臺中高等行政法院判決
102年度訴字第229號102年7月11日辯論終結原 告 宜昌飲料店代 表 人 詹郭梅菊輔 佐 人 詹粗皮被 告 臺中市政府經濟發展局代 表 人 王誕生訴訟代理人 林青壯
林亮宇上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國102年4月19日府授法訴字第1020036084號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於臺中市○○區○○路○○○巷○號1樓以店招「宜欣歌唱聯誼會」之名，未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「飲酒店業」，於民國（下同）101年2月29日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表，以其違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例（下稱自治條例）第4條及第13條規定，以101年3月3日中市經商字第1010007475號函附行政裁處書，處原告（合夥）代表人詹郭梅菊新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並勒令停止營業，惟上開行政裁處業經臺中市政府以101年5月23日府授法訴字第1010048344號訴願決定撤銷，被告另以101年6月1日中市經商字第1010021584號函附行政裁處書，處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業（原告第1次違反自治條例第4條規定之處分）。原告於101年8月9日再經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲擅自經營「飲酒店業」，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表，以其違反自治條例第4條及第13條規定，以101年8月13日中市經商字第1010034502號函附行政裁處書，處原告7萬元罰鍰，並勒令停止營業（原告第2次違反自治條例第4條規定之處分）。本案前為原告於上開系爭住址經營宜欣歌唱聯誼會，未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「視聽歌唱業」，於101年1l月1日又經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲，並再作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表，以其違反自治條例第4條及第13條規定，以101年11月7日中市經商字第1010048739號函附行政裁處書，處原告10萬元罰鍰，並勒令停止營業（原告違反自治條例第4條規定3次以上之處分）。原告不服，提起訴願，臺中市政府以102年1月18日府授法訴字第1010224574號函訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為適法之處分。」。嗣經被告重新審認原告為經營「飲酒店業」，以102年1月23日中市經商字第1020003556號裁處書（下稱原處分）裁處10萬元罰鍰，並勒令停止營業。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠宜昌飲料店於89年12月27日商業登記營業至今，為規模甚小
之飲料店，僅設有餐桌5桌，廚房1間，並有爐具、烤箱、冰箱各種餐飲設備，並於開放空間附設卡拉OK，免費供客人使用並無收取任何費用或將其費用轉嫁到餐飲費用內，並遵循被告使用管理科之規定申報並通過其安全與消防檢查與複查合格。
㈡今臺中市政府依據101年11月1日臺中市政府執行維護公共安
全方案聯合稽查紀錄表，於101年11月7日開出中市經商字第1010048739號行政裁罰書，原告提出訴願，經臺中市政府於102年1月18日以府授法字第1010224574號訴願決定撤銷原處分，由被告於收受決定書之次日起60日內另為適法之處分。
㈢於102年1月23日被告卻又依據101年11月1日臺中市政府執行
維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及102年1月18日府授法訴字第1010224574號函訴願決定，再開出中市經商字第1020003556號裁罰書，認原告為經營「飲酒店業」，惟依當日稽查紀錄表記載認定原告實際營業項目為視聽歌唱業，系爭處分另行認定「飲酒店業」即非無疑。稽查時消費客人10人，原告經營型態消費內容「以餐為主，以歡唱為輔」，原告之招牌名稱為宜欣歡唱聯誼會，未有暢飲、美酒等字樣，櫃檯後方未有酒品陳列架，設有廚房亦提供菜單，被告認定為「飲酒店業」予以裁罰，實屬有誤等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠按「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」業經臺中市政府
於100年8月22日公布施行，原告經營「飲酒店業」，依法辦妥公司登記或商業登記後，應檢具相關申請書件，向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。本案於101年11月1日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組前往稽查，依現場實際情況及稽查紀錄表登載，業者設座5桌、消費者約10人、開放空間附設卡拉OK、不收取對價、吧檯、提供菜單，供應餐食，供應酒精性飲料，該場所櫃檯下方擺放有同一且相當數量的酒精性飲料，多數瓶身載有客人姓名字樣，可能係客人寄放，足認原告有提供大量酒類供客人在現場飲用，稽查時客人桌上亦僅有數盤小菜，故經被告綜合其整體經營型態，依具體事實認定實際經營「飲酒店業」。原告未向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，即擅自經營「飲酒店業」顯已違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」無訛。
㈡原告於起訴狀陳述遵循被告使用管理科之規定申報並通過其
安全與消防檢查與複查合格。查原告係依據建築法之規定，供公眾使用之建築物，委託專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，此行政義務係被告之權管範圍，與經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業，分屬二事，自不能執此免除原告應依法辦妥許可登記，始得經營資訊休閒業之責任。
㈢綜上所述，本案認事用法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告係屬「飲酒店業」抑或屬「視聽歌唱業」？被告以「飲酒店業」予以裁罰原告10萬元罰鍰，是否適法？經查：
㈠按「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．
．．八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。．．．。」、「（第1項）經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。（第2項）休閒娛樂服務業之營業場所應符合下列規定：一、營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定及非都市土地使用管制規則。二、營業場所建築物之用途、構造及設備應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全應符合消防法令之規定。．．．。」、「休閒娛樂服務業申請營業場所地址、代表人或負責人許可，應填具申請書並檢附下列文件向主管機關提出：一、公司或商業登記核准證明文件。
二、代表人或負責人國民身分證影本。三、土地分區使用證明。四、建築物使用執照影本。五、投保公共意外責任保險單。六、營業場所平面圖。七、營業場所範圍標示圖。八、代表人或負責人出資經營切結書、登記資本之財力證明及警察刑事紀錄證明文件。九、其他主管機關規定應附之文件。」、「違反第4條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」為臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第1項第8款、第4條、第7條、第13條所明定。次依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點（下稱行業認定要點）附表一明載：「行業別：飲酒店業。行業認定要件：一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。」又臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準第2條亦規定：「公司（商號）違反本自治條例第13條．．．規定之裁罰基準如下表：違反事實：一、經營休閒娛樂服務業，未依法辦妥公司登記或商業登記及已依法辦妥公司登記商業登記，未向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，即開始營業。．．．
裁量基準：第3次以上10萬元。．．．。」。
㈡本件原告經營「飲酒店業」，於101年11月1日經臺中市政府
執行維護公共安全方案聯合稽查小組前往稽查，依現場實際情況及稽查紀錄表登載，業者設座5桌、消費者約10人、開放空間附設卡拉OK、不收取對價、吧檯、提供菜單，供應餐食，供應酒精性飲料，該場所櫃檯下方擺放有同一且相當數量的酒精性飲料，多數瓶身載有客人姓名字樣，可能係客人寄放，足認原告有提供大量酒類供客人在現場飲用，稽查時客人桌上亦僅有數盤小菜，被告綜合其整體經營型態，依具體事實認定實際經營「飲酒店業」，以原告未向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，擅自經營「飲酒店業」認已違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」，因審認原告為經營「飲酒店業」，以102年1月23日中市經商字第1020003556號裁處書裁處10萬元罰鍰，並勒令停止營業，核尚無不合。
㈢原告雖主張：原告宜昌飲料店於89年12月27日商業登記營業
迄今，為規模甚小之飲料店，已遵循被告使用管理科之規定申報並通過其安全與消防檢查與複查合格。惟依當日稽查紀錄表記載認定原告實際營業項目為視聽歌唱業，系爭處分另行認定「飲酒店業」即非無疑。稽查時消費客人10人，原告經營型態消費內容「以餐為主，以歡唱為輔」，原告之招牌名稱為宜欣歡唱聯誼會，未有暢飲、美酒等字樣，櫃檯後方未有酒品陳列架，設有廚房亦提供菜單，被告認定為「飲酒店業」予以裁罰，實屬有誤云云。
㈣惟查原告稱遵循被告使用管理科之規定申報並通過其安全與
消防檢查與複查合格云云。業經被告查明原告係依據建築法之規定，供公眾使用之建築物，委託專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，此行政義務係被告之權管範圍，與經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業，分屬二事，自不能執此免除原告應依法辦妥許可登記，始得經營資訊休閒業之責任。
㈤本件聯合稽查紀錄表現場狀況實際營業項目欄雖載為視聽歌
唱業，惟查亦同時載有「供應酒精性飲料」（見本院卷第47頁聯合稽查紀錄表），且依現場照片顯示，其櫃檯擺置有甚多高粱酒，並有已喝過高粱酒瓶置於客人用餐之餐桌下（見本院卷第51頁、第52頁、第50頁），被告機關雖初次處分時亦以「未經許可，擅自經營視聽歌唱業」認違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項之規定，依同條例第13條規定處以罰鍰10萬元，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰（見本院卷第55頁裁處書）。原告提起訴願，經臺中市政府以：訴願人究否以經營「視聽歌唱業」為營業，顯有疑義，應有再究明之必要，而撤銷原處分。被告機關乃重為審酌稽查紀錄表亦同時載有「供應酒精性飲料」，及依現場照片顯示，其櫃檯擺置有甚多高粱酒，並有已喝過高粱酒瓶置於客人用餐之餐桌下等情，另為本件處分，經參以原告於本院準備程序中，雖否認係高粱酒，惟於準備程序中已稱「是刺蔥，是米酒泡的，是藥酒，我的消費客層是勞動業者。」亦承認「有賣啤酒。」「是臺灣啤酒。」（見本院卷102年6月27日準備程序筆錄），足見其有「供應酒精性飲料」無訛。被告機關因綜合各種情況，重新審認原告為經營「飲酒店業」，及係第3次違章（見本院卷第34頁至第45頁）等情，以102年1月23日中市經商字第1020003556號裁處書裁處10萬元罰鍰，並勒令停止營業，核無不合。原告雖稱飲酒店業行業認定要件，係指消費時客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利，本件認定有誤云云。惟查依經濟部93年6月14日經商字第09300562830號函有關飲酒店業之說明略以：「前者（按指餐館業者）主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。後者（指飲酒店業）以提供酒類為主，簡餐為輔。業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其『主』、『輔』業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。」本件被告參酌「該場所櫃檯下方擺放有同一且相當數量之酒精性飲料，多數瓶身載有客人姓名字樣，可能係客人寄放，足認原告有提供大量酒類供客人在現場飲用，稽查時客人桌上亦僅有數盤小菜，故經本局綜合其整體經營型態，依具體事實認定實際經營飲酒店業。」（參見被告答辯狀載），經查依聯合稽查紀錄表所載，餐桌有5桌，現場消費客人約有10人，招牌名稱「宜欣歌唱聯誼會」、「提供伴唱視聽設備」、「開放空間附設卡拉OK」（本院卷第48頁），依現場照片，該處餐桌為低矮長方形之沙發茶桌，並配置沙發椅（本院卷第49頁至第54頁），其桌上「僅有數盤小菜」「櫃檯下方擺放有同一且相當數量之酒精性飲料」（依照片顯示係數十瓶）復如前述，原告復稱歌唱不收費，顯非以「餐飲」為主，而係以提供酒類飲料為主，餐飲為輔，蓋該餐桌沙發之設備，復有開放空間歌唱設備，應非以餐飲為主之型態，且桌上僅有數盤小菜，櫃檯又有大量酒類飲料，顯見以提供酒類飲料為主。被告上開認定核與聯合稽查紀錄表所載及現場照片，尚無不合，與上開經濟部函釋標準，亦無不合。原告稱與認定要件不合，尚非可採。原告雖又稱其已向臺中市政府申請歇業，並經臺中市政府准自102年1月2日起歇業（註銷）登記，則已無業可停，乃被告猶於102年1月23日以中市經商字第1020003556號裁處書裁處10萬元罰鍰，並勒令停止營業，自有未當云云。經查臺中市政府確於102年1月7日以府授經商字第1020700436號函復原告主旨：「貴商業『宜昌飲料店』（統一編號：00000000號）申請自102年01月02日起歇業（註銷）登記一案，准如所請，請查照。」（見本院卷第11頁函文）無訛。惟查原告未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「飲酒店業」，於101年2月29日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表，以其違自治條例第4條及第13條規定，以101年3月3日中市經商字第1010007475號函附行政裁處書，處原告（合夥）代表人詹郭梅菊5萬元罰鍰，並勒令停止營業，惟上開行政裁處業經臺中市政府以101年5月23日府授法訴字第1010048344號訴願決定撤銷，被告另以101年6月1日中市經商字第1010021584號函附行政裁處書，處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業（原告第1次違反自治條例第4條規定之處分）。原告於101年8月9日再經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲擅自經營「飲酒店業」，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表，以其違反自治條例第4條及第13條規定，以101年8月13日中市經商字第1010034502號函附行政裁處書，處原告7萬元罰鍰，並勒令停止營業（原告第2次違反自治條例第4條規定之處分），足見原告於勒令停業中，亦一再擅自經營「飲酒店業」。按所處勒令停止營業之處分，並不以裁罰對象係經核准休閒娛樂服務業許可登記之合法經營之情形為限，尚包括不得再違章經營之情形在內，故本件原處分並勒令原告停止營業，並無不當。原告之主張俱無足採。從而本件被告重新審認原告為經營「飲酒店業」，以102年1月23日中市經商字第1020003556號裁處書裁處10萬元罰鍰，並勒令停止營業，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請予撤銷，核無理由，應予駁回。原告其餘主張及舉證，於判決結論核無影響，爰不予一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 蔡 逸 媚