臺中高等行政法院判決
102年度訴字第119號102年6月26日辯論終結原 告 友人營造工程有限公司代 表 人 黃滄隆訴訟代理人 宋永祥 律師複代理人 江健鋒 律師被 告 經濟部水利署代 表 人 楊偉甫訴訟代理人 盧智銘
顏肇翰上列當事人間因營業稅事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」固為行政訴訟法第12條之2所明定。惟若人民就原屬於私法上請求之事件，經依民事訴訟途徑請求救濟終結後，對於未能獲償部分，復逕自主張特定之公法上法律關係，向行政法院訴請判命行政機關應為給付者，因其主張之請求權基礎係公法上之法律關係，自屬公法上之爭議事件，行政法院即具受理審判之權限，不得依上開規定裁定移送普通法院（民事庭）管轄。查本件原告與被告簽訂「旱溪聚興橋至金谿橋河段防災減災工程」契約（下稱系爭契約），原告於完成承攬之工程後，因認被告未依約清償全部工程款，乃提起民事訴訟請求被告給付，雖經臺灣臺中地方法院以民國99年6月29日98年度建字第90號民事判決及臺灣高等法院臺中分院以101年4月25日99年度建上字第73號民事判決確定在案。但原告猶認關於工程保險費部分，雖經民事判決原告敗訴確定，但依被告99年7月9日經水工字第09951171600號函（下稱被告99年7月9日函）及同年9月15日經水工字第09905008380號函（下稱被告99年9月15日函）之釋示，被告就系爭工程保險費負有應加計百分之五之營業稅之義務，原告即因此享有公法上之請求權基礎，得提起行政訴訟，請求判命被告為給付。揆諸本件原告係主張兩造間存有特定之公法上法律關係，而基於該法律關係，提起行政訴訟請求救濟，核諸前開說明，本件原告提起一般給付訴訟，在性質上自屬於行政訴訟，而非民事訴訟，自無行政訴訟法第12條之2規定適用之餘地。且原告起訴請求之標的金額為新臺幣（下同）1,623,879元，已逾行政訴訟法第229條第2項第3款所定金額上限，顯非應適用簡易訴訟程序之事件，應歸本院管轄。至於原告所為之主張及其請求，於法是否有據，則屬其起訴有無理由之問題，合先敘明。
二、事實概要：原告前就請求被告給付系爭契約工程款事件，已向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟，並經該法院98年度建字第90號民事判決及臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第73號民事判決部分勝訴確定在案。原告因認被告尚積欠系爭契約工程保險費之百分之五營業稅計1,623,879元，而以101年5月23日友營字第1010523號函請被告給付，被告則以101年7月18日經水工字第10105166420號函予以拒絕，原告猶表不服，即以前揭被告99年7月9日函及99年9月15日函作為請求被告給付該部分金額之公法上請求權基礎，而提起本件行政訴訟（其中關於訴請撤銷被告101年7月18日經水工字第10105166420號函及經濟部中華民國102年1月15日經訴字第10206100030號訴願決定部分，本院另行裁定駁回之）。
三、原告起訴主張略以：㈠被告就系爭契約之工程保險費是否加計5％之營業稅乙事，
先以99年7月9日函轉知所屬略謂：「配合財政部令辦理原則，即各機關於預算編列時，對於保險費未加計5%營業稅者，統一修正加計5%營業稅。」；復以99年9月15日函轉知所屬略謂：「配合財政部令辦理原則，即各機關於預算編列時，倘為新編預算之工程，於預算編列時，應將工程保險費包含於工作費內，統一加計5％營業稅；至在建工程部分，則應採修正預算或修正結算方式，統一將工程保險費改置於營業稅前，一併加計營業稅方式辦理。」等語在案。足見在上開兩號函示後，經濟部所屬機關對於發包之工程案件，就「工程保險費營業稅」之給付，即應由發包機關負擔可明。上開兩函示固係行政機關間之行政規則，惟除課予經濟部所屬機關作為義務外，解釋上應兼有賦予承攬廠商得據此請求行政機關給付5％營業稅之公法上權利。則原告自得以上開兩號函示作為公法上請求權之基礎，向被告請求給付工程保險費之營業稅。
㈡被告99年7月9日函說明二載稱：「各單位辦理工程，於預算
編列時有關工程保險費之編列，不再加計5％營業稅，將其納入營業稅前之統一計算（即包含於工作費內統一加計5%營業稅）。另因本署各所屬機關於預算編列，計算工程保險費時，其相關計算方式不同，請各單位檢討目前辦理之工程，其預算編列情形，對於保險費未加計該5%營業稅者，統一修正加計該5%營業稅，惟本項修正預算，僅限於該工程辦理驗收決算作業前之工程，不得溯往。」；99年9月15日函說明復謂：「本案有關配合財政部令辦理原則中，新編預算者，於預算編列時有關工程保險費之編列，不再加計5％營業稅，將其納入營業稅前之統一計算（即包含於工作費內統一加計5％營業稅）。屬在建工程部分，有鑒於各單位近期辦理修正預算書時，辦理方式不一，難以釐清相關加註含稅之說法；考量執行實務面之務性及合理性，對於在建工程部分（驗收決算前），請採用修正預算或修正結算（決算變更）方式，統一將保險費改置於營業稅前，一併加計營業稅方式辦理。」等語，可知發包機關就在建工程於驗收決算前，應依修正預算或修正結算（決算變更）方式，統一將保險費改置於營業稅前，一併加計營業稅之方式，將此部分之營業稅款項給付予承攬廠商。本件原告所承攬系爭工程固係於93年12月31日簽訂、96年6月27日驗收完畢，然迄今尚未進行決算，被告應依該兩號函示意旨，依修正預算或修正結算（決算變更）方式，將保險費改置於營業稅前，一併加計營業稅，將此部分之稅額款項即1,623,879元（計算式：被告已給付之工程保險費32,477,597元×0.05=1,623,879元）給付予承攬廠商即原告。
㈢兩造前於93年12月31日簽訂之系爭契約工程，原契約保險費
為19,257,000元、變更設計增加契約金額追加保險費為5,533,046元、展延工期追加保險費為10,667,241元，共計35,457,287元，被告於101年7月前已給付原告共32,477,597元，尚餘2,662,166元未為給付，原告於101年7月26日向被告請領時，被告尚且加計5％營業稅之金額（加計後共2,795,274元）給付與原告。然本件原告之請求與上揭前案同係涉及5％營業稅之工期費用部分，被告卻拒絕給付，顯有違反行政程序法第6條及最高行政法院88年度判字第3724號判決意旨之平等原則等情。並聲明求為判命被告應給付原告1,623,879元及自101年5月24日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告答辯略謂：原告因承攬被告系爭契約工程，而請求被告給付工程款給付，在性質上係屬民事上債務不履行之爭議事件。前已經原告提起民事訴訟，由臺灣臺中地方法院98年度建字第90號及臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第73號民事判決駁回關於原告請求被告支付工程保險費之5％營業稅部分，並因兩造均未上訴確定在案，兩造自應受上開確定判決之拘束。故本件有關營業稅之爭議，其性質不屬於公法上之爭議，且已由民事判決確定，無由再依行政訴訟程序予以爭執等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造爭執要點在於：被告99年7月9日函及99年9月15日函是否係就原告對被告所請求之系爭契約工程保險費加計百分之五營業稅計1,623,879元發生具體規制之效力？亦即原告將上開兩號函示作為其請求被告給付系爭契約工程保險費加計百分之五之請求權基礎，於法是否有據？
六、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間
，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」準此以論，人民依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，請求行政機關給付一定金額者，除其與行政機關間須具有公法上之原因或公法上契約外，尚應依據之請求權基礎已直接、明確規制該項給付之具體內容為必要，否則，即不能認其有該給付之請求權存在，其請求欠缺理由具備性，無從准許（最高行政法院97年度判字第822號判決意旨參照）。
㈡經查：本件兩造簽訂系爭契約，約定被告在原告完工後，須
給付工程款，惟兩造嗣就被告已否付清工程款發生爭議，經原告提起民事訴訟請求救濟，已據臺灣臺中地方法院以99年6月29日98年度建字第90號民事判決及臺灣高等法院臺中分院以101年4月25日99年度建上字第73號民事判決確定在案。
原告猶認被告就系爭契約之工程保險費項目，尚須加計5％營業稅金額計1,623,879元，乃函催被告給付，但經被告函覆予以拒絕等情，為兩造所不爭執，復有卷附臺灣臺中地方法院99年6月29日98年度建字第90號民事判決（見訴願卷第70至79頁）、臺灣高等法院臺中分院101年4月25日99年度建上字第73號民事判決（見本院卷第37至75頁）、原告101年5月23日友營字第1010523號函（見本院卷第17至22頁）、被告101年7月18日經水工字第10105166420號函（見本院卷第13頁）等件可稽，堪予認定。
㈢原告雖主張被告就系爭契約工程保險費項目未加計5％營業
稅部分，尚得以被告99年7月9日函及99年9月15日函據為公法上之請求權基礎，訴請被告給付云云。惟揆諸上開事證情況，本件原告請求被告就工程保險費項目須額外加計5％營業稅之原因法律關係，係基於承攬契約關係所生之工程款給付請求權，殊難謂兩造間尚存有任何公法上之原因或公法上契約至明。再者，觀諸卷附被告99年7月9日函係載謂：「主旨：檢送財政部99年06月18日『有關本署暨所屬機關營造工程承攬廠商，辦理請領保險費及廠商管理費，依據加值型及非加值型營業稅法第3條及第16條之規定，應計入銷售額開立統一發票及報繳營業稅』令影本1份，詳如說明，請查照」「說明：一、依據財政部99年06月18日臺財稅字第09900169010號函副本辦理。二、本案依據財政部令，請各所屬機關依下列原則辦理：㈠各單位辦理工程，於預算編列時有關工程保險費之編列，不再加計5%營業稅，將其納入營業稅前之統一計算（即包含於工作費內統一加計5%營業稅）。㈡另因本署各所屬機關於預算編列，計算工程保險費時，其相關計算方式不同，請各單位檢討目前辦理之工程，其預算編列情形，對於保險費未加計該5%營業稅者，統一修正加計該5%營業稅，惟本項修正預算，僅限於該工程辦理驗收決算作業前之工程，不得溯往。」等語（見本院卷第14至15頁）；而被告99年9月15日函則載稱：「主旨：有關本署前配合財政部99年06月18日『有關……，辦理請領保險費及廠商管理費，依據加值型及非加值型營業稅法第3條及第16條之規定，應計入銷售額開立統一發票及報繳營業稅』令，函各單位相關辦理原則案，詳如說明，請查照」「說明：一、本案有關配合財政部令辦理原則中，新編預算者，於預算編列時有關工程保險費之編列，不再加計5%營業稅，將其納入營業稅前之統一計算（即包含於工作費內統一加計5%營業稅）。二、屬在建工程部分，有鑒於各單位近期辦理修正預算書時，辦理方式不一，難以釐清相關加註含稅之說法；考量執行實務面之務性及合理性，對於在建工程部分（驗收決算前），請採用修正預算或修正結算（決算變更）方式，統一將保險費改置於營業稅前，一併加計營業稅方式辦理。」等語（見本院卷第16頁）。揆諸上開兩號函文所載意旨，乃被告為規範所屬各機關及其內部單位之內部秩序及業務運作，本於上級機關之地位，依職權所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。核其性質該當於行政程序法第159條所稱之行政規則，不能認係被告基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，亦非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，原告自無從據為請求被告給付上開工程款之權源基礎。是原告主張其得依據上開被告99年7月9日函及99年9月15日函作為公法上請求權之基礎，請求被告給付上開金額云云，容屬謬誤，委無足取。
七、綜上所述，本件原告主張其請求被告給付系爭工程保險費加計百分之五營業稅計2,662,166元，係屬公法上之給付，並援引被告99年7月9日函及99年9月15日函為其權源基礎，於法無據，無從准許。從而，原告求為判命被告應給付原告1,623,879元及自101年5月24日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，原告聲請訊問證人李悅瑞及函詢被告所屬第三河川局查報系爭契約工程之相關費用已否辦竣決算，暨兩造其餘陳述，均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 武 峰
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 凌 雲 霄