臺中高等行政法院判決
102年度訴字第273號102年10月31日辯論終結原 告 辰原室內裝修有限公司代 表 人 姚振源訴訟代理人 沈明欣 律師被 告 南投縣名間鄉公所代 表 人 陳聰鑑訴訟代理人 廖雪媖
胡建齊上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年5月3日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）100年11月22日得標承攬被告「名間鄉第一公墓第二納骨塔（慈恩堂）三樓納骨櫃增設工程」（下稱系爭工程），雙方並於100年11月24日簽訂工程契約書，約定履約期限為100日曆天，系爭工程契約價金為新臺幣（下同）623萬6,088元，系爭工程於101年2月20日開工，嗣於101年7月24日完工。完工後原告接獲被告所發102年1月8日名鄉建字第1020000466號函（下稱原處分），以系爭工程因可歸責原告之事由，致延誤履約期限55日，情節重大為由，原告具有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，將刊登政府採購公報，原告不服，於102年1月14日提出異議，經被告於102年1月29日以名鄉建字第1020001191號函異議處理結果駁回原告之異議。原告不服被告異議處理結果，提出申訴，經行政院公共工程委員會於102年5月3日以訴0000000號採購申訴審議判斷駁回原告之申訴，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而於履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條分別定有明文。系爭工程契約價金為623萬6,088元，未達巨額採購之標準，且契約中對於工程落後達「情節重大」並無特別約定，故依上開施行細則之規定，系爭工程所謂情節重大之意義應指履約進度達20％以上，且日數達10日以上，合先敘明。
㈡查系爭工程係因被告遲延確認骨骸箱箱體、骨骸箱門板尺寸
及防火漆連續噴塗需等待乾燥，相對濕度超過一定標準時即不得噴塗等原因，導致工期延誤，非可歸責於原告，惟審議判斷就遲誤工期原因之認定，雖有部分係有利原告而屬可採，然部分之認定卻嫌無據。以下謹就系爭工程工期延誤之原因，逐項說明如下：
⒈被告遲至101年5月14日始確認骨骸箱門板尺寸：查原告於
101年3月2日將系爭工程骨骸箱之材料送審計畫書提送監造單位審核，經監造單位於101年3月12日退回修正，原告復於101年3月30日重新提送材料送審計畫書，監造單位於101年4月5日回覆審查意見：骨骸箱箱體合格、骨骸箱門板因高度小於0.2cm是否影響其使用功能及美觀性，需由承商準備樣品送審，並以101年4月5日宇工字第01029號函報被告。嗣被告於101年4月16日召開施工會議，經使用單位認其功能尚符，並以101年5月7日名鄉建字第1010006950號函，告知原告及監造單位，有關箱體深度不符部分，依契約第23條第8項規定，處以罰款9,534元，另門板高度不足部分，請設計單位說明；而監造單位卻於101年5月8日函文要求原告重新提送，原告因此於101年5月11日第3次提送修正後納骨櫃施工大樣圖，門板高度修正為69cm，至101年5月14日方經監造單位審查符合。由上述過程可知被告於4月16日所召開施工會議，使用單位業認原告所提送工程尚符，被告應負遲延核定系爭材料計畫書送審之責，就此，亦為審議判斷所肯認，然審議判斷就此僅肯認原告得主張扣除28天（101年4月17日至同年5月14日），惟監造單位係在101年5月14日始以公文通知原告門板材料計畫書審查合格，原告並非於同日即收受上開審查合格之公文，原告係在翌日即5月15日始收受該公文，故應再多扣除1日之函文送達期間，始為合理。系爭工程雖於101年2月20日開工，然因監造單位與被告對於原告提送之材料計畫書有關骨骸箱箱體深度及骨骸箱門板尺寸是否符合契約約定等問題之意見並非一致，且拖延審查確定尺寸之期間，至101年5月14日始確定相關材料尺寸，此時距離系爭契約原預定之竣工日期（101年5月30日）僅餘約兩個星期，加上開模製作所需時間亦需3個月左右，故原告未能於履約期限內完工，情有可原，本件延誤履約期限，顯非可歸責於原告。
⒉本件確因天候因素，導致系爭工程防火漆之施作而有所延
誤，此顯非可歸責於原告：查，系爭工程於骨骸箱箱體及門板製作完成後，需再施以防火漆之噴塗，依契約規定面漆需漆5道、底漆需漆6道以上之程序，且不可連續噴塗，須待前一道之噴漆乾燥後始可再進行下一道防火漆之噴塗。另，噴塗每一道防火漆時相對濕度不得超過85％，否則防火漆將不易附著於箱體或門板上，原告於申訴程序中已提出施工說明以實其說。查系爭工程地點為南投縣名間鄉，101年5-7月間該地點恰逢雨季，多日陰雨綿綿，相對濕度均高於上開噴塗標準，致原告防火漆之噴塗進度大受影響，因而延誤系爭工程之完工期限。惟審議判斷僅以此屬原告履約如期完工應負之責，認原告上開天候影響工期主張，並無理由云云，尚有違誤。
⒊查被告欲依政府採購法第101條第1項第10款之規定，將原
告刊登於政府採購公報，需原告就工期之延誤具有可歸責之事由及延誤情節重大，始得為之。基上所述，原告所延誤之工期55日中，尚須扣除101年6月23日端午節、101年4月17日至同年5月15日被告遲延核定材料計畫書之期間計29天、於101年5月15日至同年7月24日相對濕度超過百分之85之期間約有10天以上，本件原告逾期應未超過20天，則依政府採購法施行細則第111條第2項第2款之規定以工期計，系爭工程遲延應未逾百分之20，被告以因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，自非合法，爰依法提出行政訴訟請求撤銷原處分及審議判斷。
㈢依鈞院向交通部中央氣象局函查101年5月至7月間，系爭工
地附近之觀測站所測得之濕度資料，原告就濕度超過85％無法工作，進行噴漆之時數、日數加以整理，扣除星期日及端午節（每日以工作8小時計），共計28天又1.5小時濕度在85％以上，無法工作；若再加計行政院公共工程委員會認定因被告審核計畫書遲延之天數28天，本件工程因不可歸責於原告之事由無法施作之天數共有56天，本件工程原預定101年5月30日完工（參見審議判斷書第10頁倒數第7行至第8行），其預定完工日應延至101年7月25日，而實際竣工日為101年7月24日，則系爭工程即無逾期完工之情事，被告認原告有政府採購法第101條第1項第10款之情事，即無理由。
㈣聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於駁回部分均撤銷。
三、被告則以：㈠本案係適用政府採購法，其履約逾期55日屬政府採購法第10
1條第1項第10款及同法施行細則第111條規定延誤履約期限情節重大者。
㈡本件原告起訴理由略謂：⒈被告遲至101年5月14日始確認骨
骸箱門板尺寸。⒉本件確因天候因素，導致系爭工程防火漆之施作有所延誤，非可歸貴於原告。⒊被告欲依政府採購法第101條第1項第10款之規定，將原告刊登政府採購公報，需原告就工期之延誤具有可歸責之事由及延誤情節重大，始得為之。
㈢系爭工程招標期間已提供契約條款及施工圖說等公開招標文
件，其中契約條款已明訂履約期限相關規定，施工圖說中已明訂骨骸箱體各項設計尺寸及容許範圍，嗣後由原告得標簽訂契約，契約包括招標文件，先予敘明。且系爭工程亦經審議判斷作出駁回其申訴之決議。原告卻仍以被告延遲確認骨骸箱箱體及施工相對溼度，無法施作，欲推卸延遲履約之責，以下針對原告之訴理由予以答辯。
⒈系爭工程於招標期間施工圖說即已明訂骨骸箱各項設計尺
寸及容許範圍，且施工圖補充說明：「㈡承包商應於訂約後10天確實清圖完畢，倘有圖說不符或與現況不符，應彙整後即以書面提出送請設計監造單位釋疑。」惟原告得標系爭工程自100年11月24日簽約後，未依規定於10日內（即100年12月4日以前）確實清圖完畢，且直至101年3月30日提送材料送審（箱體尺寸、門板）資料以前，亦未以書面提出對於設計尺寸之釋疑事宜，致使後續衍生履約延遲問題，應歸責於原告。雖經行政院公共工程委員會判斷決議被告需負審核計畫書延遲之時間，但若原告自始至終皆依契約圖說規定辦理，又何有延遲履約之疑慮。原告為推卸延遲履約之責，僅就被告遲至101年5月中旬始確認門板尺寸，實有可議。
⒉防火漆之施作及系爭工程履約期限，均於招標期間招標文
件中詳予規定，若因天候無法施作，原告應另有其對策或備案，不應無任何作為，任由時間虛度。另系爭工程契約第7條第3項第1款規定（略以）：「契約履約期間……非可歸責於廠商……需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於30日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期……」，原告並未依契約規定向被告申請展延工期。且被告於101年4月17日及l01年7月16日通知施工工期相關期限，原告仍不就非可歸責於廠商之理由提出申請，迄今才就其延誤工期提出解釋，實無具體之理由。且審議判斷之判斷理由五「……另申訴廠商稱工區101年5月至7月恰逢雨季多日陰雨綿綿，經查並未提具任何相關證明資料，向招標機關申請展延工期，且本案噴塗漆過程應在室內完成，而非戶外施作……」，認可被告之處置。⒊經審議判斷系爭工程履約逾期26日，經核算已屬政府採購
法施行細則第111條規定（略以）「履約進度落後20％以上，且日數達10日以上」，即政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，依法刊登政府採購公報。被告於102年6月12日依審議判斷結果刊登政府採購公報，拒絕往來期限自102年6月13日至103年6月13日。
㈣綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告有無政府採購法第101年第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」刊登政府採購公報事由？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條分別定有明文。㈡原告於100年11月22日得標承攬被告之系爭工程，雙方並簽
訂工程契約書，約定履約期限為100日曆天，系爭工程於101年2月20日開工，預定完工日為101年5月30日，實際完工日為101年7月24日，被告以系爭工程因可歸責原告之事由，致延誤履約期限55日，情節重大為由，認原告有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，於102年1月8日以原處分函通知原告，將刊登政府採購公報，原告不服，於102年1月14日辰第022號函提出異議，經被告於102年1月29日名鄉建字第1020001191號函仍維持原處分之異議處理結果，駁回原告之異議。原告不服被告異議處理結果，提出申訴，經行政院公共工程委員會於102年5月3日以訴0000000號採購申訴審議判斷書駁回原告之申訴等情為兩造所不爭執，並有工程契約書（外放、內含有公開招標公告、被告暨各機關學校採購案招標廠商投標須知、名間鄉第一公墓第二納骨塔（慈恩堂）三樓納骨櫃增設工程圖說及相關規定等資料）、被告102年1月8日原處分函，被告102年1月29日名鄉建字第1020001191號函、行政院公共工程委員會於102年5月3日訴0000000號採購申訴審議判斷等件影本附卷可稽，而本件系爭工程契約價金為623萬6,088元（見外放之工程契約書訂約總價之記載），未達巨額（2億元）標準，且契約中對於工程落後達「情節重大」並無特別約定，故依政府採購法施行細則第111條之規定，系爭工程落後所謂「情節重大」為：履約進度落後達20％以上，且日數達10日以上。揆諸前揭規定，原處處分及異議處理結果並無違誤。
㈢原告起訴雖主張，被告遲至101年5月14日始確認骨骸箱門板
尺寸且本件確因天候因素，導致系爭工程防火漆之施作有所延誤，非可歸責於原告。原告並無延誤55日，被告不得依政府採購法第101條第1項第10款之規定，將原告刊登政府採購公報云云，查：原告逾越完工期限55日，主要原因有二，一為骨骸箱體及門板材料送審期間延遲及101年5月至7月施工期間天氣濕度超過85％致工程延遲兩大因素。茲分析此兩大因素，是否可歸責於原告：
⒈有關材料送審延遲部分：
⑴按「一、履約期限：……㈡本工程係以日曆天計算工期
：1.以日曆天計算者，所有日數均應計入履約期限（但春節3日、清明節1日、端午節l日及中秋節1日等民俗節日不計工期。」、「承包商應於訂約後10天確實清圖完畢，倘有圖說不符或與現況不符，應彙整後即以書面提出送請設計監造單位釋疑。」為兩造所不爭執之工程契約書第7條一、㈠及㈡1暨系爭工程圖張號2之補充說明第2點所規定。
⑵本件原告於履約期間並未對系爭工程圖說是否有所不當
，提請設計監造單位釋疑，即原告對於工程設計並無疑義，是以，原告對於材料送審，應依約期限內向監工單位積極送審，以求在期限內完成材料審查。而系爭納骨骸箱材料送審計畫書，原告於101年3月3日辦理第1次送審，經監造單位審核後，因箱體與門板厚度未標示等多項缺失，以101年3月12日宇工字第01019號函知審查意見；原告於101年3月30日辦理第2次送審，經監造單位審查後，計有箱體「內尺寸」40.5cm（深），與規範值
38.5cm±lcm（深）有所不符；另骨骸箱門板送審尺寸為：41.8cm（寬）×68.8cm（高）×0.4cm（厚），而規範值為41.5±0.5cm（寬）×69.5cm±0.5cm（高）×
0.26cm（厚），高度不足0.2cm（＝69－68.8）2項缺失，其餘符合契約圖說規定，以101年4月5日宇工字第01029號函報被告。嗣被告於101年4月16日召開施工會議，經使用單位認其功能尚符，以101年5月7日名鄉建字第1010006950號函，告知原告與監造單位，有關箱體深度不符部分，依契約第23條第8項規定，處以罰款9,354元（＝6,236,0880.15％），另門板高度不足部分，請設計單位說明；而監造單位卻於10l年5月8日函文要求原告重新提送，原告因此於101年5月11日第3次提送修正後納骨箱施工大樣圖，門板高度修正為69cm，至101年5月14日方經監造單位審查符合，完成計畫書送審，兩造並據以完成驗收，此為兩造所不爭執。因系爭骨骸箱箱體之設計高度為69cm，而外掛式門板高度之規範卻為69.5cm±0.5cm（高），若依圖施作，上下骨核箱之門板開啟將有困難，原設計規範數值有未洽（原告於102年3月19日申訴理由補充書，稱現場實際施作之門板尺寸為68.8cm。）據此，原告顯然違反契約第7條第1項第2款第1目及工程圖張號2之補充說明第2點「承包商應於訂約後10天確實清圖完畢，倘有圖說不符或與現況不符，應彙整後即以書面提出送請設計監造單位釋疑。」之規定，惟被告於101年4月16日所召開施工會議，使用單位業認原告所提送功能尚符，是被告應負遲延核定系爭材料計畫書送審28天（101年4月17日至同年5月14日）之責。
⒉有關101年5月至7月施工期間天氣濕度超過85％致工程延遲之部分：
系爭工程契約第7條第3項第1款規定（略以）：「契約履約期間……非可歸責於廠商……需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於30日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期……」，本件防火漆之施作及系爭工程履約期限，均於招標期間招標文件中詳以規定，施工廠商有責任依約積極完工，若有不可歸責施工廠商之原因，應檢具事證，向發包單位申請展延工期，本件原告並未依契約規定向被告申請展延工期，此亦為原告所不否認。且被告曾於101年4月17日及l01年7月16日通知施工工期相關期限，原告仍未就非可歸責於廠商之理由提出申請，且系爭工程之納骨櫃體之製作與安裝皆為室內施作（見本院卷第135頁、第136頁言詞辯論筆錄），該防火塗噴漆亦係在室內施作，亦為原告所不爭執，原告雖稱適逢雨季，惟此屬原告履約如期完工應負之責，原告應盡其所能讓工程順利完工，又此項天氣濕度是否對工程有所影響？對室內施工有無影響？僅係原告臆測，原告對於施作現場之濕度或施作時之天氣並無予以記錄以作為向被告申請延長工期之依據（見本院卷第142頁至第219頁之公共工程日報表），原告雖聲請本院向交通部中央氣象局提供101年5月15日至101年7月24日期間南投縣名間鄉之相對濕度，經本院函請交通部中央氣象局提供，亦僅能提供鄰近之鹿谷鄉及竹山鎮氣象站之相對濕度及降水量資料，此有交通部中央氣象局102年9月3日中象參字第1020010362號函及所附相關資料在卷可稽（見本院卷第69頁至第85頁），依該資料所示，亦非均為全時下雨天，該氣象觀測站○○○鄉○○○段距離，且為室外之濕度，原告無法證明其所承作之名間鄉第一公墓納骨塔工程之相對濕度已超過85％而無法施作工程。次本件箱體防火噴漆作業係現場室內施作，縱使室內相對濕度達85％，原告亦可於履約期限（101年5月30日）內使用除濕機、烘乾機等設備降低室內濕度，以進行防火噴漆作業，然原告卻於履約期限後之101年7月11日至101年7月15日始開始該項作業，致延誤履約期限情節重大，原告顯有可歸責之事由，是以原告此項天候影響工期之主張，核無足採。
⒊是以，系爭契約之工期為100日曆天，加計依約不計工期
2天（101年4月4日清明節與6月23日端午節）及被告上開審核計畫書遲延28天，預定完工日延至101年6月28日（原預定完工日期為101年5月30日），實際竣工日為101年7月24日，逾期竣工26天（101年6月29日至同年7月24日），依政府採購法施行細則第111條第2項第2款之規定以工期計，系爭工程遲延達26％（＝26100），故被告認為原告有本法第101條第1項第10款之情事，通知將其刊登政府採購公報，於法並無違誤。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 許 武 峰法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 李 孟 純