臺中高等行政法院裁定
102年度訴字第127號原 告 謝景德被 告 內政部土地重劃工程處代 表 人 李舜民訴訟代理人 陳日炘 律師上列當事人間因請求停止施工事件，原告不服內政部中華民國101年1月24日台內訴字第1010393124號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告起訴略以：㈠訴願決定以被告民國（下同）101年4月20日地工市字第1010
002048號函係依工程契約第7條規定辦理，定於101年4月25開工，該函核非行政處分等語，惟被告明定公告墳墓拆遷最後期限日為101年6月9日，被告未以書面通知原告或足以代表家族之代表人，就提前施工？難道無行政過失？㈡中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程顧問公司）勘查
時告訴原告祖墳5座，勘查錯誤以致造成施工廠商破壞祖墳。從原告所提照片第1張（本院卷第22頁）為未破壞前情形，第2至7張（本院卷第23-26頁）照片為遭工程車經過破壞之情形，難道被告及施工單位不須負責？又被告於102年4月7日拆除圍籬時亦未告知原告，形成第2次破壞，與之前開會被告所保證於未提出合理解決辦法前不會拆除之語，如同欺騙，被告辯稱僅為施工包商臨時作更換動作而已，然其亦未告知原告。
㈢原告僅要求被告正式行文道歉，與登報道歉，不要求被告作
任何理賠，要求並不過分。原告亦希望配合尋墓，然被告未提出合理解決方案，只聽到第1次大才營造有限公司願賠償新臺幣（下同）5萬元，第2次開會時表示願賠償10萬元，完全不提如何開挖尋找原告先人骸骨之確實可行方案，如何能說原告不配合。原告祖墳確實在系爭整個工程施工範圍內等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（被告101年4月20日地工市字第1010002048號函）。
二、被告則以：㈠本件事實經過：
1.本件「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」依被告機關101年4月20日地工市字第1010002048號函及函附開工報告表及主要施工人員名冊所示，係於101年4月25日開工。開工前原訂邀約桃園縣政府民政局人員倪維偉（下稱民政局倪先生）於101年4月5日下午2點至現場會勘墳墓，因該日大雨而取消現場會勘墳墓作業。惟該日民政局倪先生有至工地臨時工務所，但未攜帶系爭污水廠預定地之墳墓相關資料，監造單位承辦人員當場提出設計圖，與民政局倪先生確認污水廠預定地有4座墳墓（惟101年5月3日與施工單位至現場踏勘作業時，發現有5座墳墓）。監造單位承辦人員於開工前101年4月20日至桃園縣政府民政局向倪先生詢問地上物（墳墓）查估辦理情形，民政局倪先生告知於污水廠預定地（土方暫存區內）除有4座墳墓尚未完成查估程序，不得施工外，其餘可進場辦理竹草木清除掘除作業。又系爭墳墓所在之污水廠預定地（土方暫存區內），監造單位承辦人員為避免竹草木清除掘除損及墳墓，於101年4月28日上午10時許再度電詢民政局倪先生可否撥空再至污水廠預定地辦理現場墳墓會勘，然民政局倪先生僅告知依本案徵收範圍內之墳墓自動遷葬期限101年6月9日辦理，而未再度辦理會勘。嗣後開工後，施工單位於101年5月3日進行測量前現場踏勘作業，發現有5座墳墓，並請施工單位101年5月11日前於墳墓週邊暫勿施工，且於101年5月8日再次至現場確認後，才進行上開「5座墳墓」以外之現場竹草木清除掘除作業，上開「5座墳墓」範圍並未施工。謝氏家族人員於101年5月6日至現場拆遷墳墓時，施工單位陳文瑞亦在現場詢問辦理遷葬人員及謝姓家屬是否仍有尚未拆遷之謝氏家族墳墓，辦理遷葬人員則均稱該區域已無尚未遷移之墳墓。嗣後，因原告稱仍有一查估墳墓「謝南山」之墓並未找到，民政局倪先生於000年0月00日邀集謝氏家族代表即原告至現場踏勘，監造單位相關人員（含主任、洪主辦工程師、王工程師）及施工單位現場人員(李工程師厚宗)均到場欲協助尋找確認位置，經民政局倪先生提供查估「謝南山」墓之查估資料後，認為大概位置均未有開挖，僅小部分應在土方暫置區之餘土掩埋處，經與原告及民政局倪先生口頭交換意見，並請施工廠商儘快將「謝南山」墓可能位置之小部分掩埋之餘土移開，另依據民政局倪先生提供該「謝南山」墓查估資料之座標協助放樣定位後，再擇日請家屬通知辦理開挖。
2.另外當日在現場旁，尚有2座墳墓(一座為謝隆昌之墓，詳被證2編號5；另一座則無墓碑之墓，詳被證2編號3)仍未拆遷，經民政局倪先生確認尚未辦理查估，民政局倪先生則拍照存證，表示將擇日再辦理補查估作業。依據101年5月14日口頭交換意見，於101年5月15日及16日施工廠商已將該小部分掩埋餘土移開，且依據民政局倪先生提供該墓之查估資料座標予以初步放樣大概位置後，遂於101年5月16日下午告知民政局倪先生，並請民政局倪先生轉達施工廠商可充分配合原告開挖云云一節予原告知悉。101年5月17日，民政局倪先生來電傳達原告同意開挖，惟因該期間午後均有大雨發生，將等待天氣放晴後，再擇日通知開挖時程，並請民政局倪先生於開挖時全程會同在場並錄影，以免日後再有爭議發生。101年5月18日，原告近中午時分至現場了解目前狀況，並再次與現場相關人員(含業主張隊長、陳主辦、周主辦、監造黃主任、洪主辦)口頭交換意見，原告表示希望可保留本區域（其自有土地）不作區段徵收使用，以便其設置謝氏家族墓園云云訴求，暫不同意開挖。
3.針對原告未找到「謝南山」之墓，被告於101年5月24日召開墳墓遷移研商會議，依該會議紀錄之附件1所示，原告之陳情訴求如下：①「謝南山」墓方圓保留（目前已圍施工黃帶），待協調撿骨事宜才施工，施工及保全費用由施工單位負擔。找到骨骸後，請施工單位配合辦理法會儀式。②原址規劃500坪以上興建謝南山家族廟宇塔位並贈與謝氏後人保存及擁有，但不得臨近污水處理廠。③若因污水處理廠位置無法變更，由謝氏後人於附近區域挑選如以上規模興建謝氏紀念館，贈予謝氏後人紀念膜拜。惟針對原告上開陳情訴求，上開會議作成如下決議：①經與會單位人員現場會勘後，確認依查估資料放樣之「謝南山可能墓地範圍」及其周圍尚屬完整，除墓碑不明原因遺失外，未有開挖擾動之情形，在本案尚未有明確處理原則前，請本標施工廠商加強四周防護措施，以避免施工機具誤入。②原告要求原址保留或附近區域另覓地作為其先人紀念墓園用地一案，由內政部營建署城鄉發展分署之與會人員將資料攜回研議，再正式函復。③俟內政部營建署城鄉發展分署函復後，本工程主辦機關、監造單位及施工廠商將視謝先生（原告）需要全力配合尋回謝先生（原告）先人之墳墓。嗣經內政部營建署於101年6月20日營署都字第1010820104號函正式函復表示未便調整使用分區云云，原告要求原址保留或附近區域另覓地作為其先人紀念墓園用地一案，並不可行。
4.原告再於101年8月22日以台北古亭郵局第001113號存證信函表示被告並未提供良好處理解決方案。嗣經被告所屬北區第二開發隊（下稱第二開發隊）101年8月29日召開第2次協調會議，然該日並無明確共識。第二開發隊於101年9月7日再以地工北二字第1017200369號書函，針對原告質疑之點，逐一回復，並表示對此「謝南山」祖墳墓碑遺失案，將視原告需要全力配合尋回祖墳。
5.第二開發隊101年9月18日召開第3次協調會議，然該日並無明確共識。
㈡針對原告誤解之處，被告補充說明如下：
1.因本工程工區範圍廣大，廣達18餘公頃，工項眾多，除系爭墳墓區外，其他可施作範圍亦多。原告表示101年6月9日後才能施工，係屬誤解。而「謝南山可能的墓地範圍」，目前均現場保留，並未有提前施工情形。
2.「謝南山可能的墓地範圍」，業經會同原告以「施工黃帶」圈圍方式劃出，此有現場照片多紙可稽，此區域為原告所確認。另依上開照片所示，該「謝南山可能的墓地範圍」之施工黃帶圈圍區域內，區內之乾黃雜草莖幹仍然遍布該區域，表示圈圍區域內之「地面以下」土壤，並未經過開挖擾動，此所以被告認為尚屬完整之依據。
3.桃園縣政府民政局對於「謝南山墓」之調查日期為99年9月2日，迄101年4月25日開工日止，業已經過22個月，且僅有簡陋墓碑土塚，該22個月期間，亦有多種遺失或滅失原因，原告逕行推委係施工單位開挖以致滅失，尚嫌速斷。
4.被告表示對此「謝南山」祖墳墓碑遺失案，將視原告需要全力配合尋回祖墳，此有第二開發隊101年7月3日地工北二字第1017200219號書函及監造單位即中興工程顧問公司機場捷運A7工務所101年7月11日機場捷運A0(000)-0000-0000號書函說明及該函附件即施工廠商101年7月8日(101)才捷字第184號函說明可證。並一再行文監造單位及施工單位，要求於墳墓遷葬前於周邊拉設警示帶隔離，避免施工機具誤入，此有第二開發隊101年7月3日地工北二字第101720021 2號書函。惟迄今原告仍未同意對於「謝南山可能的墓地範圍」予以開挖覓墳。
5.施工單位於101年5月3日進行測量前現場踏勘作業，發現有5座墳墓，其中「謝隆昌」墳（編號5）及另一無墓碑墳（編號3），該2墳為桃園縣政府民政局之查估資料所未記載，監造單位尚且於101年5月14日移請桃園縣政府民政局補辦查估。顯見施工單位及監造單位對於任何「可能為墳墓」或「疑似墳墓」之處所，均保持謹慎恭敬處理原則，未敢疏失。而桃園縣政府民政局迄101年5月14日始向施工單位及監造單位提供「謝南山墓」之調查表，在此之前，施工單位及監造單位並無任何「謝南山墓」之調查資料。
6.關於桃園縣政府民政局101年6月4日桃民儀字第1010009265號函指稱101年5月24日召開墳墓遷移研商會議紀錄部分與事實不符云云一節，業經第二開發隊101年6月8日地工北二字第1010200999號書函復並轉知監造單位即中興工程顧問公司機場捷運A7工務所101年6月7日機場捷運A0(000)-0000-0000號書函，就上開桃園縣政府民政局函內指稱不符云云事項，予以澄清。
㈢按人民有訴願及訴訟之權，固為憲法第16條所明定，惟行政
爭訟之進行，仍應依有關法律之規定。訴願法第1條前段：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願」；同法第2條第1項：「本法所稱行政處分，謂中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為」，同條第2項：「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分」等節，係規定訴願之提起，以有行政機關就特定之具體事件所為發生公法上效果之行政處分或視同行政處分之情形存在為前提。又行政訴訟法第1條則以人民認為行政處分損害其權利，經依訴願程序請求救濟，仍不服其決定為提起行政訴訟之要件，前開規定乃採取類似行政爭訟制度國家之通例，以有「行政處分」存在為前提。再者，最高行政法院62年裁字第41號判例稱：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許」。
㈣依原告訴願書、行政訴訟上訴狀（應為起訴狀之誤載）、補
正事項狀所載，係以被告101年4月20日地工市字第1010002048號函為訴願對象，又訴願書首頁記載知悉行政處分日為「101年4月20日」。經查：
1.被告101年4月20日地工市字第1010002048號函僅係針對「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」工程，檢具開工報告表之事實敘述，並非「行政處分」。
2.原告訴願書記載知悉行政處分日為「101年4月20日」，然而訴願提出日為101年11月19日，已逾訴願法第14條第1項之30日期間。
3.原告原訴願請求事項為：「謝氏家族之謝南山墓周遭區域停止施工」；然被告於101年5月24日召開墳墓遷移研商會議，依該會議紀錄之決議1所示，被告業已表示謝南山墓周遭區域停止施工，嗣後本工程主辦機關、監造單位及施工廠商將視原告需要全力配合尋回原告先人之墳墓等節。被告就此等謝南山墓周遭區域停止施工一節，與原告之歷來訴求相符。被告並未對於原告作出「謝南山墓周遭區域繼續施工」之「行政處分」。既無該「行政處分」存在，原告之訴願及行政訴訟請求，即無所附麗。
㈤另詳閱原告訴訟內容，原告表示渠並未得到公務機關正式行
文道歉，要求撤銷原訴願決定云云，則其訴訟真意，究係原告希望釐清墓碑遺失責任歸屬？或係原告要求原址保留或附近區域另覓地作為其先人紀念墓園用地一案，對於內政部營建署於101年6月20日營署都字第1010820104號函正式函復表示未便調整使用分區云云，表示不滿？殊難得知。惟此等墓碑遺失責任歸屬，似應經另循其餘訴訟管道，始可釐清。
㈥被告對於原告「謝南山」祖墳墓碑遺失案，業已表示謝南山
墓周遭區域停止施工，嗣後本工程主辦機關、監造單位及施工廠商將視原告需要全力配合尋回其先人之墳墓。然原告對於如何開挖？或何時開挖？迄今仍然並未提出具體開挖尋回先人骨骸之方式。原告一再對於被告無法順應渠要求，將原址保留或附近區域另覓地作為其先人紀念墓園用地，即認為並未得到合理解決辦法，不服提起本件訴願、行政訴訟，其救濟管道似有未合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、經查：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款定有明文。即提起撤銷訴訟的前提需有行政處分的存在，而所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院62年裁字第41號著有判例。
㈡本件原告之家族墳墓位於「機場捷運A7站地區區段徵收公共
工程第一標」土方暫存區，原告認訴外人大才營造有限公司施工致謝南山之墓碑遺失、墳墓遭損毀，前經被告所屬北區第二開發隊於101年5月24日、101年8月29日、101年9月18日分別召開3次墳墓遷移研商會議未獲明確共識。原告不服被告101年4月20日地工市字第1010002048號函，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。經查，本件本院於行準備程序時已向原告闡明其提起本件訴訟之類型為撤銷訴訟，及其請求撤銷之標的為被告101年4月20日地工市字第1010002048號函之處分，並記載於準備程序筆錄（本院卷第157-
158、170頁）。原告提起行政訴訟之爭訟標的既為被告101年4月20日地工市字第1010002048號函，而查該函載明：「主旨：檢送機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標開工報告表及主要施工人員名冊各1份，請確實依契約圖說等相關規定執行施工事宜，請查照。」（本院卷第92頁）該函係被告為辦理「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」工程，依工程契約第7條規定辦理，定於101年4月25日開工，核其內容僅係被告檢送開工報告表及主要施工人員名冊，請訴外人大才營造有限公司確實依契約圖說等相關規定執行施工事宜，其性質應屬觀念通知，而非行政處分，揆諸前揭規定及判例意旨，原告即不得對之提起訴願。訴願決定以該函非行政處分，其訴願不合法，而為不受理之決定，並無不合。原告復對之提起本件行政訴訟，於法不合，應予駁回。又本件既經以程序不合法駁回，則兩造其餘之主張及舉證，於本件裁判之結果並無影響，即無論列之必要，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 李 孟 純