臺中高等行政法院裁定
102年度訴字第479號103年6月4日辯論終結原 告 陳炎山訴訟代理人 郭 蒂 律師被 告 臺中市政府建設局代 表 人 吳世瑋訴訟代理人 廖世傑上列當事人間請求回復原狀等事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文本件移送臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件原告起訴意旨略以：㈠本件被告拒絕刨除原告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○
○號土地（下稱系爭土地）上之柏油，該拒絕之答復核其性質為事實行為，原告爰依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付之訴：原告主張被告認系爭土地如附圖A部分面積176.94平方公尺為既成道路而舖設柏油之事實行為係違法行政行為，影響原告對系爭土地所有權圓滿行使狀態，致侵害原告所有權，並該侵害狀態確係繼續存在，原告可藉由一般給付之訴除去之，以達回復至未經舖設柏油狀態之可能。況原告一再發函告知被告其不同意前揭違法行政行為且系爭巷道為「農路」非既成道路等語，是以，原告對於損害之發生應無重大過失等情。爰此，原告依行政訴訟法第8條第1項之一般給付之訴，主張「公法上結果除去請求權」，請求被告刨除系爭土地上舖設之柏油，俾利回復土地所有權人圓滿使用狀態，合先敘明。
㈡系爭土地原為臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，為原告
私有之農路，原告曾於80、81年間因不服臺中縣政府認定系爭土地上有「既成道路」而核發建築許可證，提起訴願。前後經臺灣省政府80年8月12日八十府訴三字第167126號函及臺灣省政府81年1月31日八一府訴一字第152242號函作成訴願決定，皆以原告爭執之巷道是否構成供公眾通行道路之要件應具體認定為由，撤銷原處分，由當時原處分機關（即改制前臺中縣政府）另為適法之決定。原處分機關嗣即以81年6月1日八一府工都字第103603號函將上開現有巷道之認定予以撤銷（即以私設道路為之），有臺灣省政府82年3月25日八二府訴一字第158539號訴願決定書記載甚明。
㈢系爭巷道僅供原告自己農作通行，並不符合釋字第400號「供不特定公眾通行」之要件：
⒈於103年3月7日現場勘驗可知系爭土地最裡面僅一戶人家
，以農舍申請建築，是無尾巷，由系爭土地出入通行，被告稱現場有兩戶以上之住戶，為通行所必要，實為錯誤認定。該區為「特定農業區」，僅有一住戶即陳金鎰於98年11月10日興建農舍並取得使用執照，僅此一戶設籍於此，實無「供不特定公眾通行」之情。
⒉至勘驗時所見另間鐵皮建物，衡情應係99-1613號建造執
照經都發局撤銷建照後，該工廠無法作為工業使用，於現場勘驗當天，該鐵皮屋不僅無人使用，亦未見工廠營運。
況且於現場勘驗後，該工廠已全部拆除。換言之，被告機關僅憑建物幾幢，而未實際查探本件僅有一戶設籍於此，且為無尾巷，即率爾認定為既成道路，實屬擅斷等語，聲明求為判決命被告刨除舖設於原告所有之系爭土地，如附圖所示A部分，面積176.94平方公尺土地上之柏油，並回復至舖設柏油前之原狀。
二、經查：㈠按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政
訴訟。」、「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第2條、第12條之2第2項前段定有明文。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」司法院釋字第448號解釋甚明。準此可知，提起行政訴訟，須以公法上爭議之事件為前提；倘非屬公法關係所生之爭議事件，而屬因私法關係所生之爭執，行政法院自無受理訴訟之權限，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。
㈡另按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。本件原告主張之公法上結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務上准許之一訴訟類型。惟我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，然縱依學者或實務（見最高行政法院94年判字第1708號判決）主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：1.須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者。2.直接侵害人民之權益。3.該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。4.被害人對於損害之發生無重大過失。本件原告主張系爭土地原供自己農作通行，並非既成道路，被告違法在其上舖設柏油，爰請求判決命被告刨除舖設於附圖A所示，面積176.94平方公尺之柏油。
無非係就其私有並管理使用之系爭土地上如附圖所示A部分面積176.94平方公尺，遭被告違法（即該土地因非係既成道路，被告即無於其上為道路管理養護之行使國家公權力之行為）舖設柏油而請求排除，則依其主張被告之舖設柏油，並非行使公權力之措施，自無主張公法上結果除去請求權之餘地，而應依民法第767條規定請求排除被告之不法侵害。另對於行政機關不法在人民私有土地上舖設柏油，人民請求行政機關將舖設之柏油剷除，回復土地原狀之訴訟，最高法院一向之見解亦認應由普通法院審判（最高法院99年台上字第1988號、101年台上字第2043號判決參照）。揆諸上開說明，本件自屬民事私法事件所生之爭執，應循民事訴訟程序由普通法院審判，本院並無受理之權限，爰依職權將本件訴訟移送於有受理訴訟權限之臺灣臺中地方法院。至兩造其餘實體上理由之爭執，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
三、依行政訴訟法第12條之2第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 許 巧 慧