臺中高等行政法院裁定
102年度訴字第328號原 告 長慶建設股份有限公司代 表 人 伍慶雲訴訟代理人 邱華南 律師被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 沐桂新訴訟代理人 曾惠敏
賴俊呈許志堅上列當事人間因申請核發建造執照事件，原告不服臺中市政府中華民國102年7月30日府授法訴字第1020138864號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、「按行政訴訟法第5條第1項所謂『依法申請』，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。」（最高行政法院97年度裁字第1991號裁定參照）。次按「依行政訴訟法第4條或第5條規定提起撤銷訴訟或課以義務訴訟，須有行政處分之存在；或原告係依法申請行政機關作成處分或為特定處分內容之行政處分為其要件。」（最高行政法院97年度裁字第4303號裁定參照）。又「原告之訴，有下列情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
二、本件原告以臺中市「廣兼停95用地」合於建築技術規則建築設計施工編第1條第40款之永久性空地定義，得據以計算建築物高度比檢討疑義，以復核申請書於民國（下同）102年3月20日向被告提出申請，案經被告以102年4月15日中市都工字第1020040984號函復原告略以：「有關貴公司為本市○○區○○段132、135、137、138、143、144地號店鋪集合住宅新建工程因『基地臨20Ｍ惠文路及15Ｍ大墩十街，對側為『廣兼停95用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於建築技術規則建築設計施工編第1條第40款之永久性空地定義，應得據以計入建築物高度比』疑義申請建造執照復核乙案，復如說明……說明：五、……查交通局101年9月10日中市交停規字略以『有關本市南屯區『廣兼停95』用地目前已開闢為平面收費停車場，供民眾停放車輛，將來不排除因停車需求等因素興建立體停車場。』故該位址土地『尚未已開闢完成』……六、另按建築技術規則建築設計施工編第1條第40款……並未包括已開闢停車場。……有關建築物高度比規定，按本府101年11月7日公告『變更臺中市都市計畫（新市政中心專用區南側）細部計畫（土地使用分區管制要點專案通盤檢討案）書』，台端若符合中央法規標準法第18條意旨，得依建造執照掛件當時法令或依目前最新規定法令擇一適用。」原告不服前揭函文，提起訴願，遭決定不受理，而提起本件行政訴訟。
三、而原告102年3月20日向被告提出申請之復核申請書「申請復核事項」欄載：「本案基地臨20Ｍ惠文路及15Ｍ大墩十街，對側為『廣兼停95用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於『建築技術規則建築設計施工編』第1條第40款之『永久性空地』定義，應得據以計入建築高度比，請查照。」其說明⒈載：「本案已分別於民國97年8月22日及民國101年2月10日掛號辦理建造執照。」（見本院卷第14頁）。
四、被告則抗辯：㈠按原告建造執照申請建築規模所示，掛號後應逕向各業務窗
口洽辦「都市計畫容積移轉審查」、「都市設計審議」、「環境影響評估」、「結構委外審查」及「建築基地開放空間預審」等相關行政作業程序，俟上開相關程序完成後才進入「建造執照」書圖文件審查程序。然而本建造執照申請案需經由建築師設計檢討符合規定並簽證負責在案，審查項目皆符合規定後被告再擬簽呈請准予發照。查本件未進入圖說實質審查階段，故被告未針對原告申請案作成相關准駁之行政處分。
㈡被告基於建管簡政便民措施，取其「建造執照及雜項執照規
定項目審查及簽證項目抽查作業要點」精神，於建造執照送件時對於所涉及法條解讀適用或建築實際設計手法認定之疑義，建築師得函請被告邀集復核會議小組研討復核事項，並作成決議，以解決雙方對於建造執照案審查標準之疑惑。因此，原告以「復核申請書」形式向被告提出應對「廣兼停95用地」是否屬永久性空地疑義乙事，函請被告釋示，由被告以102年4月15日函復原告，惟該函僅係就「廣兼停95用地」得否視為永久性空地疑義，被告已歷經多次會議討論作出結論之相關經過及認定原則所為之答復，未對於「廣兼停95用地」所為法律上之地位有所改變，其性質屬事實敘述或理由說明之觀念通知，並非對原告所為之行政處分。經查本建造申請案尚未核發，並無所謂變更設計建造執照審查之疑義，原告自不得於建造執照送審程序中，因申請「廣兼停95用地」釋示，即得以被告就「廣兼停95用地」認定之法規疑義所為解釋內容不符合其預期結果或期待利益為由，而提出本件訴願及行政訴訟（見本院卷第96頁、第97頁答辯狀）。
五、本件原告復核申請書並未載明依何法令為申請，原告稱係依行政訴訟法第1項規定提起課予義務訴訟，並稱係「依照建築法第30條原告提出申請被告機關核發建築（造）執照，被告機關就應為一定審核為核准。」、「訴之聲明第1項，被告機關的函文是行政處分，請求被告機關作出永久性（空地）之決定。被告機關有開會決定。」、「審查當中有任何疑義的話，就可以由我們請求做決定。我們的權利基礎應該還是來自申請建築執照衍生出來的。」、「我們申請建築執照之前，請被告先決定『廣兼95用地』作為永久性空地的決定。」、「如果我們不依照規定就會被駁回建照的申請。」、「最終被告還是會駁回我們建築執照的申請。」（見本院卷言詞辯論筆錄）。原告雖稱係依建築法第30條規定申請復核，惟依建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」同法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」同法第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」經查本件原告102年3月20日向被告提出申請之復核申請書「申請復核事項」欄載：「本案基地臨20Ｍ惠文路及15Ｍ大墩十街，對側為『廣兼停95用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於『建築技術規則建築設計施工編』第1條第40款之『永久性空地』定義，應得據以計入建築高度比，請查照。」已如前述，足見本件之申請，並非申請建造執照之核准，而係就「廣兼停95用地」認應屬「永久性空地」申請復核。內政部訂定有「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」其中第4點規定：「主管建築機關於審查建造執照或雜項執照申請案件時，……審查合格者，應依建築法第33條規定即發給執照；審查不合格者，依建築法第35條規定一次通知改正。」、第8點規定：「起造人申請建造執照或雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復核，申請書格式如附表三。主管建築機關應於10日內將復核結果通知起造人，核復書格式如附表四，必要時應召開復核會議並視實際情形邀請起造人及建築師或相關技師公會參加。起造人對核復結果仍有異議時，應由該主管建築機關於7日內報請上級主管建築機關處理。」（見本院卷第139頁），足見該要點係「起造人申請建造執照或雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者，而於通知改正期限內申請復核」，而本件並非「起造人申請建造執照或雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者，而於通知改正期限內申請復核」，被告稱係：被告基於建管簡政便民措施，取其「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」精神，於建造執照送件時對於所涉及法條解讀適用或建築實際設計手法認定之疑義，建築師得函請被告邀集復核會議小組研討復核事項，並作成決議，以解決雙方對於建造執照案審查標準之疑惑，堪予置信。原告稱依申請建造執照衍生之請求權請求本件復核決定，惟該復核之申請，僅係被告基於建管簡政便民措施，已如上述，其要非如前開說明所謂人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務之請求權甚明。被告對「廣兼停95用地」是否「屬永久性空地」，應依相關規定作整體考量，為正確之解釋，亦有形成解釋之空間，原告亦無權請求被告「必須」作成「廣兼停95用地」「屬永久性空地」之決定（解釋，法定作為義務），其與申請建造執照，祇要符合相關規定，即應發給不同。故本件原告對被告所提復核申請，已難認係行政訴訟法第5條所謂之「依法申請」，應僅係促請被告依職權為適當之解釋而已。而本件被告基於建管簡政便民措施，取其「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」精神，於建造執照送件時對於所涉及法條解讀適用或建築實際設計手法認定之疑義，建築師得函請被告邀集復核會議小組研討復核事項，並作成決議，以解決雙方對於建造執照案審查標準之疑惑，其所作成之決議，亦非行政處分。按「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。……」都市計畫法第42條第1項第1款定有明文，故「廣兼停95用地」應屬都市計畫之一部。而「都市計畫經公布實施，並未直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，都市計畫性質上既為一法規，故而依據修正前都市計畫法第26條規定之5年定期通盤檢討，性質上即屬法規之修正，人民僅享有反射利益。」（最高行政法院100年度裁字第1229號裁定參照）。「廣兼停95用地」應屬都市計畫之一部，性質上屬法規。復按：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：……二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」亦為行政程序法第159條所明定。本件原告102年3月20日向被告提出申請之復核申請書「申請復核事項」欄載：「本案基地臨20Ｍ惠文路及15Ｍ大墩十街，對側為『廣兼停95用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於『建築技術規則建築設計施工編』第1條第40款之『永久性空地』定義，應得據以計入建築高度比，請查照。」已如前述，被告以102年4月15日中市都工字第1020040984號函復原告，則係就「廣兼停95用地」是否合於「建築技術規則建築設計施工編」第1條第40款之「永久性空地」定義所作之解釋，依上開說明，即係就法規所作之解釋，應屬行政規則之一，要非行政處分甚明。原告雖主張依訴願法第3條、行政程序法第92條第1項及行政訴訟法第3條第1項均規定行政處分之定義。復按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號解釋意旨參照。本件被告對於建造執照審查進行中或審查前，建造執照有關適用之法令有疑時，得由起造人或設計人申請被告召開復核會議決定，會議決定後，被告即依決定結論審查核發建築執照。是被告是否召開復核會議，或所為復核會議決定，均會直接對外發生法律效果，自屬行政處分無疑云云，尚非可採。則原告以之為行政處分，依行政訴訟法第5條第1項（按如依其主張，似較符第2項規定），訴請撤銷該函釋及判命被告作一「廣兼停95用地」為永久性空地之決定，自非合法，而應予駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 林 昱 妏