臺中高等行政法院判決
102年度訴字第331號102年12月12日辯論終結原 告 劉輝龍訴訟代理人 楊振裕 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 卓伯源訴訟代理人 陳政麟 律師上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國102年6月25日台內訴字第1020209485號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段904、905地號部分土地（下稱系爭土地），位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷道（下稱系爭巷道）上供作道路使用。民國（下同）101年2月間原告以土地為私人所有將巷道封堵，被告於101年8月間接獲民眾陳情，於101年9月21日會同彰化縣芬園鄉公所、陳情民眾及原告至現場會勘，會勘紀錄：「一、本案經會同相關人員於現場會勘，經民眾舉證彰南路4段197巷（詳照片）現被鐵皮圍堵處，自日據時代起為道路使用，且設有路牌之道路。二、劉先生表示，此巷道非唯一通行之道路且私有土地兩旁有國有土地，為何要以私有土地做路，因拆除房屋將可用於建築土方置於說明一民眾反映之巷道上，因環保局反映附近塵土飛揚，影響附近居民生活品質，故將之封堵。三、郭先生請求本府依法進行處罰非法廢路改道行為，並恢復道路之通行，以保障居民之權利。」嗣經被告調閱80年航照圖所示，系爭土地於20年前為道路使用；又該巷道位芬園都市計畫區內，為人行步道用地；另彰化縣芬園鄉戶政事務所於101年10月2日以彰芬戶字第1010002038號函表示，該巷道於66年10月1日門牌整編時編訂；再者，101年9月21日現場會勘，附近居民指證該巷道供公眾通行超過20年。被告據相關佐證資料，依司法院釋字第400號解釋理由書意旨，以101年12月17日府工管字第1010367534號函（下稱101年12月17日函）知原告略以：認定系爭巷道為既成道路，並請原告於文到後30日內恢復該巷道通行。原告以102年1月3日異議書提出異議，經被告以102年1月30日府工管字第1020004732號函（下稱102年1月30日系爭函）復認定系爭道路為既成道路，並請原告儘速清除障礙物恢復通行。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠程序部分：
⒈原告就本件同時提起撤銷訴訟及確認訴訟，應屬合法：本
件被告之原處分係要求原告於收受其作成之101年12月17日函後30日內前恢復系爭土地通行，否則即依市區道路條例第16條規定，勒令拆除之，並依同條例第33條規定，予以處罰。準此，原處分係以拆除原告在系爭土地上之鐵皮圍籬及將依法處罰為處分內容。而原告不服該部分處分，依法請求撤銷，依法自無不合。又關於系爭土地是否為既成巷道？有無成立公用地役關係？應無法單純藉由撤銷原處分及訴願決定，即可獲得確認。故原告一併提出撤銷訴訟及確認訴訟，以解決兩造間就系爭土地之爭議，尚屬合法。
⒉系爭土地毗鄰之彰化縣○○鄉○○段○○○○號（下稱909地
號）國有土地業由彰化縣芬園鄉公所在其上鋪設水泥道路，供附近居民往來通行，本件容有停止訴訟之必要：按行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，行政訴訟法第177條定有明文。經查，原告與被告間巷道爭議事件，業蒙鈞院102年度訴字第331號受理在案。惟於本件訴訟期間，因毗鄰之909地號國有土地業由彰化縣芬園鄉公所在其上鋪設水泥道路，供附近居民往來通行。為此，被告已定102年12月3日上午10時前往現場勘查廢止本件原告所有土地所在之巷道，改道由909地號國有土地通行之可行性。
嗣經被告會同原告及相關人員到場勘查後，做成會勘紀錄，請原告依彰化縣建築管理自治條例第6條第2項規定，提送相關資料後，將辦理公告1個月，徵求異議之程序。則倘若原告所有之土地可以廢止道路，改由909地號國有土地通行，原告之土地即因廢止改道而非被告所稱之巷道，此部分爭點攸關原告之起訴請求是否有理由之前提。故應可適用或類推適用上揭行政訴訟法第177條之規定，由鈞院裁定停止訴訟。
㈡實體部分：
⒈按所謂供公眾通行係指供不特定之多數人通行而言，若只
供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係（最高行政法院82年度判字第31號判決要旨參照）。經查，系爭土地雖自66年10月1日起開始編訂街道名稱，但依被告提出之彰化縣芬園鄉戶政事務所102年5月15日彰芬戶字第020001025號函所示，當時僅有新衙巷1號、3號、4號及7號等4戶門牌號碼，顯見系爭土地最初應僅有特定4戶人通行，尚非供不特定之公眾通行之用。而被告雖辯稱系爭彰南路4段197巷為彰南路與中正街間之聯絡道路云云，惟據鈞院會同兩造至現場勘驗可知，中正街主要係連接南邊之信義路連接彰南路通行，而非系爭彰南路4段197巷。此外，鈞院至現場勘驗當天，亦可發現往來人車稀少，應僅是居住於該巷道內之特定住戶而已，並非不特定之民眾。
⒉再者，按編為計畫道路之土地，在徵收之前，所有權人仍
得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決要旨參照）。復按公用地役關係，乃私有土地而具有公共物性質法律關係，固與民法上地役權之概念有間，然公用地役關係之成立，既以既成道路供不特定之公眾通行，且其時間數十年而未間斷為要件，則其性質上自不容特定人以供其所有土地便宜之用而在同一土地上另成立地役權關係，亦無因其繼續通行數十年而因時效取得地役權之可言，最高行政法院85年度判字第2811號判決要旨亦著有判決可參。準此，內政部訴願審議委員會及被告雖認定原告之系爭土地部分經附近居民指證該巷道供公眾通行超過20年，且依卷內資料能明確查知係自66年10月開始編定街道名稱，則此顯與司法院釋字第400號解釋及上揭最高法院判決意旨所指應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之要件不符。蓋附近居民既能明確指出通行超過20年，即非無復記憶其確實之起始。另本件雖有鄰近居民述稱自日據時代起即為道路使用，但訴願決定書中亦認為現有資料無從證實，即難認該所謂鄰近居民之述稱可信。
⒊甚者，該部分土地僅是由特定一、二戶居民為其通行之便
利而占用，亦與前揭司法院解釋文所指供不特定之公眾通行之要件不合。尤其，系爭905地號土地部分先前亦為原告之水塔基座所占用，更難認係做為通行之用之既成道路。
⒋至於，被告及訴願決定機關認定原告所有系爭土地部分位
於○○鄉○○路○段○○○巷道上，且於20年前為道路使用，作為兩側不特定公眾通行必要之功能持續存在，無非係以80年航照圖及附近居民之指證為據。惟原告之系爭土地乃屬私人所有，在當時仍是由土地所有權人管理、使用，似無法從航照圖中看出是否為供人通行之道路。被告並未具體敘明航照圖中從何處顯示係作為道路，僅憑其主觀臆測，即欲將屬於原告私有之土地充公，難謂無強奪人民財產之嫌，而有違反憲法保障人民財產權之基本原則。奈內政部訴願審議委員會僅泛謂卷附80年航照圖所示，系爭道路清晰可辨，卻未查明航照圖上顯示系爭道路之位置、範圍究竟與原告所有系爭土地之該部分現況是否一致？且從航照圖上可否看出系爭道路確有供不特定人通行使用？是否符合司法院釋字第400號解釋文所稱既成道路之意旨？均有不明，即率認原告之系爭土地部分確係作為既成巷道，難謂有理。
⒌又訴願決定書中雖指出彰化縣芬園鄉戶政事務所101年10
月2日彰芬戶字第1010002038號函表示，該巷道於66年10月1日門牌整編時編訂，並對照65年航照圖，可明顯辨識系爭道路，但系爭道路於門牌整編當時是否有包含原告系爭土地之一部分？範圍如何？可否證明係供不特定人通行？均付之闕如，則內政部訴願審議委員會及被告對上開事項未予詳查，僅憑上開事實不明之理由，即駁回原告之訴願，而剝奪原告之土地所有權，容有違法。
⒍實則，被告於原處分中雖指稱於101年9月21日會同芬園鄉
公所、陳情人郭先生、原告及鄰近居民（約10人）於現場勘查，但事實上據原告所悉，藉由原告之系爭土地通行者，僅有2戶人家，其餘人員均非通行系爭土地之人，自非供不特定人通行之道路。至於系爭巷道雖於66年10月1日門牌整編時編訂，但亦不能因為有門牌整編即可認定係供不特定人通行之既成道路。豈料，內政部訴願審議委員會及被告在未釐清原告所有系爭土地之一部分，是否確係供不特定公眾通行使用之範圍，僅以系爭道路為縱向道路彰南路與中正街之橫向聯絡道路，即逕推測通行系爭道路者，不限於居住系爭道路兩側之住戶，亦有理由欠備之違誤。
⒎又原告並不同意將本件系爭土地之部分作為道路使用，僅
因最初不知土地遭特定居民占為通行之用，誤以為原告先前所搭建之房屋係坐落於系爭土地上，才未出面阻止特定居民之通行，惟於原告知悉後，已本於所有權之作用進行管理、維護，顯然已有阻止、排除他人不法侵害原告所有權之意思，此部分亦與前揭司法院解釋所揭示「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件不同，更難認原告之系爭土地有公用地役關係存在。則本件原告之系爭土地部分遭違法占用，既與前揭司法院釋字第400號解釋、最高法院判決及最高行政法院之判決所稱既成道路之要件無一相符。詎內政部訴願審議委員會及被告卻作成侵害原告財產權之決定及處分，實有悖於憲法保障人民財產權不受非法侵害之基本原則。
⒏另按行政主體固得依法律規定，對私人財產取得他物權，
使該私人財產成為他有公物，但此項公物關係亦得由行政主體為廢止之意思表示而消滅，有公用地役關係存在之巷道，行政主體非不可為廢止之行政處分，最高行政法院45年判字第8號、53年判字第157號判例足資參照。司法院釋字第400號解釋亦肯認既成巷道之公用地役關係及主管機關廢止既成巷道之權限。「依內政部67年1月18日台內營字第759517號函所示：『在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○○○區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道無繼續供通行之必要者，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部分以公告廢止之』。本案為已實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○○○區○○○道路並已開闢完成可供通行等情，為原審確定之事實，被上訴人基於申請基地係位於市○○○區○○道○路段乃直接連通已開闢完成之5.45公尺計畫道路，為考量都市市容觀瞻及不影響原住戶之通行而同意核發部分既有巷道改道暨廢道之證明。原判決已一併考量土地所有權人對市中心土地利用之必要及使用原有巷道居民通行之安全，經核並無違背比例原則。又系爭改道之新巷道雖有90度之轉彎，惟其寬度均逾4公尺，大於舊巷道，並不致影響巷內住戶通行之安全。且其連接之計畫道路之距離並未長於舊有既成道路連接至原有巷道之距離，自難認新設巷道較原有巷道迂迴。
」（最高行政法院91年度判字第1416號判決要旨參照）。
準此，原告所有系爭土地兩側同段902、909等2筆地號土地，既均為國有土地，且鈞院至現場履勘時亦可發現902地號國有土地若直行往東穿越彰南路，恰可連接彰南路4段196巷，更利於公眾之通行。則原告所有系爭土地兩旁之國有土地，既可作為道路使用，即非必須通行原告之系爭土地。而訴願決定雖謂系爭土地係因存在公用地役關係而成立既成道路，與周邊土地之性質無涉云云。惟憲法第23條既規定人民財產權等基本人權除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。準此，國家對人民財產權之限制，應符合比例原則，若有不損害人民財產權或損害最小之方法時，即不應執意假法律之名，率加侵害。質言之，系爭道路兩旁既有國有道路，且彰化縣芬園鄉公所已於102年9月16日另向財政部國有財產署中區分署借用909地號土地，並鋪設水泥地以供民眾通行，益徵系爭土地已因改道而無繼續通行之事實，自難認為既成巷道，且設若為既成巷道，亦已有廢止之事實，更無公用地役關係存在。則內政部訴願審議委員會及被告猶強以似是而非之違法決定及處分，認定為既成道路，剝奪原告之財產權，顯有違比例原則。
㈢綜上論述，原處分及訴願決定既未詳查事實，即率爾作成違
法之處分與訴願決定，自屬可議，無可維持等情。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉確認原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段904、905地號部分位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷道之土地之公用地役關係不存在（非既成道路）。
三、被告則以：㈠按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務
訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，行政訴訟法第6條第3項前段定有明文。本件原告已提起撤銷訴訟，自可達其訴訟目的，其又以同書狀提起確認系爭土地之公用地役關係不存在，實無必要，亦不合法。
㈡被告101年12月17日函認定系爭巷道為既成道路，並請原告
於文到後30日內恢復該巷道通行，係為行政處分。但被告102年1月30日系爭函，則係重申前函行政處分之意旨，屬觀念通知，非另一行政處分，原告對此函提起訴願、行政訴訟，於法應屬不合。
㈢緣原告所有系爭土地本係位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷
巷道上，且經編定為芬園鄉都市○○區○○○○○道用地，並由彰化縣芬園鄉○○○○○○路面。惟於101年2月間遭原告擅自挖除系爭土地上之柏油路面，並設置鐵皮圍籬，阻礙交通，經民眾陳情，被告始為本件處分。
㈣系爭巷道經鈞院勘驗，其巷內現有門○○○鄉○○路○段○○○
巷○○號○○○號、36之1號、36之2號、36之3號、41號、43號、44號、48號、及同巷10弄27號等戶，非原告所稱巷內僅有
1、2戶居民。且系爭巷道屬雙向開口之巷道即西接中正街，東臨彰南路4段，為聯絡彰南路與中正街之橫向巷道，有供公眾通行之功能存在，有被告提出附卷之電子地圖可參，是通行系爭巷道者，當不限於居住系爭巷道兩側之住戶。而原告主張系爭巷道僅供巷道內特定幾戶住戶通行云云，應屬無據，且依原告邏輯，豈不所有雙向開口巷道之設置僅能供巷道內之住戶通行，外人均不得通行？其主張之誤謬，實不言可諭。現況系爭巷道南側雖另有橫向道路信義路聯接彰南路與中正街，惟依80年航照圖所示，系爭巷道清晰可辨，80年時信義路係尚未開闢而不存在，系爭巷道作為巷道兩側、附近及到訪之不特定公眾通行必要之功能持續存在，嗣後信義路雖有開通，但系爭巷道供巷道兩側、附近及到訪之公眾通行使用之功能亦未因此改變。次依彰化縣芬園鄉戶政事務所101年10月2日彰芬戶字第1010002038號函及102年5月15日彰芬戶字第1020001025號函提供之資料，系爭巷道現有巷道名稱為66年10月1日門牌整編時編訂，整編前巷道名稱為「新衙巷」，顯見系爭巷道存在已久，對照65年航照圖，亦可明顯辨識系爭巷道。再依原處分卷內所附照片可明顯看出系爭巷道之路牌係指向系爭土地，且80年、65年航照圖亦顯示出系爭巷道係直行通過系爭土地，非在系爭土地前轉彎通過國有909地號。且被告會勘時鄰近居民亦述稱自日據時代起即為道路使用，足見系爭巷道早已存在20年以上，其經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，且亦未聽聞通行之初，土地所有權人有阻止之情事。故被告之審認自與司法院釋字第400號解釋所稱既成道路之要件及最高行政法院61年判字第435號判例意旨相符。
㈤原告又主張伊所有系爭土地之兩旁有國有土地，而國有909
地號土地內東側部分現經芬園鄉公所舖設水泥可供通行，則系爭巷道無再通行原告所有系爭土地之必要云云。惟查，國有909地號內東側部分土地，係近1、2個月內始舖設水泥，不符既成道路認定之要件（該909地號內西側小部分土地應本已是系爭巷道之一部）。且芬園鄉公所僅取得財政部國有財產署中區分署半年之借用，則該新舖設水泥之部分，仍無法取代原告所有系爭土地供公眾通行之功能。至於國有同段902地號土地經鈞院履勘結果可知，現仍雜草叢生，並非道路，更無法取代原告所有系爭土地供公眾通行之功能。
㈥原告雖稱系爭巷道旁尚有一條叉路云云。但依80年之航照圖
觀之，該叉路應是一棟建物內之私設通路而位於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地內非在國有909地號上，且該私設通路亦因該建物之改建而已不存在，是故該叉路當無法取代原告所有系爭土地供公眾通行之功能。
㈦原告另依他案土地複丈成果圖主張，系爭905地號土地部分
先前亦為原告之水塔基座所占用，更難認係做為通行之用云云。然依該土地複丈成果圖所示，該水塔基座僅一小角占用爭系905地號土地，實不影響905地號土地供公眾通行之功能，況該水塔基地，原告亦早已拆除多年。
㈧原告起訴聲明，已明確表示伊所有系爭土地位於系爭巷道上
，僅認該土地不具公用地役關係而已。再依80年、65年航照圖顯示，原告所有系爭土地位於系爭巷道上無誤。
㈨末查，原告所有系爭土地本係位於系爭巷道上，且經編定為
芬園鄉都市○○區○○○○○道用地，有芬園鄉都市計畫圖可參，並本由彰化縣芬園鄉○○○○○○路面，供公眾通行即原來之使用方式，自不容原告擅自挖除系爭土地上之柏油路面，並設置鐵皮圍籬，阻礙交通，即妨礙指定目的之使用（都市計畫法第51條規定「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」參照）。且原告若認系爭土地已非供不特定公眾通行，符合改道或廢止要件，自應依法申請變更（都市）計畫暨申請改道或廢止（彰化縣建築管理自治條例第6條規定「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。依前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定。新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻等移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道」參照），要非可據此否定已形成之既成道路公用地役權關係。
㈩聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：㈠本件原處分為何？係101年12月17日函，或102年1月30日系爭函？㈡系爭土地是否在系爭巷道上？㈢系爭巷道是否為既成道路？㈣被告101年12月17日函及102年1月30日系爭函，認定系爭土地在系爭巷道上，且系爭巷道為既成道路，並限期命原告清除障礙物恢復通行之處分，是否適法？經查：
㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。…又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋有案。又「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」市區道路條例第16條定有明文，而「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」亦經最高行政法院著有61年判字第435號判例。
㈡原告所有系爭土地，位於系爭巷道上供作道路使用。101年2
月間原告以土地為私人所有將巷道封堵，被告於101年8月間接獲民眾陳情，於101年9月21日會同彰化縣芬園鄉公所、陳情民眾及原告至現場會勘，於會勘紀錄上載有：「一、本案經會同相關人員於現場會勘，經民眾舉證彰南路4段197巷（詳照片）現被鐵皮圍堵處，自日據時代起為道路使用，且設有路牌之道路。二、劉先生（按即原告）表示，此巷道非唯一通行之道路且私有土地兩旁有國有土地，為何要以私有土地做路，因拆除房屋將可用於建築土方置於說明一民眾反映之巷道上，因環保局反映附近塵土飛揚，影響附近居民生活品質，故將之封堵。三、郭先生（按為郭文煌）請求本府依法進行處罰非法廢路改道行為，並恢復道路之通行，以保障居民之權利。」嗣經被告調閱80年航照圖所示，系爭土地於20年前為道路使用；又該巷道位芬園都市計畫區內，為人行步道用地；另彰化縣芬園鄉戶政事務所於101年10月2日以彰芬戶字第1010002038號函表示，該巷道於66年10月1日門牌整編時編訂，101年9月21日現場會勘，附近居民指證該巷道供公眾通行超過20年，被告據上開相關資料，並依司法院釋字第400號解釋理由書意旨，認定系爭巷道為既成道路，而以101年12月17日函知原告略以：「主旨：台端所有土地（本縣○○鄉○○段904、905地號部分）位於本縣○○鄉○○路○段○○○巷道上，該巷道經本府認定為既成道路，請台端於文到後30日內前恢復該巷道通行，否則本府將依法辦理。說明：……二、經本府調閱民國80年航照圖顯示，現況遭所有權人以鐵皮圍住部分土地，於20年前為道路使用；本案位於芬園鄉都市○○區○○○巷道為人行步道用地；彰化縣芬園鄉戶政事務所於101年10月2日彰芬戶字第1010002038號函覆表示，該巷道於民國66年即編定，本府於101年9月21日會同相關單位現場會勘，附近居民指證該巷道供公眾通行超過20年，本府基於上述相關佐證資料，依司法院釋字第400號解釋理由書認定旨揭巷道為既成道路。三、若台端於文到30日內未恢復該路段通行，本府將依法辦理，市區道路條例第16條規定：『道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。』」即認定系爭巷道為既成道路，並請原告於文到後30日內恢復該巷道通行。原告以102年1月3日異議書提出異議，經被告以102年1月30日系爭函復原告略以：「二、本案於101年9月21日會同芬園鄉公所、陳情人郭先生、台端以及鄰近居民（約10人）於現場勘查，陳情人及鄰近居民皆表示該巷道於日據時期即通行至今。惟陳情人表示該巷道於101年2月間遭台端封堵，影響鄰近居民通行；經本府調閱80年航照圖，該巷道於當時已有通行之狀況，另經芬園都市○○區○○○巷道（民族段905地號土地）為人行步道用地；再經本縣芬園鄉戶政事務所表示彰南路4段197巷於民國66年10月1日門牌整編時編訂，故本府於101年12月17日府工管字第1010367534號函認○○○鄉○○段904、905等地號部分土地為既成道路，請台端依前開函儘速清除障礙物恢復通行。
三、若台端不服本府101年12月17日府工管字第1010367534號函處分，得繕具訴願書2份逕送本府，經由本府函轉訴願機關提起訴願。」原告不服，提起訴願遭決定駁回，而提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執。並有地籍圖謄本1份、土地登記第二類謄本7份、彰化縣政府工務處會勘紀錄1份、照片10張、航照圖3張、都市計畫圖1張、彰化縣芬園鄉戶政事務所101年10月2日彰芬戶字第1010002038號函、訴外人郭文煌陳情書、圍堵現場照片4張、附近居民陳情書、被告101年12月17日函、被告102年1月30日系爭函、原告訴願書及內政部訴願決定書附於原處分卷及本院卷可稽（見原處分卷第3頁至第51頁、本院卷第7頁至第20頁），且原告於被告工務處現場勘查時亦自承該197巷巷道為通行之道路，係因原告拆除房屋將可用於建築土方置於系爭巷道上，因環保局反映附近塵土飛揚，影響附近居民生活品質，才予以封堵。是被告於現場勘查，據附近居民所陳述及依所調取之航照圖，認定系爭巷道為既成道路，揆諸上開規定、司法院釋字第400號解釋及最高行政法院61年判字第435號判例意旨，原處分並無違誤。
㈢原告起訴主張，按所謂供公眾通行係指供不特定之多數人通
行而言，若只供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係，系爭土地雖自66年10月1日起開始編訂街道名稱，但依被告提出之彰化縣芬園鄉戶政事務所102年5月15日彰芬戶字第020001025號函所示，當時僅有新衙巷1號、3號、4號及7號等4戶門牌號碼，顯見系爭土地最初應僅有特定4戶人通行，尚非供不特定之公眾通行之用，系爭彰南路4段197巷雖為彰南路與中正街間之聯絡道路，惟鈞院會同兩造至現場勘驗可知，中正街主要係連接南邊之信義路連接彰南路通行，而非系爭彰南路4段197巷。鈞院至現場勘驗當天，亦可發現往來人車稀少，應僅是居住於該巷道內之特定住戶而已，並非不特定之民眾。況系爭905地號土地部分先前亦為原告之水塔基座所占用，更難認係做為通行之用之既成道路，原告之系爭土地乃屬私人所有，在當時仍是由土地所有權人管理、使用，似無法從航照圖中看出是否為供人通行之道路。被告並未具體敘明航照圖中從何處顯示係作為道路，僅憑其主觀臆測，即欲將屬於原告私有之土地充公，難謂無強奪人民財產之嫌，而有違反憲法保障人民財產權之基本原則。至於系爭巷道雖於66年10月1日門牌整編時編訂，但亦不能因為有門牌整編即可認定係供不特定人通行之既成道路。又原告並不同意將本件系爭土地之部分作為道路使用，僅因最初不知土地遭特定居民占為通行之用，誤以為原告先前所搭建之房屋係坐落於系爭土地上，才未出面阻止特定居民之通行，惟於原告知悉後，已本於所有權之作用進行管理、維護，顯然已有阻止、排除他人不法侵害原告所有權之意思，此部分亦與前揭司法院解釋所揭示「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件不同，更難認原告之系爭土地有公用地役關係存在。
原告所有系爭土地兩側同段902、909等2筆地號土地，既均為國有土地，且鈞院至現場履勘時亦可發現902地號國有土地若直行往東穿越彰南路，恰可連接彰南路4段196巷，更利於公眾之通行。則原告所有系爭土地兩旁之國有土地，既可作為道路使用，即非必須通行原告之系爭土地。系爭道路兩旁既有國有道路，且彰化縣芬園鄉公所已於102年9月16日另向財政部國有財產署中區分署借用909地號土地，並鋪設水泥地以供民眾通行，益徵系爭土地已因改道而無繼續通行之事實，自難認為既成巷道，且設若為既成巷道，亦已有廢止之事實，更無公用地役關係存在云云，惟查：
⒈有關原告就被告之101年12月17日函及102年1月30日系爭
函是否為行政處分，提起撤銷訴訟是否合法，及得否提起確認系爭土地之公用地役關係不存在之確認訴訟乙節，按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為行政程序法第92條第1項所規定，而土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之公函，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。經查被告之101年12月17日函係認定系爭巷道為既成道路，並請原告於文到後30日內恢復該巷道通行，依上說明，係為行政處分。原告對此部分於102年1月3日提起異議，被告未依訴願程序為之，而對此異議再於102年1月30日系爭函，再重申前函認定系爭巷道為既成巷道及儘速清除障礙物恢復通行之意旨，並指明如對其不服得提起訴願，原告於收到後於102年2月5日繕具訴願書對上開2函提起訴願，此有訴願書附於原處分卷及訴願卷可參，原告於102年6月
25 日訴願經駁回後於法定期限內之102年8月25日提起本件撤銷訴訟並無不合，先予敘明。次按法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應訴請撤銷原處分，則該法律關係當失所附麗。倘當事人怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係存在或不存在，則行政處分之效力將永遠處於不確定狀態，使訴願及撤銷訴訟成為多餘之制度，有害於法律秩序之安定，故行政訴訟法第6條第3項規定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」又所謂確認法律關係之成立或不成立，因實務上早已擴及於法律關係之存在或不存在，故於行政訴訟法修正時，認不必嚴加區別，而未特別規定「存在或不存在」之文字，而本條之立法理由，亦特別註明包括公法上法律關係「存在或不存在」，準此，提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟，即有行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。本件原告既已對上開行政處分提起訴願及撤銷訴訟，依上說明，原告即無再提起確認訴訟之必要，是原告提起確認原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段904、905地號部分位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷道之土地之公用地役關係不存在（非既成道路），即無權利保護之必要。
⒉原告所有系爭土地本係位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷
巷道上，且經編定為芬園鄉都市○○區○○○○○道用地，並由彰化縣芬園鄉○○○○○○路面。然原告於101年2月間因挖除系爭土地上之柏油路面，放置拆屋後之廢土及廢棄物，並設置鐵皮圍籬，阻礙交通，遭民眾陳情，為原告所不爭執，並有陳情書及相關照片附原處分卷可稽，已如前述，被告始為本件處分。
⒊而系爭巷道經本院於102年10月9日至現場勘驗，其巷內現
有門○○○鄉○○路○段○○○巷○○號○○○號、36之1號、36之2號、36之3號、41號、43號、44號、48號、及同巷10弄27號等戶，且系爭巷道屬雙向開口之巷道即西接中正街，東臨彰南路4段，為聯絡彰南路與中正街之橫向巷道，係供公眾通行之巷道，此亦有勘驗筆錄、現場略圖及現場照片22張附卷可稽（見本院卷第55頁至第83頁），非原告所稱該巷內僅有1、2戶居民通行系爭巷道，且亦非限於居住系爭巷道兩側之住戶方得通行系爭巷道。原告主張系爭巷道僅供巷道內特定幾戶住戶通行云云，並非可採。原告另依他案（臺灣彰化地方法院99年度訴字第295號）土地複丈成果圖（見本院卷第111頁）主張，系爭905地號土地部分先前亦為原告之水塔基座所占用，更難認係做為通行之用云云。然依該土地複丈成果圖所示，該水塔基座僅一小角占用系爭905地號土地，實不影響905地號土地供公眾通行之功能，況該水塔基地，原告亦早已拆除，原告此部分主張亦無足採。
⒋原告另主張中正街主要係連接南邊之信義路連接彰南路通
行，而非系爭彰南路4段197巷，查現況系爭道路南側雖另有橫向道路信義路聯接彰南路與中正街，惟依被告所提80年航照圖所示，系爭巷道清晰可辨，於80年間信義路尚未開闢而不存在，則系爭巷道作為巷道兩側、附近居民及到訪之不特定公眾通行必要之功能持續存在，嗣後信義路雖有開通，但系爭巷道供巷道兩側、附近及到訪之公眾通行使用之功能亦未因此改變。又依彰化縣芬園鄉戶政事務所101年10月2日彰芬戶字第1010002038號函及102年5月15日彰芬戶字第1020001025號函提供之資料，系爭巷道現有巷道名稱為66年10月1日門牌整編時編訂，整編前巷道名稱為「新衙巷」，足見系爭巷道存在已久，再對照被告所提之65年航照圖，亦可明顯辨識系爭巷道。而原處分卷內所附照片亦可清析明顯看出系爭巷道之路牌係指向系爭土地，且80年、65年航照圖亦顯示出系爭巷道係直行通過系爭土地，非在系爭土地前轉彎通過國有909地號。且被告於附近居民陳情該巷道為原告封堵而至現場會勘時，鄰近居民亦述稱自日據時代起即為道路使用，足見系爭巷道至少已存在20年以上，其經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，且亦未聽聞通行之初，土地所有權人有阻止之情事。故被告並參酌司法院釋字第400號解釋所稱既成道路之要件及最高行政法院61年判字第435號判例意旨，而以101年12月17日函及102年1月30日系爭函認定系爭巷道為既成道路，並無違誤。
⒌再原告主張所有系爭土地之兩旁有國有土地，可作道路使
用，非必須通行原告之系爭土地而國有909地號土地內東側部分現經芬園鄉公所舖設水泥可供通行，則系爭巷道無再通行原告所有系爭土地之必要云云。查909地號為國有土地，惟其內西側小部分土地應本已是系爭巷道之一部，而其內東側部分土地，係彰化縣芬園鄉公所○○○鄉○○路○○○○○○路4段與彰南路4段197巷私有土地尚未徵收興闢人行道使用，為讓鄰近周遭居民通行使用，而於102年9月16日向財政部國有財產署中區分署借用56平方公尺（○○○鄉○○段○○○○號其面積為75.98平方公尺，見本院卷第15頁之土地登記簿謄本）予以鋪設水泥以利民眾通行，此有彰化縣芬園鄉公所102年10月16日芬鄉農經字第1020015114號函及國有房地借用契約書1份在卷可稽（見本院卷第84頁至第87頁），即係於最近1、2個月內始舖設水泥，不符既成道路認定之要件。且彰化縣芬園鄉公所僅取得財政部國有財產署中區分署半年之借用期，則該新舖設水泥之部分，仍無法取代原告所有系爭土地供公眾通行之功能。至於同段902地號之國有土地，經本院履勘結果可知，現仍雜草叢生，並非道路，此亦有現場勘驗照片可參（見本院卷第68頁及69頁之照片E、G、H），自無法取代原告所有系爭土地供公眾通行之功能。系爭土地既係因存在公用地役關係而成立之既成道路，核與周邊土地之性質無涉，亦與比例原則無關，原告此部分主張，亦非可採。
⒍至原告主張於本件訴訟期間，因毗鄰之909地號國有土地
業由彰化縣芬園鄉公所在其上鋪設水泥道路，供附近居民往來通行。為此，被告已定102年12月3日上午10時前往現場勘查廢止本件原告所有土地所在之巷道，改道由909地號國有土地通行之可行性。嗣經被告會同原告及相關人員到場勘查後，做成會勘紀錄，請原告依彰化縣建築管理自治條例第6條第2項規定，提送相關資料後，將辦理公告1個月，徵求異議之程序。則若原告所有之土地可以廢止道路，改由909地號國有土地通行，原告之土地即因廢止改道而非被告所稱之巷道，此部分爭點攸關原告之起訴請求是否有理由之前提，應可適用或類推適用行政訴訟法第177條之規定，由本院裁定停止訴訟部分，按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」行政訴訟法第177條定有明文，本件原告雖稱系爭土地已申請廢道，而改由909地號國有土地通行，然廢道與本件被告認定系爭土地為現有巷道係屬二事，況本件裁判並非須以民事法律關係是否成立為準據，且無民事、刑事或其他行政爭訟牽涉本件行政訴訟之裁判，核與行政訴訟法第177條規定要件不合，無裁定停止訴訟程序之必要。
⒎從而，被告以101年12月17日函認定系爭巷道為既成道路
，並請原告於文到後30日內恢復該巷道通行及以102年1月30日系爭函認定系爭道路為既成道路，並請原告儘速清除障礙物恢復通行。揆諸首揭規定、司法院釋字第400號解釋及最高行政法院61年判字第435號判例意旨，原處分並無違誤。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件被告原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求撤銷並確認原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段904、905地號部分位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷道之土地之公用地役關係不存在（非既成道路），為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 李 孟 純