臺中高等行政法院判決
102年度訴字第487號103年10月1日辯論終結原 告 王惠珍訴訟代理人 林石猛 律師
蔡坤展 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 卓伯源訴訟代理人 陳政麟 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國102年10月22日臺內訴字第1020245206號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國102年4月17日提出陳情書於被告主張略以：被告將其所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○段114-61、114-
117、114-118、114-119、114-120、114-121、114-122等7筆地號土地（下稱系爭土地）當成道路鋪設柏油，侵害其權益等意旨，經被告受理調閱歷年航照圖、58年彰建土字第3090號營造執照附圖、65年彰建都字第9021號使用執照附圖及59年都市計畫圖等相關資料，並於102年5月23日召集相關單位於同月28日開會研商結論後，以102年6月3日府工管字第1020116763號函（下稱原處分）確認系爭土地符合公用地役關係之成立要件，屬既成道路。原告受通知後不服，於法定救濟期間內提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依憲法第15條及彰化縣建築管理自治條例第4條第2項及第3
項等規定，可知人民之土地經認定為既成道路，形同剝奪其財產權，自應審慎為之。故認定公用地役關係應有客觀明確之標準。本件系爭土地之地目為建，使用分區為住宅區，原告數十年來均依法繳納地價稅，顯見其為可供建築使用之土地，被告逕以既成道路認定會議認定系爭土地供公眾通行使用，殊嫌率斷。
㈡參照司法院釋字第400號解釋理由及最高行政法院82年度判
字第31號判決意旨，供通行之土地，若只供可特定之人通行，縱使通行時間久遠，亦不能成立公用地役關係。系爭土地僅供其南臨坐落於彰化市○○段○○○○段101-13、114-30、101-15、101-18、101-19及114-34地號土地上之7戶房屋通行至公園路之用，屬於特定住家連接通行道路之空地，並未供不特定之多數人通行，尚不具公用地役關係之要件。再者，系爭土地原所有權人楊振陽於81年12月31日即曾以存證信函對彰化市公所鋪設柏油表示異議，原告繼受為所有權人，再於98年7月函請彰化市○○○○○○路面，顯見不符合公用地役之所有權人未阻止通行及年代久遠之要件。
㈢觀之被告調取之58年彰建土字第3090號營造執照、65年彰建
都字第9021號使用執照之建築基地配置圖所示，均無建築線指定之相關圖說資料，可見系爭土地南臨之門牌號碼彰化縣彰化市○○路○段108-2、468、470、472、474、476、478號建築物之起造人於興建時應明知系爭土地非其所有，仍執意興建，而自陷於無對外通行便利之狀況，且建築主管機關對於相關建照核發恐亦有疏失之處，系爭住戶應無保護必要，不應犧牲原告之財產權以成全惡意之系爭住戶之對外通行便利。
㈣依土地複丈成果圖所載，水溝a係位於系爭土地北側接鄰公
園路位置，水溝b則位於原告所有系爭土地上，緊鄰系爭土地住戶北側，顯見系爭土地並非公園路範圍，否則保留水溝b即可，何以另行修築水溝a？參酌現場勘驗照片，公園路之白色實線係繪製於系爭土地北側接連公園路，依據道路交通標誌標線號誌設置規則第183條規定：「路面邊線，用以指示路肩或路面外側邊緣之界線。其線型為白實線，線寬為15公分，整段設置。」該白色實線應為公園路路面邊線，足證系爭土地並非公園路範圍。再參酌現場勘驗照片，系爭土地係供停置多部車輛及堆置盆栽雜物之用，亦足證系爭土地未作道路通行使用。再者，參諸系爭土地勘驗測量及照片等資料，系爭住戶可由後方之通路通行公園路，且該通路日後可與彰化市○○道路相接，可見系爭住戶並無使用系爭土地之必要。
㈤參諸彰化縣政府103年6月12日府地權字第1030188771號函所
檢附由彰化縣彰化地政事務所77年所製作之道路徵收範圍圖，系爭土地即114-61地號土地未標示「道」，比對左方114-104地號土地有標示「道」，顯見系爭土地並非道路使用，亦非既成道路。關於被告所援引之58年彰建土字第3090號營造執照附圖，其上固有「道」記載，然該附圖係由林松江建築師自行繪製；65年彰建都字第9021號使用執照附圖，固有「道」記載，然該附圖亦係由建築師自行繪製，此參諸上開圖之建築師事務所大小印自明，足見上開附圖均係私人自行繪製，並非主管機關所製作，前揭附圖之所以將系爭土地標記為「道」，應係當時建築師誤繕或為取得建物使用執照之目的而虛偽記載，均不能作為系爭土地使用性質之證明。至於被告103年5月26日府建城字第1030145874號函固稱彰化市都市計畫發布於59年，範圍包括旨揭道路，且曾修正計畫道路云云，然該函僅稱都市○○道路曾變更，亦未說明具體位置及後續處理，尚與系爭土地之性質判斷無涉。綜上所述，被告將系爭土地認定為既成道路，於法實有未合，訴願決定及原處分均有違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略謂：㈠原告所有系爭土地係位於彰化縣彰化市○○路○段道路上，
而彰化市○○路為彰化市區○○道路之一，且為一雙向開口之道路，並非僅供門牌彰化市○○路○段108-2、468、470、
472、474、476、478號住戶（即系爭住戶）通行，是系爭土地因位於彰化市○○路○段道路上，除可供系爭住戶使用外，尚有供附近及到訪之不特定公眾、及供不特定公眾往來彰化市市區通行之用，具有供不特定公眾通行之功能。依被告建築管理檔案資訊系統查調結果所示，坐落彰化市○○段○○○○段101-13地號土地（已合併同段114-45地號），領有被告58年彰建土字第3090號營造執照及65年彰建都字第9021號使用執照，而該等建物即是使用彰化市○○路○段即系爭土地為通行道路，顯見彰化市○○路早已在58年以前即已存在而供公眾通行使用。再對照65年航照圖，亦可明顯辨識系爭土地係屬彰化市○○路之一部分。由此足證，系爭土地作為彰化市○○路之一部分早已存在20餘年以上，其經歷之年代久遠而未曾中斷，一般無復記憶其確實之起始，且亦未聽聞通行之初，土地所有權人有阻止之情事。原告雖稱系爭土地早於81年12月31日即由當時之所有權人楊振陽以存證信函對彰化市公所鋪設柏油之事表示異議，之後原告再於98年7月發函要求彰化市○○○○○○路面，顯見系爭土地不符合公用地役之所有權人未阻止通行及年代久遠之要件云云。惟於81年或98年，均非系爭土地通行之初始，則縱有異議，自與系爭土地通行之初土地所有權人有阻止之情形不符。是被告以102年6月3日府工管字第1020116763號函認定系爭土地屬既成道路，自與司法院釋字第400號解釋所稱既成道路之要件及最高行政法院61年判字第435號判例意旨相符。㈡彰化市○○路○段位於本件之系爭路段，係於72年因彰化縣
為辦理臺灣區運而開闢縣道139線之彰化市○○路○段○○○路路段時，配合向北拓寬，並於73年竣工，系爭土地即成為該路之路肩部分，本件路段之道路標線應係73年拓寬竣工同時劃設。又依被告103年5月26日府建城字第1030145874號函謂：「經查彰化縣彰化市都市計畫發布於民國59年4月3日，其範圍包含旨揭路段，惟因前開公布之都市○○○○○路○段○○○○○號道路）向南偏移4.5公尺，致既成合法建物於計畫道路上不符實際，爰於62年12月11日公布之14-2及14-3道路修正案將部分公園路1段按地籍分割線辦理變更，以免拆除既成合法建物」可見，59年前之彰化市○○路○段道路位置較現在道路位置有向南偏移，即原道路有通過系爭土地，為避免拆除合法既成建物，始於62年12月11日變更都市計畫修正彰化市○○路○段如現在之位置，並於77年公告徵收、78年間完成徵收原道路北側土地後，而向北拓寬彰化市○○路○段如現狀。基此，原告主張系爭土地從未作為道路使用，實有錯誤。而系爭土地在77年間公告徵收、78年間完成徵收原道路北側土地後，且在完成向北拓寬彰化市○○路○段後，即成為現彰化市○○路○段○路肩，本件現路段之道路標線亦應係在77年間公告徵收、78年間完成徵收原道路北側土地後，暨完成拓寬現彰化市○○路○段道路時，同時劃設等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於：被告作成原處分確認系爭土地均具有公用地役關係，屬既成道路有無違法？
五、本院判斷如下：㈠按司法院釋字第400號解釋理由意旨略以：「……既成道路
成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款及第3項規定：「（第2項）前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道。……（第3項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」㈡揆諸上開司法院釋字第400號解釋理由意旨及彰化縣建築管
理自治條例第4條第2項第1款及第3項規定，可知上開自治條例第4條第2項第1款所稱之現有巷道，係以具備不特定公眾自久遠年代起即開始通行，未曾中斷，且土地所有權人通行當初未為阻止，現仍為公眾通行所必要，已成立公用地役關係者為其前提要件，而既成道路並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，已喪失既成道路原有功能者，自應予以廢止，不得仍按舊有狀況認定其具有公用地役關係存在。
六、經查：㈠被告於102年4月17日收受原告之陳情書後，經調閱歷年航照
圖、58年彰建土字第3090號營造執照附圖、65年彰建都字第9021號使用執照附圖及59年都市計畫圖等相關資料，並依102年5月23日召集相關單位於同月28日開會研商之結論，以原處分確認系爭土地具公用地役關係之成立要件，屬既成道路，復據訴願決定駁回原告之訴願等情，有卷附原告之陳情書（見本院卷第28至35頁）、歷年航照圖（縮印版見本院卷第42至44頁；原版併本院卷外放）、58年彰建土字第3090號營造執照附圖及65年彰建都字第9021號使用執照附圖（見本院卷第31頁反面及第32頁正面）、59年都市計畫圖（見本院卷第38及39頁）、被告開會通知單（見訴願卷第60頁）、會議紀錄（見訴願卷第62頁）、原處分（見本院卷第27頁）及內政部102年10月22日臺內訴字第1020245206號訴願決定（見本院卷第8至9頁）等件足按，堪予認定。
㈡系爭土地北臨彰化縣彰化市○○路○段，其上均鋪設柏油，
除其中114-117、114-118、114-119、114-120、114-121、114-122等6筆地號土地之部分土地供作各筆土地南鄰住戶單獨作為聯絡公園路之通道，及114-61地號土地如附圖Ａ所示土地（寬約3公尺，總面積21平方公尺）部分係作為後方門牌號碼公園路1段482-1至482-3號等3棟建物門口聯絡至公園路之單一入口巷道（俗稱無尾巷或死巷）外，其餘部分之土地則由私人停放車輛、停車棚架及擺置盆栽等物之事實，已據本院會同兩造履勘現場，並指示彰化縣彰化地政事務所測繪屬實，有本院勘驗筆錄（見本院卷第62至64頁）、現場位置略圖（見本院卷第65頁）、地籍參考圖（見本院卷第66頁）、實況照片及彰化縣彰化地政事務所103年4月24日彰地二字第1030004789號函及檢附之複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第67至81頁）。
㈢被告雖謂系爭土地原屬於公園路1段車道使用之範圍，經於
77、78年間完成徵收原道路北側土地，而向北拓寬通車後，系爭土地則屬於該道路之路肩部分云云（見本院卷第128頁反面至第129頁正面）。惟：
1.觀諸58年彰建土字第3090號營造執照附圖、65年彰建都字第9021號使用執照附圖、59年間之舊彰化市都市計畫圖說、65年間拍攝之航照圖等資料（見本院卷第31頁反面、第32頁正面、第38頁、第39頁、第42頁、併卷外放之65年航照圖原版、本院卷第99頁），固可見系爭土地原係供公眾通行之用，然因59年4月3日發布彰化縣彰化市都市0000000路1段範圍有向南偏移4.5公尺，而於62年12月11日公布變更案；復於77年間經被告重新劃定該計畫道路之範圍，而報請改制前臺灣省政府核定徵收北側土地作為新建道路工程用地，並已完成徵收及闢建成目前道路使用現況，而系爭土地並不在徵收範圍等情，有卷附被告103年5月26日府建城字第1030145874號函及檢附59年彰化市○○○市○○○○道路修正案圖說資料（見本院卷第98至102頁）、改制前臺灣省政府77年8月9日77府地四字第73803號函（見本院卷第104頁）、被告77年12月5日彰府地權字第32074號公告（見本院卷第105頁）、被告103年6月12日府地權字第1030188771號函及檢附「彰化市都市○○○○○○號道路工程」用地徵收範圍圖（見本院卷第108至114頁）可按。足見公園路1段自78年以後已經被告變更其計畫道路用地範圍至明，則不論其在改建前之通行狀況為何，既經被告於78年全盤考量都市發展之實際需要，規劃並開闢完成為現有寬度道路之後，顯已變更原先之使用情狀，自不能無視新近之規劃及通行實況，仍援用先前之航照圖、營造執照附圖、使用執照附圖及都市計畫圖，資為判認系爭土地是否仍屬於公園路之一部分，及其成立公用地役關係與否之憑據。
2.經本院於103年3月21日履勘現場，指示地政人員依公園路標示之道路中心線往南、北兩側測量至道路邊緣線止，其寬度各為3.7公尺，而自南側道路邊緣線起，往南測量至該道路南側之排水溝蓋北緣為2.85公尺（水溝蓋位置在道路用地內，不屬系爭土地範圍），而自北側道路邊緣線起，往北量至該道路北側之排水溝蓋北緣為2.9公尺等情，有前揭本院勘驗筆錄及測量實況照片在卷可憑（見本院卷第63頁、第70至72頁）。對照卷附公園路1段現況圖示（見本院卷第65頁）及81年及91年拍攝之航照圖（縮印版見本院卷第43頁及第44頁；原版併本院卷外放），該道路係屬都市○○道路，其兩側界址乃呈現筆直狀，系爭土地明顯在道路界址之外，而依本院履勘所見實況，其路面標繪之中心線及邊緣線筆直，兩側之路肩寬度平均分布，系爭土地全部不在目前公園路1段範圍內，實際上係供其後方之特定住戶出入及堆置私有雜物之用，而現有公園路1段已劃設雙向車道，並留有約3公尺寬度之路肩，足供沿行該道路之車輛或行人充裕利用，並無再將系爭土地留作路肩之正當理由。況參酌前揭「彰化市都市○○○○○○號道路工程」用地徵收範圍圖所示，系爭土地既與公園路1段相毗鄰，若其確有供作路肩使用之必要，應屬於道路用地之範圍，被告當年辦理該道路用地徵收時，殊無未一併辦理徵收之理。至於系爭土地南鄰之各住戶雖確有利用系爭土地以聯絡至公園路之事實上需要，但因僅係特定人通行使用之私法上袋地通行權問題，核與前揭司法院釋字第400號解釋理由所示公用地役關係之成立要件有間，無從憑為認定系爭土地係屬既成道路之論據。
㈣揆諸上開事證情況，被告於78年間辦理都市○○道路改建時
，既認系爭土地無須一併徵收以供道路使用，而任由私人使用，且目前復非屬公園路1段所標示之道路使用範圍，殊難認其為通行於公園路上車輛或行人所必經之土地，其原有之既成道路功能，顯已隨地理環境或人文狀況之改變而喪失，目前顯不具公用地役關係存在，即不符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款所稱現有巷道之要件至明。則被告仍作成原處分確認其為既成道路，自非適法有據。
七、綜上所述，本件原告主張系爭土地非屬既成道路，不具公用地役關係存在，堪予採取。被告作成原處分確認系爭土地符合司法院釋字第400號解釋所稱公用地役關係之成立要件，為既成道路，認事用法自有違誤，訴願決定未予糾正，仍予以維持，於法核有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 凌 雲 霄