，並無法以確認判決除去之：提起確認之
訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項前段明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益者」係指原告之權利或法律上利益，有因該公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去之而言。然依現行臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括：本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通計畫及市容觀瞻者。」只要符合上開法條構成要件且經市政府核定者就是現有巷道，無該巷道須具備供公眾通行具公用地役關係之要件。本件原告所管理之系爭土地上為現有巷道已於80年間經主管機關指定建築線並建築完成，且認無礙公共安全、公共衛生、公共交通計畫及市容觀瞻之情形，且經主管機關認定屬於臺中市建築管理自治條例所稱之現有巷道。則原告請求確認公用地役關係不存在，對於系爭土地符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款之規定之現有巷道並無影響。
進而言之，原告所受之不利益，並無法以確認判決除去之，故原告不得提起本件確認之訴。況且行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文。最高法院70年台上字第4389號判決：「人民對於中共或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，在未依訴願法提起訴願由其上級機關撤銷該行政處分以前，司法機關尚難否認其效力。」、最高法院99年台上字第1202號判決：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文，是以行政處分於生效後，如未於法律救濟期間內提起救濟，或放棄行政救濟，或因行政爭訟程序終結而告確定者，即生形式之存續力，產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務，並使其效力繼續存在。」又訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、訴願法第14條規定：「利害關係人提起訴願者……已逾3年者，不得提起。」足見，縱認為行政處分有違背法令之情形，然在該處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。而原告不循訴願、撤銷訴訟之途徑，請求撤銷系爭行政處分，縱使透過本件確認訴訟而得到勝訴判決，然該行政處分仍未經上級機關命令或司法機關判決撤銷，司法機關尚難否認其效力。故原告所受之不利益，並無法以確認判決除去之，故原告不得提起本件確認之訴。
㈢現有巷道非必須符合「具有公用地役關係」之要件：按無論
依臺灣省建築管理規則第4條或依臺中市建築管理自治條例第19條之規定，現有巷道有須具備「具有公用地役關係」之要件者如該條第1項第1款之規定。亦有無須具備上述條件者，如該條第1項第3、4、5、6款之規定者。故並非現有巷道就一定須具備「具有公用地役關係」之條件。司法院釋字第400號解釋係就法規未規定之私有土地，如欲認為該土地具有公用地役關係時，須具備何種條件作出解釋。並非反其道而行以該解釋所訂立之標準，來檢驗建築法規規定之現有巷道，須符合該解釋之要件。故依上開建築法規之規定現有巷道不必一定符合「具有公用地役關係」之條件，故原告起訴請求確認公用地役關係不存在，並無理由。況且該土地原來尚供參加人以外之鄰人通行（此有吉峰里里長出具之證明書附於臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號卷第58頁可參），是原告管理之後才將該土地圍起來，導致鄰人無法通行，僅供參加人及家屬通行，故係原告之行為造成此現象，此為可歸責於原告之事由，原告不能主張該土地非供公眾通行。㈣又原告認為被告102年3月28日系爭函非行政處分，故伊無須
提起訴願。然所謂行政處分，依最高行政法院85年度判字第2575號判決意旨：「被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於『供公眾通行具有公用地役關係之巷道』所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸最高行政法院59年判字第192號判例意旨，應認為係行政處分。」另行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」故被告102年3月28日系爭函為行政處分無誤。
㈤系爭巷道設置之始末，茲述如下：按坐落於吉峰段49、50地
號土地，原本均屬於臺糖公司所有之土地，因該50地號土地及50地號土地東側數筆土地均沒有適當之連外道路，臺糖公司乃於該49地號土地上設置巷道供50地號土地及50地號土地東側數筆土地作為通行之用。嗣參加人於59年間向臺糖公司購買該50地號土地時，仍繼續使用該條巷道。及至原告於69年間向臺糖公司購買該49地號土地後，原告即沿上述巷道範圍設置水泥樁柱及鐵絲網圍籬，此有參加人於77、78年間拍攝之相片可稽。顯見原告於購買該49地號土地時，即已明知臺糖公司已在49地號土地設置巷道供50地號土地及50地號土地東側數筆土地作為通行之用，又參上述照片，可見當時沿巷道位置，並設置有電桿、電線，在在足見該巷道確實是屬於供公眾通行之巷道。嗣參加人於80年間計畫於該50地號土地興建房屋時，經當時臺中縣政府會勘後，即以該供公眾通行之巷道指定建築線，嗣參加人即以該建築線於80、81年間申請建築執照、使用使照，且經主管機關審核發照。又參加人之房屋興建完成並取得使用執照後，約於84年間，原告突然將沿50地號土地東側界址，將上述巷道封閉，使原來通行該巷道之鄰居無法通行，而形成現在之情形至今。
㈥承上述，被告於80年間核示建築線時，設置於49地號土地上
之巷道，確實是屬於供公眾通行之現有巷道，則被告依據當時臺灣省建築管理規則第4條規定，並參照最高行政法院61年判字第435號判例，認定49地號土地上巷道為現有巷道，並核示建築線，與法並無不合。再依現行臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款「本自治條例所稱現有巷道，包括：本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通計畫及市容觀瞻者。」之規定，設置於49地號土地上之巷道既已於80、81年間經指定建築線並建築完成，且無礙公共安全、公共衛生、公共交通計畫及市容觀瞻之情形，應屬臺中市建築管理自治條例所稱之現有巷道。則不論於80年間被告核示建築線時，或原告於102年間申請撤銷或廢止建築線時，依當時之臺灣省建築管理規則或現行臺中市建築管理自治條例，系爭巷道均屬法定之現有巷道，則原告請求確認公用地役關係不存在，應無理由。
㈦依臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款之規定，系爭
土地為現有巷道，不可能既為現有巷道卻又認定其無公用地役關係存在：
⒈按參加人於臺中市建築管理自治條例施行前之80年間，即
申請縣市合併前之臺中縣政府於系爭土地之巷道指定建築線，且參加人已完成建築，且該巷道經被告所屬都市發展局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通、及市容觀瞻。已經被告認定為現有巷道，此有都發局102年3月5日所發中市都測字第1020028046號函（附於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號卷）可稽，該函說明項下第3點載：「本案依本府80年3887號建造執照案內所附建築線指示成果圖，旨揭土地○○○區○○段○○○號）南側鄰接6公尺之道路，本局於臺中縣市合併前係依前『臺灣省建築管理規則』第4條規定認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，認定為供公眾通行之現有巷道。
」、第4點載：「次查依貴院來函主旨○○○區○○段○○○號土地上建物其門牌號碼為24號及26號，依臺中縣市合併後『臺中市建築管理自治條例』第19條略以：『本自治條例所稱現有巷道包括……五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通、及市容觀瞻者。……』」、第5點載：「本案綜上所述，系爭巷道為『臺中市建築管理自治條例』第19條所稱之現有巷道。」。又被告系爭函載：「本案建築線指示……當時現場勘查申請基地原有房屋係一幢三合院古厝，已興建20年，要拆除改建。面前巷道已通行40餘年，且古厝後方亦有住戶通行使用……已具有公用地役關係存在」（詳見臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號卷第139頁以下）。又都發局102年4月15日所發中市都測字第1020050209號函（附於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號卷），該函第5點載：「……該戶係於民國35年10月1日初次申請設籍登記……當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役關係存在，符合前開管理規則第4條規定，本府即據以認定該巷道為供公眾通行之『現有巷道』並無疑義。」。
⒉足見系爭土地符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項
第5款所規定之現有巷道之定義，而現有巷道與公用地役關係乃相同之概念，故系爭土地自不可能既為現有巷道，又認為不具備公用地役關係。
㈧系爭土地符合司法院釋字第400號解釋之公用地役關係之要件：
⒈按司法院釋字第400號解釋理由書意旨可知，既成道路成
立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。⒉本件參加人所有之吉峰段50號土地係參加人之先父向臺糖
公司所購買，其後贈與給參加人，參加人之父並於35年即設籍於該地居住至今。參加人之父當時在吉峰段50號土地興建房屋時，因吉峰段50號土地臨接系爭吉峰段49號土地（按吉峰段49號原來為臺糖公司所有，其後出售為國有土地，之後交給原告管理）。當時吉峰段49號上即有系爭巷道供公眾通行，所以原告之前手即臺糖公司即在系爭巷道上鋪設水泥供參加人全家及公眾通行，此有臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號卷第80頁以下之照片及鈞院卷第124頁以下之照片可參。迄80幾年原告將該巷道封死止，該巷道已通行逾40年。原告在臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號起訴時所提出之起訴書亦載：「查被告陳元生所有上開50地號土地因屬袋地，故原告為便利其進出，已在系爭49地號土地上開闢一條可供自小客出通行之道路（如附圖黃色部分）專供被告通行使用……」（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號卷起訴狀），雖然原告上開起訴狀所載關於「專供原告通行部分」與事實不符，但由上開記載可知該吉峰段49號土地上之道路係原告同意留設之道路（實際上是原告之前手臺糖公司鋪上水泥供公眾通行）。再查該起訴狀所附附圖之黃色部分，長約40公尺，且原告該民事按起訴狀所附之證物3之照片四顯示該道路為水泥地，原告於該照片註記：「圖四陳情人陳元生先生平日進出之道路，本校自陳先生81年改建居住現址，已留有小客車進出之道路」，又依臺灣臺中地方法院法官勘驗現場所附之照片（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號卷第43頁以下）編號1之照片可知參加人門口連接馬路之巷道為水泥地且設有排水溝、電線杆，足見該部分土地作為道路之設施完善，且經原土地所有人及原告之同意始作為道路使用。
⒊再者原告管理系爭土地之後，一開始還願意繼受臺糖公司
之權利義務將該原有之巷道供公眾通行，直到約70幾年間（詳細日期無法記憶），原告才將該巷道通往東邊之部分（即經過參加人住家門口往東之部分）圍起來。唯因該巷道為公眾通行之道路，故原告一開始不敢將全部道路封死，尚留有一可供機車通過之缺口，直到80幾年成立市民農場，原告才將該路通往東邊部分封死。此有證人劉孟玄證稱：「那裡有一條路」、「70幾年有圍1次，成立市民農場再圍1次」、「有鐵牛載農產品進出」、「（系爭道路前，後面有人出入，後面有幾戶？）前面2戶，後面約3戶居住」、「那條路是指陳元生樓前的路」、「70幾年圍起來還可通行，機車可通行」、「80幾年中興大學成立市民農場圍起來後不能通行」、「正後面2戶，路的東邊還有3戶，圍起來後無法從條路通行」。證人葉秀鳳證稱：「路被中興大學圍起來」、「（有無其他人自該路進出？）知道，沒有固定人，若有需要過去那邊就會從那邊進出」、「興大圍起來後無法通行」等語可證。又依林務局之空照圖可知系爭巷道在80年尚有道路延伸到參加人房屋之東邊，且該巷道在過了參加人房屋之門口之後巷道就明顯縮小，足見在80年之前該巷道還可通行到參加人房屋東邊，只不過巷道縮小而已，此情形符合上開證人劉孟玄所述原告於70幾年將巷道圍起來但尚可通行機車之情況。但到83年之空照圖該巷道在參加人房屋以東之部分即無巷道之痕跡，亦即此時原告已將巷道封死，無法再通行到參加人房屋東邊。凡此足證該巷道存在已數十年，一般人無法記憶從何時開始通行，且為參加人住家門口通往東邊之土地之唯一通路，而原地主一開始並無阻止公眾通行該巷道，且原來在參加人住家後面有2戶，東邊有3戶住家通行該巷道，如有需要就會從該巷道通過，如此通行數十年之久，完全符合司法院釋字第400號解釋具有公用地役關係之巷道之要件。
㈨再者系爭土地無法供公眾通行之現況，是原告之行為所造成
，原告不能阻礙公眾通行於先，再主張公用地役關係不存在於後：
⒈如前所述，原告管理該土地後始於70年間將系爭巷道往東
之部份圍起來，該巷道路才縮小僅可供機車通行，原告進而在80幾年間將巷道封死導致該巷道無法供公眾通行，最後只能供參加人及家人通行。故該巷道無法供公眾通行乃原告之行為所造成，原告不能先阻礙公眾通行，再主張系爭土地之公用地役關係不存在。
⒉再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條第1項定有明文。又同條第2項規定：「行使權利，履行義務應依誠實及信用方法。」。按原告之行為顯然已違反誠信原則，已如前述。且原告一方面表示同意該巷道通往馬路之部分供參加人通行，卻又訴請參加人剷除參加人門口一小部分土地之水泥，將該部份土地還給原告，並提起本件訴訟。如原告獲得勝訴之判決，則參加人馬上面臨無路可進出之窘境，且參加人於80年合法申請之建築執造及使用執照均會因未臨接道路，當時所指定之建築線及執照之發放均陷於違法。而這些結果對參加人損害至大，但對原告並無明顯之利益，故原告之行為係以損害參加人之利益為目的，違反前開法律之規定，其訴無理由。
㈩再者原告主張參加人於80年間申請指定建築線時，當時主管
機關並未派員到現場測量，然查依都發局函覆臺灣高等法院臺中分院之建築線指示申請書圖所示參加人所有之吉峰段50號土地（重測前○○○鄉○○段○○○○號）鄰接6公尺現有道路，當時臺中縣政府工務局於80年8月12日收件，實際測量日期為「0815」即8月15日之意，並有審查人員蓋章表示負責。又被告於102年3月28日以府授都測字第1020043104號函載：「本案建築線指示，於80年8月12日提出時係指派承辦員會同申請人前往實地勘查建築基地與道路現況，並丈量現有巷道寬度……」（詳見臺灣高等法院臺中分院民事卷139頁以下）。又都發局102年4月15日所發中市都測字第1020050209號函（附於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號卷），該函第4點載：「本案建築線指示，於申請人提出申請後，本局即指派承辦員會同申請人前往實地勘查建築基地與道路狀況，並丈量現有巷道寬度及詢問房屋所有權人現有房屋年份，通行情形等據以認定，再於建築線指示成果圖上繪製示意圖，基地臨接6公尺寬現有巷道。」、故依上開公文書之記載可信當時之承辦人員確實有到現場進行測量後指定建築線，原告空言主張承辦人員未到現場測量，與事實不符，並無可採。
再者系爭道路是否已不具供公眾通行之事實，屬現有巷道應
否廢止之問題，故原告乃於102年3月8日向被告申請撤銷該府所核發給參加人之（80）工建建字第3887號建造執照內建築線指示成果圖之處分或廢止系爭現有巷道。而被告於102年3月28日以府授都測字第1020043104號函否准原告之申請（詳見臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號第139頁以下）。按被告該函為否准原告請求之處分，依其性質應屬行政處分，原告對該處分不服，依規定應提起訴願、撤銷訴訟等進行救濟。但原告不循法定救濟途徑提出訴願、撤銷訴訟，逕行提起本件確認之訴，已有違行政訴訟法第6條第3項：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」之規定，此亦有最高行政法院91年度裁字第889號裁判可參。綜上所述，因此請求駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告系爭函是否為行政處分？原告提起本件確認訴訟，有無違反行政訴訟法第6條第3項前段確認訴訟補充性之規定？即原告提起本件確認公用地役關係不成立之訴訟，程序上是否合法？系爭土地是否既成公眾通行之道路而成立公用地役關係，原告請求確認其所管理系爭土地上如附圖所示之49-⑴、49-⑵部分土地（面積110.58平方公尺）之公用地役權法律關係不存在，有無理由。經查：
㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」、「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段、第3項前段分別定有明文。而確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。
㈡又公用地役權關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例可參（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。查原告為系爭土地之管理權人，此有該土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第17頁土地登記第二類謄本），揆諸前揭判例意旨，本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用。換言之，供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀。且原告於101年1月12日向臺灣臺中地方法院起訴（請求參加人將系爭土地面積113.96平方公尺土地上之水泥路面剷除並將該部分土地返還於原告，經判決如原告所訴（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號民事判決），參加人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號受理，原告於102年3月8日具申請書向被告請求撤銷被告核發（80）工建建字第3887號建造執照案內建築線指示成果圖之處分或廢止系爭現有巷道，經被告以102年3月28日系爭函告知系爭道路已具有公用地役關係，認定該巷道為供公眾通行之「現有巷道」，如認現有巷道有廢止之必要，逕依臺中市建築管理自治條例第21條向被告建設局提出申請（因系爭土地之巷道位置坐落都市計畫外屬非都市土地），此亦有申請書及系爭函附卷可稽（見本院卷第23頁至第35頁）。因而對原告所管理之系爭土地上有無公用地役關係之存在，已發生具體之爭議，難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益（最高行政法院100年度判字第798號判決意旨參照）。而被告102年3月28日系爭函文所為系爭土地已為現有巷道（既成道路）之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當無「確認訴訟補充性」之適用，亦即原告曾否對被告認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。又因系爭土地是否具有公用地役關係，導致原告所有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予以除去，是以，原告基於系爭土地管理權人之地位，以現有巷道主管機關臺中市政府為被告，訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在，程序上自屬合法，當事人亦屬適格。㈢再憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。而「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」亦經司法院釋字第400號解釋有案。可知，公用地役關係得以事實之狀態而成立，無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路之成立公用地役關係者須具備司法院釋字第400號解釋所示之3項要件，是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使受有將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，雖司法院釋字第400號解釋闡明國家應依法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。
㈣而所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數
人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照）。查被告前開系爭號函雖記載：「本件建築線指示，於80年8月12日提出申請時係指派承辦員會同申請人前往實地勘查建築基地與道路現況，並丈量現有巷道寬度及查詢房屋所有權人現有房屋年份、通行情形等內容。當時現場勘查申請基地原有房屋係一幢三合院古厝，已興建20年，要拆除改建。面前聯外巷道係唯一出路，已通行40餘年，且古厝後方亦有住戶通行使用。房屋所有權人復出具該住址（吉峰西路26號）之戶籍謄本為據；根據戶籍謄本記載：『該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。
』準此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役關係存在，符合前開管理規則（即臺灣省建築管理規則）第4條規定。本府認定該巷道為公眾通行之『現有巷道』並無違誤。」云云，然本件返還土地等事件之民事案件於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號審理勘驗時，都發局人員高嘉隆陳稱：「系爭50地號土地上之建物，於80年8月12日申請建造執照及申請指定建築線，其相關申請及審核資料全部均附於本市（80）工建建字第3887號建造執照及（80）工建使字第3887號使用執照案卷內。系爭建物指定建築線部分，依上開檔案資料，看不出有會勘及測量的情形，但依系爭建築線指定申請書，當時臺中縣政府工務局於80年8月15日核准現有巷道寬6公尺，另依申請建造執照之面積計算式配置圖左下方示意圖上土黃色倒L形部分即為現有巷道，由地界往南延伸寬6米，直條線部分寬約4米。雖然依上開檔案看不出臺中縣政府工務局認定現有巷道寬6公尺之依據，但依101年5月7日施行之臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定：『本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已完成之巷道，經都發局認定，無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。』即為本自治條例所稱現有巷道。」（見臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第280號卷第89頁及第90頁之101年12月21日勘驗筆錄及本院卷第18頁至第22頁原告所提該勘驗筆錄影本），而依（80）工建建字第3887號建造執照卷內之建築線指示（定）申請書圖，僅有審查人員蓋有審查章於審查（校對）人員蓋章處（見本院卷第54頁、第127頁），是系爭建造執照於80年8月12日申請時，當時臺中縣政府工務局有到現場會勘及測量即有疑義。另參加人曾於臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號案件審理時具狀答辯稱：伊所有臺中市○○區○○段○○○號土地，係伊父親陳來成於59年向臺糖公司購買，因屬袋地臺糖公司為供民眾通行而開設道路（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號卷第73頁），於該院101年5月8日言詞辯論期日亦陳稱：「在59年購買土地時，有很多戶住在這裡，鄰居後來也慢慢搬走了，只剩伊住在該處，伊於81年改建房屋時將三合院之前方空地鋪設水泥路面，因為會淹水，所以將路面加高，繼續通行至今」（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號卷第70頁及反面）而參加人請臺中市霧峰區吉峰里辦公處所出具之證明書亦載：「陳元生目前所居住房屋（住址○○○區○○里○○○路○○號及26號）其土地坐落於所有臺中市○○區○○段○○○號土地，係陳來成於59年向臺糖公司買下，並興建三合院至於前方之土地○○○區○○段○○○號），亦向該公司爭取作為三合院之聯外道路通行之用，位於住屋後方鄰近住戶，亦以此道路作為方便通行之用。直至中興大學於69年向臺糖公司購○○○區○○段○○○號內整筆土地（含聯外道路），並於75年在上開聯外道路上架設圍籬，阻斷通行，致後方鄰近住戶無法再使用上開聯外道路做為通行之用，只能通行至三合院前方」，證人即吉峰里里長劉孟弦於本院作證時，亦為如此結證陳述，是原告稱系爭建造執照於80年8月12日申請時，當時臺中縣政府工務局未為任何會勘及測量，被告上揭函文所述「古厝後方亦有住戶通行使用」等情，並不實在，系爭現有巷道在本件系爭建物建築時，僅供參加人使用，及由本件系爭（80）工建建字第3887號建造執照及（80）工建使字第3887號使用執照案卷內所附申請當時相片可證，系爭現有巷道僅有參加人一戶使用。復由系爭土地上建物使用執照申請書附件亦可知，系爭建物之門牌號碼雖然分別為臺中市○○區○○○路○○號○○○號，但實際上均係參加人陳元生所有等情，即非無據。按私有土地闢為道路供不特定之多數人（即公眾）通行已久，而形成之公用地役權關係，有公益上之考量，而對私人之土地所有權使用予以限制，其前提係供不特定之多數人通行多年之事實為要件，惟該事實因嗣後有所變更，成為僅供特定之鄰地所有人而非由不特定多數人使用，則與公益無涉，亦難認仍有公用地役權關係。本件縱因系爭土地於80年間之使用狀況，年代久遠，難以查考，惟參加人既已自承系爭既有巷道只剩伊住在該處，繼續通行至今等情，顯非由不特定多數人使用，而與公益無涉，依上說明，系爭現有巷道既僅供特定之鄰地所有人即參加人而非由不特定多數人使用，參酌上開司法院釋字第400號解釋及最高行政法院判決意旨，應不具公用地役關係。
㈤至參加人主張，現有巷道非必須符合「具有公用地役關係」
之要件乙節。查本件系爭現有巷道，被告系爭函記載：「……二、依據中華民國79年3月8日臺灣省政府79府法四字第15503號令修正發布之『臺灣省建築管理規則』第4條規定：本規則所稱現有巷道包括左列情形：㈠供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。㈡私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。㈢本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。三、準此，本案申請建築線指示係於80年8月12日提出，應依前開79年3月8日修正發布之『臺灣省建築管理規則』規定辦理。……。四、……房屋所有權人復出具該住址（吉峰西路26號）之戶籍謄本為據；根據戶籍謄本記載：『該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。』準此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役關係存在，符合前開管理規則（即臺灣省建築管理規則）第4條規定。本府認定該巷道為公眾通行之『現有巷道』並無違誤。……。」，而都發局102年4月15日中市都測字第1020050209號函（見本院卷第34頁及第35頁）記載：「……三、準此，本案申請建築線指示申請人係於80年8月10日提出，自應依79年3月8日修正發布之『臺灣省建築管理規則』規定辦理。……。八、本案現有住戶於民國35年已設籍登記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45年以上，依前開規定認為具有公用地役關係存在之現有巷道。」足見被告係認定系爭現有巷道為「具有公用地役關係」之現有巷道，然依據司法院釋字第400號解釋理由書，既成道路成立公用地役關係，必須具備3項要件：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。查本件依被告前開函文可知，被告認定系爭現有巷道具有公用地役關係之唯一理由在於「本案現有住戶於民國35年已設籍登記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45年以上」等情，並未審查是否符合「為不特定之公眾通行所必要」之要件，與法自有不合。由參加人所提之80、83年航照圖（外放），可清楚看出系爭現有巷道僅參加人一家在使用，附近住戶均有其他道路可資通行，因依80、83年航照圖所示，參加人住家之附近街廓，東、西、南、北方均另有道路可資通行，自不需使用系爭現有巷道，本件既僅供特定之參加人通行，並非供公眾通行所必要。況依80年航照圖，系爭現有巷道東側固然另有道路，然依83年航照圖所示，系爭現有巷道東側已無道路；故亦不符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之情事，而認具有公用地役關係，是參加人上開主張，核與事實不符，並無可採。
六、綜上所述，行政機關依建築法規指定建築線事宜，並無創設物權關係；縱認被告在上開建築線指定案件中，間接認定系爭土地具公役關係，惟是否成立公用地役關係，兩造既有爭執，仍須由本院依前揭標準就客觀事實實質認定之。系爭土地既為原告所管理，且其尚未達到供不特定公眾通行所必要，既非供不特定之多數人通行，核與司法院釋字第400號闡釋私有土地成立公用地役關係之要件不合，自難認系爭土地具有公用地役關係存在，從而，原告訴請確認系爭土地（即中華民國所有、原告管理坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖所示之49-⑴、49-⑵部分土地【面積110.58平方公尺】）之公用地役權法律關係不存在，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 李 孟 純