臺中高等行政法院裁定
102年度訴字第275號原 告 李岳珉原 告 曹煙雯共 同訴訟代理人 謝萬生 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 卓伯源訴訟代理人 許僅宜被 告 彰化縣花壇鄉民代表會兼代表人 黃昭溢被 告 蕭東碧上列當事人間選舉事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」行政訴訟法第111條第1項、第3項第1款、第2款、第3款亦分別定有明文。
本件原告原向臺灣彰化地方法院起訴時，原僅列被告黃昭溢、蕭東碧，其聲明為「㈠宣告102年1月30日彰化縣政府公告之彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席即被告黃昭溢之當選無效。㈡宣告102年1月30日彰化縣政府公告之彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席即被告蕭東碧之當選無效。」（見臺灣彰化地方法院102年度選字第3號卷第3頁原告民事起訴狀），於移送本院審理後，嗣追加彰化縣政府及彰化縣花壇鄉民代表會為被告，並追加聲明為：「㈠被告彰化縣政府102年1月30日府民行字第1020029633號函所為公告被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席及檢送當選證書之處分，應予撤銷。㈡被告彰化縣花壇鄉民代表會於102年1月21日所為被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之公告，應予撤銷。」及更正聲明「㈢確認被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效。㈣確認被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效。」並稱該撤銷訴訟為依行政訴訟法第3條所為「一般形成訴訟」之撤銷訴訟，非屬同法第4條之一般撤銷訴訟，又被告黃昭溢與蕭東碧之當選公告，既經撤銷，則原告等本於行政訴訟法第6條之規定，請求確認被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效及確認被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效，自屬於法有據等語，經查此為被告彰化縣政府及被告彰化縣花壇鄉民代表會所同意（見本院卷第163頁至第169頁之準備程序筆錄），而其請求之基礎相同，基於紛爭一次解決之原則，本件追加之訴應予准許。
二、本件原告起訴意旨略以：㈠按被告黃昭溢、蕭東碧等2人固於102年1月21日因被告彰化
縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席之補選，而經被告彰化縣花壇鄉民代表會公告當選並造具當選人名冊，報請被告彰化縣政府查核，發給當選證書，嗣經被告彰化縣政府於102年1月30日為被告黃昭溢、蕭東碧2人分別當選被告彰化縣花壇鄉第19屆鄉民代表會之主席、副主席之公告，並檢送當選證書予被告黃昭溢、蕭東碧等2人之處分。惟查，被告黃昭溢、蕭東碧等2人於101年11月20日（罷免提案簽署）之前，即與訴外人顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市等5位，非相同政黨之鄉民代表，以不正利益為對價關係，相互期約為一定罷免案之連署，並相互約定於罷免案投票時，為一定投票權之行使，並以先將彰化縣花壇鄉民代表會主席、副主席罷免後，取得正、副主席補選之機會，再共同期約決議至花壇鄉文德宮擲筊，約定以偶然出現之概率決定正、副主席職位（但排除未連署罷免案之代表參與擲筊），並於補選前相互期約決議依擲筊之結果，決定正、副主席人選，擲筊落敗者應許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（即發誓必投給擲筊勝出者）。本件被告黃昭溢、蕭東碧等2人自始即參與期約為罷免案之一定簽署等事實，此有各大報紙、媒體之新聞報導資料足稽，以上事實，復為被告黃昭溢、蕭東碧等2人所不否認。核被告黃昭溢、蕭東碧2人自始即有以不正利益為對價，與其他5位罷免案連署人間相互期約、交換利益而為罷免案之一定連署行為，並決議依擲筊結果，決定正、副主席職位（排除其他代表參加）核被告黃昭溢、蕭東碧2人及參與擲筊之5位代表所為，顯然已符合公職人員選舉罷免法第102條第1項第2款規定「以財物或其他不正利益，行求期約或交付罷免案提議人或連署人，使其不為提議或連署，或為一定之提議或連署。」之構成要件，足徵被告黃昭溢、蕭東碧等2人於101年11月20日前所為顯然已涉及以財物及不正利益與罷免案簽署人相互期約、交換利益，而為罷免案一定連署之事實，至為灼然。另被告黃昭溢、蕭東碧等2人及其餘5人於101年12月17日在被告彰化縣政府所召開之罷免被告彰化縣花壇鄉民代表會之主席、副主席投票會議上，依前述期約賄選之犯意聯絡而為同意罷免之一定投票權之行使。致原告等因該不同黨派代表相互期約賄選（不法利益之結合），而遭罷免，核被告黃昭溢、蕭東碧2人所為，已有類似於公職人員選舉罷免法第100條之賄選犯行，不言可喻。又被告黃昭溢、蕭東碧2人於被告彰化縣花壇鄉民代表會主席、副主席遭渠等以一提案同時罷免2人以上之提案方式罷免後，旋依渠等7人先前之期約交換不正利益之犯意聯絡，於101年12月23日（即罷免案通過後），為交付不正利益（即共同決議至花壇鄉文德宮擲筊，但排除未簽署罷免案之代表參與擲筊），並立誓約定依擲筊之結果（以偶然出現之概率）決定主席、副主席職務，並於擲筊前再次期約於將來主席、副主席補選時，依擲筊結果，擲筊落敗者許以放棄一切競選活動，並承諾為一定投票權之行使（即補選時，將票投予擲筊勝出者），核渠等所為已嚴重破壞選賢與能之選舉原則，及憲法第129條所規定之選舉方法。嗣於102年1月21日補選時，被告黃昭溢、蕭東碧等2人因上述7位代表之不正利益之交換（即相互期約賄選，依擲筊結果為一定投票權之行使）而當選，而被告彰化縣政府為上揭補選事務之主管機關，就上揭7位代表決議，以排除其他代表參與擲筊方式，並以該7位代表擲筊結果決定被告彰化縣花壇鄉民代表會正、副主席職位等，嚴重毀憲之選舉方法，知之甚詳。以上事實，並為被告彰化縣政府所自認者，詎被告彰化縣政府就上揭違憲亂政之補選活動，未予糾正制止，乃竟於102年1月30日以府民行字第1020029633號函公告被告黃昭溢當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席、被告蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席並檢送當選證書予被告黃昭溢、蕭東碧等2人，核其處分顯屬重大違法之處分。按被告黃昭溢、蕭東碧等2人所為，依最高法院90年7月3日第6次刑庭會議決議所示意旨，堪認被告黃昭溢、蕭東碧等2人所為顯屬於未投票前已完成賄選之行為，已該當於公職人員選舉罷免法第97條第1項、第2項及第100條第1項之對被告花壇鄉民代表會正、副主席之選舉對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，事理至明。另最高法院101年度台上字第2043號判決要旨亦明白指出「……則在提前賄選之行求階段，祇要行為人嗣後登記成為候選人時，行求對象亦為有投票權之人，犯罪構成要件即屬成就，並不因其賄選在先，而影響犯罪之成立。」是本件被告黃昭溢、蕭東碧2人與其他5位代表雖係在系爭鄉民代表會補選前，相互行求期約，並以彼等投票權為一定行使之不正利益為對價關係，相互約定依擲筊結果（偶然出現之概率），擲筊落敗者許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（即將票投予擲筊勝出者）。核被告黃昭溢、蕭東碧2人所為顯然涉犯公職人員選舉罷免法第97條第1項、第2項及同法第100條第1項賄選罪之嫌，且渠等7人所決議之擲筊結果決定正、副主席職位之選舉方式，亦顯然違反憲法第129條之規定，不言可喻。本件被告彰化縣政府身為補選事務之主管機關，就上開違法之選舉活動，知之甚詳，未予糾正，已有違誤，另其疏未審酌上情，猶遽為被告黃昭溢當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之公告及檢送當選證書之處分，更難謂為適法。
㈡次查，公職人員選舉罷免法第120條第1項規定：「當選人有
下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴」，雖該條第1項第3款僅就違反同法第97條之當選人得提起當選無效之訴有予規定，而未就違反同法第100條第1項之於鄉民代表會主席、副主席之選舉，對於有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，得否提起當選無效之訴？訂有明文。然揆之，公職人員選舉罷免法第120條當選無效訴訟之立法理由：「……。二、為防制候選人以金錢、暴力介入選舉，爰增列第2、3、4款得提起當選無效之訴之規定。三、增列第2項明定判決當選無效確定者，不因同事由於刑事判決無罪而受影響，以資明確。」觀之。堪認民主國家之選舉制度，必植基於公平、公正、公開之要求，茍鄉民代表，以不正之方法破壞選舉之公平性與純潔性，其已不具備民主法治制度下之代議士之基本要求，更遑論得否擔任鄉民代表會之主席或副主席。故如以交付賄賂或不正利益等方式，與有投票權之人約定為一定或不為一定之行為，或以偶然出現之概率決定正、副主席之職位，顯已剝奪或影響民意代表自由表達政治意見權利，而破壞民主制度真諦。
兼以，選舉法益對民主、政權更替、政風良善、公務官箴及公務廉潔影響深鉅，因之，選舉結果關乎國家施政、法律興廢、公務員進退，影響國家根基及人民之權益至深，且賄選之行為或射倖行為（以偶然出現之概率決定公法上職務之行為）影響投票之公正、公平及純潔，戕害民主政治健全發展，敗壞選風，腐蝕民主政治根基，故於鄉民代表會主席、副主席之選舉，因有賄選之事實或以射倖行為（擲骰子等）取得職務者，致有當選無效或撤銷當選公告之爭訟時，受理訴訟之行政法院自應斟酌上述立法意旨，准予該次同選區之候選人得類推適用公職人員選舉罷免法第120條之規定，或依行政訴訟法第4條第1項、第3項之規定，或一般形成訴訟之法理，對於因賄選或射倖行為之勝出者，而被行政機關公告當選並檢送證書之鄉民代表會正、副主席及該公告當選之行政機關，提起撤銷公告被告黃昭溢、蕭東碧等2人當選被告彰化縣花壇鄉民代表會正、副主席及檢送當選證書之行政處分，或對該民意機關所為被告黃昭溢、蕭東碧等2人分別當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席、副主席之當選公告，提起一般形成訴訟（即其他類型之撤銷訴訟）或依行政訴訟法第6條之規定，對被告黃昭溢、蕭東碧2人提起確認被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效，及確認被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效等訴訟，至為灼然。
㈢依地方制度法第44條第1項規定，本件被告黃昭溢、蕭東碧2
人與其他5位鄉民代表，以「搓圓仔湯賄選方式」相互約定依擲筊（偶然出現之概率）之結果，擲筊落敗者許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（票投予射倖行為勝出者）。並排除其他未參與簽署罷免書之代表參與擲筊機會，核該次選舉完全依偶然出現之概率決定彰化縣花壇鄉民代表會正、副主席之職務，顯然已違反憲法第129條所規定之選舉應以普通、平等、直接、無記名投票之方法行之規定不符，且與「選賢與能」之選舉原則相悖，另該次補選之當選人尚有賄選之虞、當選票數不實，及以類似記名投票之方式選舉等違法情形。是被告黃昭溢、蕭東碧2人之當選，顯有當選無效之情形，灼然甚明。另依地方制度法第45條規定，補選亦應於代表宣誓就職後始可舉行主席、副主席之補選，茍鄉民代表未依宣誓條例宣誓就職，或未到場者依宣誓條例第2條第1項及同條例第6條、第8條規定，本案應認被告黃昭溢、蕭東碧2人及訴外人顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市等5人，均未依地方制度法第45條之規定於補選投票前宣誓就職，復未依宣誓條例宣誓，依該條例第8條之規定，渠等7人自無取得彰化縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席選舉之投票權，事理至明。本件到場未於補選前宣誓就職，而參與投票之顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市、黃昭溢、蕭東碧等7人，及未到場宣誓且未參與投票之王淑欣、李岳、曹煙雯等3人，均屬無投票權人。則被告黃昭溢、蕭東碧2人所當選之票數，顯然不實，足認有影響選舉結果之虞，是本件顯有類推適用公職人員選舉罷免法第120條第1項第1款解釋之必要。又按被告黃昭溢、蕭東碧等2人既有當選無效之情形，且被告等2人所得票數之核計亦有不實，已如前述之情形，堪認本案確有足以影響選舉結果之情事。本件因被告彰化縣政府於102年1月30日，未依據地方立法機關組織準則第15條第1項之規定，詳實審酌本件補選方式有無違憲，及被告黃昭溢、蕭東碧2人有無當選無效之情形，或其他消極資格之限制，即遽以102年1月30日府民行字第1020029633號函，公告被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席、被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席，並檢送當選證書等處分，核其公告顯有重大違誤，應予撤銷，以維民主法治之健全發展。又被告彰化縣政府依地方立法機關組織準則第15條第1項之規定，本應就該次補選之當選人是否具有賄選情事，及該次選舉有無違反公平、公正、公開之原則（即有無違反憲法第129條之規定），及當選之人得票數有無不實等情予以審酌，詎其竟疏未審酌，即逕予作成被告黃昭溢、蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席、副主席之公告，並檢送當選證書予該2人之行政處分，核其處分自屬違法之行政處分。是原告等依行政訴訟法第4條第1項之規定或依一般形成訴訟類型之法理提起本件撤銷訴訟，請求撤銷該違法之當選公告及檢送當選證書之處分；核屬於法有據，應予准許。另依學界見解提起一般形成訴訟，請求撤銷被告彰化縣花壇鄉民代表會於102年1月21日所為被告黃昭溢當選該會第19屆主席及被告蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之公告等，亦屬於法有據，應予准許。茲就原告得依行政訴訟法第4條第3項之規定提起本件撤銷訴訟之理由，或依一般形成訴訟之法理提起本件撤銷訴訟之理由，分述如下：
⒈關於原告提起撤銷訴訟，請求撤銷被告彰化縣政府102 年
1月30日府民行字第1020029633號函所為公告（即公告被告黃昭溢當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席）及檢送正、副主席當選證書予被告黃昭溢、蕭東碧2人之處分部分：
⑴按行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟，須有行
政處分存在，本件被告彰化縣政府上揭公告被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席、被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席並檢送正、副主席當選證書之處分，依地方立法機關組織準則第15條第1項之規定，被告彰化縣政府前揭公告當選及檢送當選證書之處分，應屬行政處分，要無疑義。蓋此與地方立法機關組織準則第15條第2項規定地方議會就罷免結果之報知，僅屬備查之性質而已，而同法條第1項則規定行政機關就民意機關所造具之選舉結果清冊及當選人名冊，應予審酌其選舉程序、選舉結果及當選資格無誤後，始得公告及發給當選證書，故兩者性質迥然不同，合先敘明。
⑵本案因係由普通法院移送行政法院管轄之案件，而有情
事變原則之適用，故原告依行政訴訟法第111條第1項第3款之規定，提起本件撤銷訴訟，以上揭聲明代最初之聲明，自屬於法有據，應予准許。又原告等認為被告彰化縣政府公告被告黃昭溢、蕭東碧2人當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席，及檢送正、副主席當選證書之行政處分，顯然違法。故對之提起撤銷訴訟，又因該公告及檢送當選證書之處分，雖具行政處分之外觀，然其性質上非行政處分，即無法依訴願法提起訴願救濟之可能。另原告對彰化縣花壇鄉民代表會所為被告黃昭溢、蕭東碧2人當選該會第19 屆正、副主席之公告，認該公告已損害及原告等公法上之權利，故有依一般形成訴訟之法理提起其他類型之撤銷訴訟之必要，不言可喻。又因本件原告所提撤銷訴訟之標的為被告彰化縣花壇鄉民代表會所作成被告黃昭溢、蕭東碧當選該會第19屆正、副主席當選之公告，及被告彰化縣政府作成之當選公告及檢送當選證書之處分，該公告雖具處分之外觀，然其性質上並非行政處分，即無法依訴願法提起訴願救濟之可能，故本件有准許原告等依一般形成訴訟之法理提起撤銷訴訟之必要，順予敘明。
⑶按原告等為該次同一選舉區之候選人，對被告黃昭溢、
蕭東碧之當選是否有效？顯具有即受判決之法律上利益，且依公職人員選舉罷免法第120條第1項規定，是依「相同案件、相同處理」之原則，堪認原告等具有提起本件確認被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效及確認被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效訴訟之法律上利益，並有權利保護之必要，至為灼然。
⑷本件被告黃昭溢、蕭東碧等2人與其他5位代表，以「搓
圓仔湯賄選方式」相互約定依擲筊（偶然出現之概率）之結果，擲筊落敗者許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（票投予射倖行為勝出者）。並排除其他未參與簽署罷免書之其他3位代表參與擲筊機會，且該次補選完全以偶然出現之概率決定被告彰化縣花壇鄉民代表會正、副主席之職務，顯然已違反憲法第129條所規定之選舉應以普通、平等、直接、無記名投票之方法行之且與「選賢與能」之選舉原則相悖。另本案之當選人又涉有期約賄選之嫌？及其當選票數之核算，亦有計票不實等情事，是被告黃昭溢、蕭東碧2人之當選，顯有當選無效之情形，灼然甚明。
⑸本件被告彰化縣政府就被告彰化縣花壇鄉民代表會之主
席、副主席之補選，有相互約定擲筊落敗者，許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（票投予射倖行為勝出者）等情，即以偶然出現之概率決定正、副主席職務等，違反民主政治選賢與能之基本原則，另排除未參與連署罷免之代表參與擲筊等情，有違反平等投票之原則，另互約擲筊落敗者許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（票投予射倖行為勝出者），即有相互期約賄選之嫌，及當選之票數有計票不當等情，知之其詳。上情並為其訴訟代理人所自認在卷者。詎其竟於審酌被告彰化縣花壇鄉民代表會所檢送之選舉結果清冊及當選人名冊時，疏未審酌上揭違法情事並為不予公告當選及發給當選證書之處分，乃竟為違法之行政處分，核其處分已嚴重損及原告等公法上之權益。本件原告等請求撤銷上揭違法違憲之公告，核屬於法有據，應予准許。
⒉關於原告等請求撤銷被告彰化縣花壇鄉民代表會於102年1
月21日所為被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之當選公告部分：
⑴原告等為被告彰化縣花壇鄉民代表會之代表，因被告黃
昭溢、蕭東碧與訴外人顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市等7人，以「搓圓仔湯賄選方式」相互約定依擲筊（偶然出現之概率）之結果，擲筊落敗者許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（票投予射倖行為勝出者），並排除原告等之參與擲筊，致原告等無法公平參與彰化縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席選舉活動，是原告等之選舉權及被選舉權完全被剝奪，而被告彰化縣政府所召開之被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席之補選程序，顯然已違反平等原則，及憲法第129條之規定，而被告黃昭溢、蕭東碧2人之當選又涉有期約賄選之嫌，並有違反「選賢與能」之民主政治原則（即以偶然出現之概率決定正、副主席職務），則被告黃昭溢、蕭東碧2人之當選有效與否？攸關被告黃昭溢、蕭東碧與彰化縣花壇鄉民代表會間之公法上法律關係，究竟存在與否？惟查，該次補選程序顯非合法，更有違憲情形，又該次違法補選之有效與否？與各鄉民代表得否公平參與彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席、副主席之補選活動，至關重要。本件原告等及王淑欣代表均被剝奪參與擲筊，及禁止參與其他一切競選活動，故該次補選程序顯然已違反公平、公正、公開之選舉原則，並已違反憲法第129條所規定之應以普通、平等、直接、無記名投票方法行之原則，至為灼然。
⑵至於原告請求撤銷被告彰化縣花壇鄉民代表會於102年1
月21日所為被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之當選公告，有無理由：按鄉民代表會主席、副主席之選舉罷免爭議事件是否屬議會或鄉民代表會自律事項，此內政部102年5月20日內授中民字第1025035824號函認定：「各鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席選舉，係依法辦理之事項，非屬議會或代表會自律事項。
」足證主管機關（內政部）亦認定鄉民代表會選舉事件之爭議，非屬議會或鄉民代表會自律事項，著毋庸議。
次查，有關鄉民代表會選舉賄選之爭議，我國實務上就鄉民代表會主席、副主席之選舉，司法權是否有介入之可能？容有疑義。然查，我國立法體制上，公職人員選舉罷免法第100條第1-6項既已明訂鄉民代表會主席、副主席之賄選爭議由司法機關審判，則司法即有介入解決鄉民代表會主席、副主席賄選紛爭之義務，是本件不問依公職人員選舉罷免法第100條第1-6項之文義內函，或依立法解釋，或依目的解釋，均難認鄉民代表會主席、副主席選舉罷免事件之爭議，屬議會自律事項，不言可喻。第查，憲法第16條規定人民有訴訟之權利，是本於憲法規定有權利，即有救濟之意旨。本件自應許權利受到侵害之鄉民代表會之代表得依一般形成訴訟之法理，提起撤銷訴訟以資救濟之必要（參司法院釋字第684號解釋文意旨）。末按，原告等為被告彰化縣花壇鄉民代表會之代表，因被告黃昭溢、蕭東碧與訴外人顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市等7人決議，以「搓圓仔湯賄選方式」相互約定依擲筊（偶然出現之概率）之結果，擲筊落敗者許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（票投予射倖行為勝出者），並排除原告等之參與競選活動（擲筊），致原告等無法公平參與被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席補選活動，是原告等之選舉權及被選舉權完全被剝奪，而被告彰化縣政府所召開之被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席補選程序及補選結果，亦完全依擲筊決結果決定，而被告黃昭溢、蕭東碧2人之當選又涉有期約賄選之嫌？而以擲筊決定正、副主席之補選程序，又有違反「選賢與能」之民主政治原則（即以偶然出現之概率決定正、副主席職務），又屬違憲之選舉方式，是被告等2人及訴外人顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市等5人，決議以擲筊（射倖行為，即偶然出現之概率）決定鄉民代表會主席、副主席之職務等行，已逾憲法之規定，且顯然違反公序良俗及強制規定，是依此違法選舉方式所選出之主席黃昭溢、副主席蕭東碧，其當選是否有效，即非無疑？又依前揭內政部之函釋及公職人員選舉罷免法第100條第1-6項之規定，及司法院釋字第684號解釋意旨等，堪認本件兩造間之爭議，鈞院自有審判權，且該爭議尚非屬議會自律事項，至為灼然。末查，地方制度法第45條規定，補選亦應於代表宣誓就職後始可舉行主席、副主席之補選，茍鄉民代表未依宣誓條例宣誓就職，或未到場者依宣誓條例第2條第1項及同條例第6條、第8條規定，本案應認被告黃昭溢、蕭東碧2人及訴外人顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市等5人，均未依宣誓條例宣誓，依該條例第8條之規定，渠等7人自無取得彰化縣花壇鄉民代表會第19屆正、副主席補選之投票權，事理至明。本件到場未宣誓而參與投票之顧文東、賴世祥、曾群育、李其水、唐楊罔市、黃昭溢、蕭東碧等7人，及未到場宣誓且未參與投票之王淑欣、李岳、曹煙雯等3人，均屬無投票權人。則被告黃昭溢、蕭東碧2人所當選之票數顯然不實，足認有影響選舉結果之虞，而有當選無效之情事，臻為明確。本件被告彰化縣花壇鄉民代表會就該顯有當選無效情形之選舉結果，竟於102年1月21日為被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之當選公告，核其所為被告黃昭溢、蕭東碧之當選公告，因有當選無效之情形，已如前述，故有撤銷之必要。又本案既屬行政訴訟法第10條所規定之選舉罷免爭議事件，且原告等又無從依訴願法之規定請求救濟。自應允許原告等依法理提起一般形成之訴（即其他類型之撤銷訴訟）以資救濟之必要。
⒊關於確認被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當
選無效、確認被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效部分：
⑴本件被告黃昭溢、蕭東碧2人與其他5位代表，決議以「
搓圓仔湯賄選方式」相互約定依擲筊（偶然出現之概率）之結果，擲筊落敗者許以放棄一切競選活動並為一定投票權之行使（票投予射倖行為勝出者）。並排除其他未參與簽署罷免書之其他3位代表參與擲筊機會，且該次補選完全以偶然出現之概率決定彰化縣花壇鄉民代表會正、副主席之職務，顯然已違反憲法第129條所規定之選舉應以普通、平等、直接、無記名投票之方法行之之規定且與「選賢與能」之選舉原則相悖。是依毒樹果理論，本件補選之前置競選活動，既係以違反憲法第129條所規定之選舉方法行之，則渠等7人決議依偶然出現之概率（擲筊結果）決定正、副主席職位之決定，即屬當然無效。而渠等7位代表復依該擲筊結果為一定投票權之行使，更屬違法、違憲之行為，故依該違法、違憲行為所選出之主席、副主席，即有當然無效之情形，要無疑義。
⑵原告等為該次同一選舉區之候選人，又屬被排除參與擲
筊之代表，則原告等對被告黃昭溢、蕭東碧之當選是否有效，與原告等之選舉權及被選舉權之保護，具有重大關聯，故原告等顯具有即受確認判決之法律上利益，不言可喻。
㈣綜上所述，本件被告黃昭溢、蕭東碧既有於補選期間，公然
涉犯公職人員選舉罷免法第97條第1項、第2項、及同法第100條第1項等犯行，且其得票數亦有顯然不實，堪認有足以影響選舉結果之情事，另渠等7位代表決議以擲筊之方式（違反公序良俗以射倖行為），由擲筊勝出者取得主席、副主席職務等決定顯然違法、違憲，是被告黃昭溢、蕭東碧依違法違憲之選舉方式，所取得正、副主席職位即有當選無效之原因，至為灼然。本件被告彰化縣政府身為上揭選務之主管機關，不僅未盡監督審查之責（放任被告等將縣級地方自治最重要之民意機關首長之職務，取決於射倖、擲骰行為）已有重大違誤，且被告彰化縣政府身為上揭補選事務之選務機關，其明知被告彰化縣花壇鄉民代表會7位代表，先前決議以擲筊方式（射倖行為）決定正、副主席等行，已有違反憲法第129條之規定，詎被告彰化縣政府身為選務之主管機關竟未予糾正，已有違誤。更甚者乃竟復違法於102年1月30日以府民行字第1020029633號函公告被告黃昭溢當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席並為檢送當選證書之處分，核被告彰化縣政府上揭違法之公告，及檢送當選證書之處分，即有重大違失，而有撤銷之必要。另被告彰化縣花壇鄉民代表會亦明知被告黃昭溢、蕭東碧之當選主席、副主席確有前述當選無效之情事，詎其竟罔顧花壇鄉民及原告等人之權益，違法於102年1月21日公告被告黃昭溢當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席，並造具當選名冊1份報請被告彰化縣政府發給當選證書等公告，亦屬嚴重違背法令之處分，自應予以一併撤銷，以符法治。又被告黃昭溢與蕭東碧之當選公告，既經撤銷，則原告等本於行政訴訟法第6條之規定，請求確認被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效及確認被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效，自屬於法有據，應予准許。並訴請：「⒈被告彰化縣政府102年1月30日府民行字第1020029633號函所為公告被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席及檢送當選證書之處分，應予撤銷。⒉被告彰化縣花壇鄉民代表會於102年1月21日所為被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之公告，應予撤銷。⒊確認被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效。⒋確認被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效。」云云。
三、被告答辯意旨則以：㈠被告彰化縣政府辯稱：
⒈原告指稱被告黃昭溢、蕭東碧於101年11月20日之前，與
訴外人顧文東、賴世祥、曾育群、李其水、唐楊罔市等，非相同政黨之鄉民代表，以不正利益為對價關係，相互期約為一定罷免案之連署，並約定於罷免案投票時，先將主席、副主席罷免後，取得正、副主席補選之不法利益，再共同期約至花壇鄉文德宮擲筊，以博取正、副主席職位，並於補選前約定依擲筊之結果，擲筊落敗者應許以放棄競選並為一定投票權之行使乙節，原告所提原證三指稱被告於罷免簽署書簽立前，與其他5位訴外人相互期約、交付而為一定罷免案之一定連署行為等僅為報載傳聞，不足採信。且原告分別於102年1月間向臺灣彰化地方法院提起彰化縣花壇鄉民代表會主席、副主席罷免無效之訴，後因臺灣彰化地方法院認其無受理訴訟權限，全案移送鈞院續審，鈞院分別以102年度訴字第114號及102年度訴字第140號受理。其中原告即已針對被告與其他5位訴外人相互期約、交付而為一定罷免案之一定連署行為部分提起訴訟，其中102年度訴字第114號，於102年6月2O日辯論終結，鈞院於102年6月27日做出宣判，原告李岳提起與被告彰化縣政府間代表會主席罷免無效之訴駁回，且被告與其他5位訴外人於本案審理時均否認在罷免之前即以擲筊決定正、副主席人選。
⒉原告援引地方制度法第45條第1項規定，認為亦應於代表
宣誓就職後始可舉行主席、副主席之補選，本案被告黃昭溢、蕭東碧及被告彰化縣花壇鄉民代表會其他代表未於本次代表會主席、副主席補選投票前，依宣誓條例規定宣誓就職，均無投票權乙節，按「公職人員選舉罷免法」第39條第1項規定：「公職人員選舉，應於各該公職人員任期或規定之日期屆滿10日前完成選舉投票……。」另「地方立法機關組織準則」第8條第1項規定：「直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表應於上屆任期屆滿之日，依宣誓條例規定宣誓就職。不依規定宣誓者，視同未就職。」本案被告黃昭溢、蕭東碧及被告彰化縣花壇鄉民代表會之其他代表，皆於該鄉代表會上屆（第18屆）任期屆滿前依法當選，並於上任期屆滿之日時宣誓就職，依法即取得法律賦予之職權無虞，且地方制度法第37條及第44條已明定代表會之職權，故於其任期中即可依法行使職權，包括選舉、罷免主席、副主席。原告提出補選（主席、副主席）亦應於代表再次宣誓就職後始可舉行之論述，明顯錯誤。
⒊按地方制度法第44條規定：「……鄉（鎮、市）民代表會
置主席、副主席各1人，由……鄉（鎮、市）民代表以無記名投票分別互選或罷免免之。……」，另內政部101年12月2l日台內民字第1010398675號函即指出：「按地方制度法第46條對鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席之罷免程序已有明文；……至公職人員選舉罷免法第75條至第92條，則係對公職人員罷免案之提出、成立及罷免之投票及開票，予以規範。旨揭所詢事項涉及鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席之罷免，應依地方制度法規定辦理。」是故被告彰化縣政府依據地方制度法第44條及第46條規定辦理被告彰化縣花壇鄉民代表會罷免主席及副主席案，並於
10 1年12月17日召開罷免投票會議，相關罷免主席及副主席案召集之會議及程序，均符合法令規定。
⒋按「地方立法機關組織準則」第18條規定：「直轄市議會
、縣（市）議會議長、副議長，鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席辭職、去職或死亡，直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會應即分別報行政院、內政部、縣政府備查，並函知直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所。直轄市議會、縣（市）議會議長、副議長，鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席出缺時，分別由直轄市議會、縣（市）議會，鄉（鎮、市）民代表會議決補選之。議長、副議長，主席、副主席同時出缺時，分別由行政院、內政部、縣政府指定議員、代表1人暫行議長、主席職務，並於備查之日起30日內召集臨時會，分別補選之。……」。被告彰化縣花壇鄉民代表會既於101年12月17日召集罷免投票會議，並於當日完成罷免投票程序，罷免投票結果詳如投票會議會議紀錄，且依內政部101年12月28日台內民字第1010402549號函略以：「貴縣花壇鄉民代表會主席及副主席罷免案，業經貴府於101年12月17日召開罷免投票會議，其投票結果為同意罷免主席及副主席，被罷免之主席、副主席即喪失其主席、副主席身分，依地方立法機關組織準則第18條第2項規定，主席、副主席同時出缺時，由縣政府指定代表1人暫行主席職務，並於備查之日起30日內召集臨時會議，分別補選之。」被告彰化縣政府遂以102年1月4日府民行字第1020000214號函指派王淑欣代表暫行主席職務，並請被告彰化縣花壇鄉民代表會依規定召集臨時會分別補選主席、副主席。被告彰化縣花壇鄉民代表會以102年1月17日花鄉代字第1020000052號函復被告彰化縣政府，訂於102年1月21日舉行「第19屆正、副主席補選投票會議」；補選投票會議召開後，被告彰化縣花壇鄉民代表會以102年1月22日花鄉代字第1020000066號函將「第19屆正、副主席補選投票會議」投票結果報請被告彰化縣政府備查，並以102年1月22日花鄉代字第1020000067號函將投票結果函知相關單位，被告彰化縣政府以102年1月30日府民行字第1020029633號函同意備查補選投票結果，故被告彰化縣花壇鄉民代表會主席、副主席補選投票會議之辦理程序，均符合法令規定。
⒌綜上所述，原告之主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
㈡被告彰化縣花壇鄉民代表會、黃昭溢、蕭東碧辯稱：
⒈原告指稱被告彰化縣政府102年1月30日府民行字第102002
9633號函所為公告被告黃昭溢當選被告彰化縣花壇鄉民代表會之第19屆主席及被告蕭東碧當選被告彰化縣花壇鄉民代表會之第19屆主席及檢送當選證書一案，係被告彰化縣花壇鄉民代表會依地方立法機關組織準則第15條規定「直轄市議會、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席之選舉結果，由直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會造具選舉結果清冊及當選人名冊各1份，分別報請行政院、內政部及縣政府發給當選證書，並函知直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所。直市議會、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席之罷免結果，由直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會分別報行政院、內政部及縣政府備查，並函知直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所。」、地方立法機關組織準則第18條規定「直轄市議會、縣（市）議會議長、議長、鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席辭職、去職、死亡或被罷免，直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會應即分別報行政院、內政部及縣政府備查，並函知直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所。直轄市議會、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席出缺時，分別由直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會議決補選之。議長、副議長、主席、副主席同時出缺時，分別由行政院、內政部及縣政府指定議員、代表人1人暫行議長、主席職務，並於備查之日起30日內召集臨時會，分別補選之。……」及被告彰化縣政府指示，依法辦理。
⒉依地方制度法第46條明述：「直轄市議會、縣（市）議會
議長、副議長，鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席之罷免，依下列之規定：⑴罷免案應述明理由，並有議員、代表總額三分之一以上之簽署，備具正、副本，分別向行政院、內政部、縣政府提出。⑵行政院、內政部、縣政府應於收到前款罷免案後7日內將副本送達該議會、代表會於5日內轉交被罷免人。被罷免人如有答辯，應於收到副本後7日內將答辯書送交行政院、內政部、縣政府，由其將罷免案及答辯書一併印送各議員、代表，逾期得將罷免案單獨印送。⑶行政院、內政部、縣政府應於收到罷免案25日內，召集罷免投票會議，由出席議員、代表就同意或不同意罷免，以無記名投票表決之。⑷罷免案應由議員、代表總額過半數之出席，及出席總數三分之二以上之同意罷免為通過。」 被告彰化縣花壇鄉民代表會依被告彰化縣政府受理連署罷免案後，依前述規定辦理罷免投票會議及補選主席、副主席及宣誓等相關事宜，且由彰化縣政府指派民政處副處長戴瑞文先生，依法指導罷免投票會議之進行及主席、副主席補選投票會議，並任主席、副主席當選人之監誓工作。被告彰化縣花壇鄉民代表會敘述受理連署書至補選過程，無違反法令規定且並無不妥，適法明確。
⒊按原告敘述誆稱，報載連署之鄉民代表以不正利益為對價
關係，為一定投票權之行使，至花壇鄉文德宮擲筊之行為，相互約定，僅知其一不知其二，爾等仍依規定投票進行選舉行為，並無違反法令規定。
⒋綜上所述，原告之主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、有關請求撤銷「被告彰化縣政府102年1月30日府民行字第1020029633號函所為公告被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席及檢送當選證書之處分」及「被告彰化縣花壇鄉民代表會於102年1月21日所為被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之公告」之撤銷訴訟部分：
㈠按提起撤銷訴訟須以經過訴願程序為其前提，其未經過訴願
程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀諸行政訴訟法第4條第1項規定甚明。而原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，除情形可以補正者，審判長應定期間先命補正外，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款亦定有明文。
㈡經查原告於其102年8月2日所提行政訴訟補正狀及102年11月
12日所提行政訴訟辯論狀（見本院卷第47頁至第66頁、第205頁至第227頁）均已陳述就「被告彰化縣政府102年1月30日府民行字第1020029633號函所為公告被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席及檢送當選證書之處分」及「被告彰化縣花壇鄉民代表會於102年1月21日所為被告黃昭溢當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席及被告蕭東碧當選彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席之公告」為行政處分，且未提起訴願，而得依行政訴訟法第4條第1項之規定或一般形成訴訟類型之法理提起本件撤銷訴訟，然提起撤銷訴訟以有提起訴願為其前置程序，經查本件就此部分原告尚未經過合法之訴願程序，依上開行政訴訟法第4條第1項之規定及說明，原告此部分追加之訴難認為合法，應予駁回。
五、有關請求確認「被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效」、「被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效。」部分：
㈠按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認
其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文，由原告上揭起訴意旨所陳述可知，本件原告提起本件確認當選無效之訴，並無向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答之情事，原告提起確認無效之訴，自不合於行政訴訟法第6條第2項所規定要件，並非合法。
㈡況就性質而言，代表會內部選舉罷免事件之爭議，因涉及代
表會自律，依憲法權力分立之原則，司法權並無介入之可能，應由議會循內部程序解決，故有關代表會內部選舉罷免事件之爭議，並非行政訴訟法第10條所稱「選舉罷免事件之爭議」（翁岳生主編行政訴訟法逐條釋義第138頁、吳庚著行政爭訟法論修訂版第135頁、陳計男著行政訴訟法釋論第210頁參照），或行政訴訟法第3條之範圍。而內政部102年5月
20 日內授中民字第1025035824號函雖謂：「各鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席選舉，係依法辦理之事項，非屬議會或代表會自律事項。」（見本院卷第221頁之原告所提行政訴訟辯論狀第17頁所載），惟其係就選舉之要件或程序法律已有規定而言，與本件係就鄉民代表會內部鄉民代表對於其罷免、選舉（主席、副主席）權之行使相關涉之爭議不同。按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。」行政訴訟法第107條第1項第1款前段定有明文。本件原告請求確認「被告黃昭溢彰化縣花壇鄉民代表會第19屆主席當選無效」、「被告蕭東碧彰化縣花壇鄉民代表會第19屆副主席當選無效。」依上開規定及說明，本件此部分原告之訴，並不屬行政訴訟審判之權限，又無從補正，其訴不合法，應予駁回。
六、本件既以程序駁回，依程序不合實體不究之原則，兩造其餘實體上之主張及舉證，無庸一一論究，併予敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第1款前段、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 李 孟 純