臺中高等行政法院裁定
102年度訴字第404號原 告 鍾榮輝被 告 苗栗縣苗栗地政事務所代 表 人 謝福勝訴訟代理人 駱秀如被 告 苗栗縣銅鑼地政事務所代 表 人 梁煜誠訴訟代理人 彭道光
顏經祐上列當事人間地上權登記事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害，提起課予義務訴訟者，須以經過訴願為其前提，其未經訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，行政訴訟法第5條第1項及第2項規定甚明；再按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」訴願法第1條亦定有明文。是人民不服中央或地方機關之行政處分，依上揭規定，需先向訴願機關提起訴願。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項亦有明文（改制前行政法院45年判字第18號判例意旨參照），行政程序法第92條第1項同此規定。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分。」亦經司法院釋字第423號解釋在案。
二、本件原告曾以苗栗縣○○鄉○○○段150-2（已分割為150-8地號，地籍圖重測後為雙湖段919地號）、150-3地號土地（下稱系爭土地）地上權面積為420坪，而非210坪，經被告苗栗縣苗栗地政事務所查證原始讓渡書件等，乃係辦理登記當時繕狀人員作業上之誤載，曾有更正為210坪之處置，土地所有權人嗣提起民事交還土地訴訟，經臺灣高等法院民國（下同）70年6月25日劍民決地字第8160號民事判決確定，該確定證明書確定原告於系爭土地上約210坪之地上權應塗銷，並返還土地。被告苗栗縣苗栗地政事務所於70年9月30日以第12827、12828號登記申請書依該民事判決確定證明書之意旨辦理塗銷登記完畢。原告不服，循序提起地上權登記、核發他項權利證書之行政訴訟，陸續經行政法院（按現已改制為最高行政法院）75年度判字第1654號判決、75年度判字第2237號判決、80年度判字第1011號判決、81年度裁字第1041號裁定、本院93年度訴字第96號判決、最高行政法94年度裁字第2582號裁定駁回確定在案。原告於102年2月19日復向苗栗縣政府申請更正，經苗栗縣政府於102年2月22日以府地籍字第1020032947號函復原告略以：「二、查臺灣高等法院69年度上更㈡字第430號民事判決文之理由四末段所述：『……被上訴人之地上權僅有210坪而非420坪乃確定判決認定之事實，被上訴人仍執其地上權為420坪，已無可採。』另臺灣高等法院73年度上㈡字第484號判決亦就台端請求確認地上權存在事件駁回台端所請，其理由三亦明確闡明『徐鵬等人於該土地上之地上權總共為397坪，並非每筆397坪，上訴人受讓自徐鵬等人之地上權，乃系爭二筆土地地上權共210坪，並非每筆各210坪。』三、○○○鄉○○○段150-2、150-3、150-8地號土地上之地上權，登記機關依臺灣高等法院民事判決確定證明書辦理地上權塗銷，並無違誤。故台端請求更正情事，歉難辦理。」原告未對該函提起救濟，於102年4月9日逕向臺灣苗栗地方法院提起請求更正登記之民事訴訟，經該院將屬於被告之部分，於102年9月10日以102年度苗簡字第324號民事裁定移送本院審理。
三、原告起訴主張：㈠訴外人徐鵬○○○鄉○○○段150-2、150-3地號土地前所有
權人彭廷章，於38年9月20日簽訂地上權設定契約書，設定範圍係兩筆土地各一部397坪。上開地上權分別為下列變動：1.系爭150-2地號土地他項權利「壹」記載徐鵬地上權397坪；後在「壹附記四」記載地上權一部讓渡為鍾林魁、原告、徐鵬、徐紹馨、吳萍等5人共有；於「七」記載「塗銷徐鵬等3人地上權壹部187坪」，此筆土地應尚有210坪地上權係原告與鍾林魁共有（共有比例為原告3分之2、鍾林魁3分之1）。2.系爭150-3地號土地他項權利「貳」記載：徐鵬地上權範圍「依照150-2地號」，即為397坪；於「貳附記四」記載地上權一部讓渡為鍾林魁、原告、徐鵬、徐紹馨、吳萍等5人共有；於「五」記載「塗銷徐鵬等3人地上權壹部187坪」，此筆土地應尚有一部210坪地上權係原告與鍾林魁共有（共有比例原告3分之2、鍾林魁3分之1）。
㈡徐鵬等3人申請塗銷地上權亦明確記載：150-2、150-3兩筆
地號各一部87坪。以上兩筆土地之地上權，尚有各一部210坪，原告各一部140坪共280坪，鍾林魁各一部70坪共140坪。
㈢系爭2筆土地地上權範圍共420坪，地政事務所卻以「判決更
正」為登記原因，將150-8地號（分割自150-2地號）土地與150-3地號土地，登記為共同設定210坪，此與2筆土地共420坪，顯然不符。判決確定證明書記載如圖㈠所示扣除附圖㈡所示部分約210坪之地上權塗銷，將其上所有建物拆除之事實證明，原告尚有圖二部分無塗銷。被告明知上開事實而公然稱業已依判決塗銷登記全部，並無剩餘，顯係謊言欺騙。於69年9月3日收件第1314號塗銷登記聲請書之登記清冊土地標示記載：雙草湖段150-2地號（現已分割為150-8地號）面積65㎡（約20坪）及150-3地號面積824㎡（約250坪）合計270坪。被告苗栗縣苗栗地政事務所以150-8地號無地上權可塗銷，應變更登記後，始可塗銷之原因駁回4次。於69年12月16日收件第1819號收件更正登記聲請書，遭被告苗栗縣苗栗地政事務所駁回3次。於70年9月30日收件第12627號與12628號更正登記與塗銷登記（第4次與第5次）聲請仍無補正「聲請錯誤」及「判決更正」之證明文件，依法應駁回而不為等情，可證被告之答辯文不對題，與事實不符、矛盾。
㈣於58年被告複丈分割轉載錯誤，損害原告之地上權210坪。
於66年地主誣指租賃權違法轉租，訴請塗銷原告之地上權，於68年被告苗栗縣苗栗地政事務所核發68苗地一字第711、1396號2函虛構「土地登記簿」之記載：原告在2筆地號土地上共同設定地上權合共210坪。地主依此2函於更審中，將訴請塗銷270坪改為210坪，60坪係無權占用。原告始發現被告係配合幫助地主為規避於58年轉載錯誤之民事、刑事責任而核發，因此請求苗栗縣政府處理。經苗栗縣政府3單位會查屬實，命被告妥適處理轉載錯誤，並將複丈員李大暑記過處分確定，此有縣府公函可稽。臺灣高等法院69年度上更㈡字第430號依前開68苗地所一字第711、1396號2函為判決，附圖一部分扣除、塗銷附圖二部分塗銷210坪。地主依此判決於69年9月3日聲請塗銷原告在150-2地號（現分割150-8地號）及150-3地號共210坪，尚有圖一部分，未塗銷則不予記載。被告苗栗縣苗栗地政事務所於69年11月29日以苗地所字第16595號更正後，再辦塗銷駁回，因無更正證明文件又不能依150-2地號現分割150-8地號之空言辦理更正而連續駁回其聲請3次。於70年9月15日被告苗栗縣苗栗地政事務所再次請求苗栗縣政府准予辦理更正及塗銷，以便推卸於58年分割轉載錯誤之責。苗栗縣政府洞悉其陰謀以70府地籍字第86086號函復被告苗栗縣苗栗地政事務所請依法院判決依法辦理150-2地號等之登記，此案前經迭次詳細函復，如有證明文件依法自行核定辦理登記，如法院判決倘有疑義時，請逕復當事人或法院釋示後，再辦理登記。於70年9月30日第5次聲請（收件第12827、12828號）更正及塗銷登記，仍無補正欠缺更正登記文件，被告苗栗縣苗栗地政事務所依法應予駁回而不為，公然違反規定及苗栗縣政府之函示，強行辦理登記之非法行徑已詳如前述。於83年3月11日申請150-2地號權利範圍空白，更正為210坪。被告苗栗縣銅鑼地政事務所83銅地一字第1064號通知書以依法不應登記者為駁回之理由。於83年3月21日申請150-8地號遺漏塗銷登記面積210坪及剩餘面積210坪。被告苗栗縣銅鑼地政事務所83銅地一字第1251號又以前開第1064號之同一理由駁回。於86年8月21日及同年9月4日請求苗栗縣政府政風室處理地政局長謝逸雄包庇被告苗栗縣銅鑼地政事務所違法亂紀不依規定案。政風室86政三字第3535號函，對陳訴之事實，刻意迴避隻字不提，以依據讓渡書及聲請書附表，原告之地上權確為210坪無誤，縱有疏漏辦理亦無損原告之權利。於86年9月29日舉證陳明：其有虛構讓渡書及行使偽造文書之犯行、已遂，為請求合併調查，至今、石沉大海。於93年8月9日請被告兩地政事務所共同舉證證明68苗地所一字第711、1396號2函與事實相符否則應更正或作廢此2函，及將150-8地號土地登記簿記載，原告與鍾林魁各「與150-3地號共同設定210坪」分別更正為原告之地上權「與150-3地號共同設定280坪」，鍾林魁之地上權「與150-3地號設定140坪」，以符各人之所有權比率面積與本案訴之聲明相同。被告苗栗縣銅鑼地政事務所銅地所一字第0930004684號函以同一事由，仍一再陳情者，不予處理，搪塞、拒不更正。今又改為依據69年及73年之判決為並無登記錯誤及遺漏面積之詞與前言不符矛盾，且此兩判決既經最高法院判決廢棄及推翻之事實，謹錄如下：最高法院70年度台上字第3652號判決主文記載原判決臺灣高等法院69年度上更㈡字第430號均廢棄，發回更審之理由：首應推闡明晰，其地上權範圍位置，他項權利證明書係420坪，原審謂係誤載，何以迄未更正，不無疑問？倘係其地上權範圍，能否以租賃權不得轉租之規定，終止租約，請求拆屋還地，亦待詳研等。由此可見，被告將既經判決廢棄無效之臺灣高等法院69年度上更㈡字第430號判決作為本案並無登記錯誤及遺漏之證據行使，文不對題、矛盾、無效。臺灣高等法院73年度上更㈡字第484號判決原告之地上權係合共210坪，原契約、土地登記簿他項權利證明書雖均記載各一部210坪，經被告查明係誤載又經縣府查明係繕證錯誤，依據68苗地所一字第
711、1396號2函及70年府地籍字第2061、81086號等函係錯誤洵無疑義。於76年地主彭嬌英據此判決誣指原告串通地籍股長林德洸，利用職權命被告苗栗縣苗栗地政事務所在150-8地號土地登記簿上，將原告等合共210坪之地上權，虛增為各「與150-3地號共同設定210坪」並行使登載不實之他項權利證明書主張各一部210坪合共420坪，圖得不法利益，有偽造文書、偽證罪提起自訴，案號臺灣新竹地方法院76年自更㈠字第6號，案經最高法院判決確定無此事實，謹錄最高法院79年度台上字第1376號判決書第6頁第12行至第16行，及第7頁第1行至第4行明確記載：「依土地登記簿記載：徐鵬之地上權在150-2地號397坪塗銷187坪在150-3地號記載『依照150-2地號』塗銷187坪其上『並未註明兩筆土地共同設定397坪地上權』此有土地登記簿謄本可稽」，從而林德洸證稱：每筆土地原設定397坪塗銷187坪讓渡210坪等語，並未為虛偽之陳述，至於後經法院判決確認上開兩筆土地合計僅有210坪之地上權，乃綜合其它證據而為認定。（即臺灣高等法院73年度上更㈡字第484號）及於第8頁第4至6行記載150-8地號土地登記簿共有420坪地上權既經該所登記員湯春梅、校對員蔡玉華於第一審結證，係依該所層層審核後辦理。被告依此業經最高法院判決推翻之判決為無登記錯誤及遺漏塗銷面積之依據，當然無效、文不對題、矛盾。綜上事實及理由已足於認定原告之地上權共有420坪又經地籍股長林德洸結證無訛，及被告苗栗縣苗栗地政事務所之登記員湯春梅核對員蔡玉華結證係經該所層層審核後辦理，在150-8地號土地登記簿上登記，合共420坪（將共有比率2/3、1/3誤載為各1/2、1/2）因此請求更正及補正遺漏塗銷登記面積原告140坪、鍾林魁70坪，合計210坪，移轉後剩餘面積：原告140坪、鍾林魁70坪。如此始符合確定判決塗銷圖二部分210坪，扣除圖一部分無塗銷210坪及塗銷登記聲請書記載：塗銷合共210坪。
㈤原告爰依據土地登記規則第7條、第8條、土地法第43條之規
定提起本件訴訟。求為判決：⒈被告應將系爭150-8地號土地他項權利部第1頁主登記次序壹之一權利人鍾榮輝權利範圍「與150-3地號共同設定地上權210坪」，更正登記為「與150-3地號共同設定地上權280坪」；被告應將主登記次序壹之二權利人鍾林魁權利範圍「與150-3地號共同設定地上權210坪」，更正登記為「與150-3地號共同設定地上權140坪」⒉被告應將主登記次序貳判決塗銷、權利人「空白」、權利範圍「空白」、權利移轉後剩餘額「空白」，補正登記為判決塗銷權利人「鍾榮輝與鍾林魁」權利範圍「210坪，比例鍾榮輝140坪、鍾林魁70坪」、權利移轉後剩餘額「鍾榮輝140坪、鍾林魁70坪」。
四、被告苗栗縣銅鑼地政事務所則以：㈠被告苗栗縣銅鑼地證事務所係於74年2月2日由被告苗栗縣苗
栗地政事務所分設成立，本案登記爭議發生時點皆在被告苗栗縣銅鑼地政事務所成立之前，被告苗栗縣銅鑼地政事務所現為系爭土地之登記管轄機關。
㈡系爭土地他項權利部主登記次序之1及2權利範圍欄「與150-
3地號共同設定地上權210坪」，其意為2筆土地合計設定地上權210坪，其權利由原告及訴外人鍾林魁共有。原告訴請更正為原告設定權利範圍「與150-3地號共同設定地上權280坪」，訴外人鍾林魁設定權利範圍「與150-3地號共同設定地上權140坪」，及權利移轉後剩餘額「鍾榮輝140坪、鍾林魁70坪」。因地上權具排他性，則其原設定地上權豈不變成2個？設定面積豈不變為420坪？此與歷年確定判決認定之事實不符，實屬無理。且此地上權業已依法院確定判決辦理全部塗銷，並無剩餘。
㈢原告及訴外人鍾林魁之地上權按臺灣高等法院69年度上更㈡
字第430號民事判決及70年6月22日劍民決地字第8160號民事判決確定證明書內均附有法院會同地政機關就系爭土地內實地測量之地上權實測圖，地上權實際面積確定為693.16平方公尺（約210坪）無誤。又前開民事判決確定證明書法院印信處其字樣因影印而不甚明晰，經查應為「如附件（詳後頁）」等字樣，特予說明。
㈣原告就雙草湖段150-2地號（已分割為150-8地號）及150-3
地號2筆土地確實僅共有210坪之地上權，原告請求就上揭2筆土地內所有之地上權，依臺灣高等法院70年6月22日劍民決地字第8160號民事判決確定證明書辦理。經查該地上權已由被告苗栗縣苗栗地政事務所於70年9月30日以收件苗栗地所第12828號依據前開民事判決確定證明書及附件、實測圖辦理判決地上權塗銷登記在案。原告等原登記之地上權共210坪，業已依法院判決塗銷而不復存在，自然無剩餘面積可言。原告之請求，顯無理由。
㈤另原告曾就420坪地上權向法院請求確認地上權之存在，經
法院審理結果，認為前揭2筆土地原地上權人徐鵬等人所有之地上權為2筆「共」397坪，而非每筆「各」397坪，徐鵬等人將其中210坪之地上權讓渡與原告等2人，原告等2人於前揭2筆土地之地上權總共210坪，並非每筆各有210坪（2筆共有420坪），洵無疑義，堪資認定。案經臺灣高等法院73年度上更㈡字第484號民事判決駁回原告之訴（對此判決不得上訴），已確認原告就前揭2筆土地僅共有210坪之地上權，非如原告所稱共有420坪之地上權確定在案。本案迭經行政法院75年度判字第1654號、75年度判字第2237號、80年度判字第1011號、80年度裁字第1041號等裁判對此既判事項重申再三。
㈥本案系爭土地歷經原告自60年代迄今，迭為本案訴請司法、
行政等途徑救濟，均遭駁回聲請，咸認原告與訴外人鍾林魁共有之地上權僅有210坪而非420坪乃確定判決認定之事實，原告仍執意主張其地上權為420坪，實屬無據。依據鈞院93年5月26日93年度訴字第96號判決書及最高行政法院94年11月25日94年度裁字第2582號裁定書，已詳盡論證各疑點，駁回原告之訴。足證被告苗栗縣銅鑼地政事務所依法行政，並無登記錯誤及遺漏面積之情事。原告之訴為無理由等情，資為抗辯。
五、被告苗栗縣苗栗地政事務所則以：㈠本案系爭土地是坐落於苗栗縣三義鄉，原告請求更正地上權
登記內容，因被告苗栗縣苗栗地政事務所於74年間分設成立被告苗栗縣銅鑼地政事務所，雖係於被告苗栗縣銅鑼地政事務所設立之前所登載之地上權登記，然被告苗栗縣銅鑼地政事務所既已設立，系爭土地於原告起訴時係位於被告苗栗縣銅鑼地政事務所轄區範圍內，其登記事宜自應由該所管轄，原告對無管轄權之被告苗栗縣苗栗地政事務所起訴，顯有未洽（詳臺灣新竹地方法院85年度簡上字第119號民事判決理由）。
㈡查本案標的業經臺灣高等法院70年6月25日劍民決地字第816
0號民事判決確定證明書判決確定，依民事訴訟法第400條之規定「……，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力……。」並依70年9月30日被告苗栗縣苗栗地政事務所收件第12827、12828號登記申請書更正登記完畢，所爭議之事業於70年結案，至今應無關係存在。
㈢本案為原告於102年2月19日向苗栗縣政府提出申請並請求更
正與該案民事起訴狀內訴之聲明之同一事由，苗栗縣政府已於102年2月22日以府地籍字第1020032947號函復原告在案。
是被告苗栗縣苗栗地政事務所均依法行政，並無違誤，本案原告提起訴訟為無理由等語，資為抗辯。
六、經查，本件原告於102年2月19日向苗栗縣政府申請更正地上權登記，經苗栗縣政府於102年2月22日以府地籍字第1020032947號函復原告略以：「二、查臺灣高等法院69年度上更㈡字第430號民事判決文之理由四末段所述：『……被上訴人之地上權僅有210坪而非420坪乃確定判決認定之事實，被上訴人仍執其地上權為420坪，已無可採。』另臺灣高等法院73年度上更㈡字第484號判決亦就台端請求確認地上權存在事件駁回台端所請，其理由三亦明確闡明『徐鵬等人於該土地上之地上權總共為397坪，並非每筆397坪，上訴人受讓自徐鵬等人之地上權，乃系爭二筆土地地上權共210坪，並非每筆各210坪。』三、○○○鄉○○○段150-2、150-3、150-8地號土地上之地上權，登記機關依臺灣高等法院民事判決確定證明書辦理地上權塗銷，並無違誤。故台端請求更正情事，歉難辦理。」原告未對該函提起救濟，於102年4月9日逕向臺灣苗栗地方法院提起請求更正登記之民事訴訟，經該院將屬於被告之部分，於102年9月10日以102年度苗簡字第324號民事裁定移送本院審理。原告本件訴之聲明為：⒈被告應將系爭150-8地號土地他項權利部第1頁主登記次序壹之一權利人鍾榮輝權利範圍「與150-3地號共同設定地上權210坪」，更正登記為「與150-3地號共同設定地上權280坪」；被告應將主登記次序壹之二權利人鍾林魁權利範圍「與150-3地號共同設定地上權210坪」，更正登記為「與150-3地號共同設定地上權140坪」。⒉被告應將主登記次序貳判決塗銷、權利人「空白」、權利範圍「空白」、權利移轉後剩餘額「空白」，補正登記為判決塗銷權利人「鍾榮輝與鍾林魁」權利範圍「210坪，比例鍾榮輝140坪、鍾林魁70坪」、權利移轉後剩餘額「鍾榮輝140坪、鍾林魁70坪」。核其內容係請求被告為一定內容之行政處分之訴訟，核屬課予義務訴訟，然依前述行政訴訟法第5條課予義務訴訟之要件為人民「依法申請之案件」，行政機關應作為而不作為，或對於人民之請求予以駁回，人民之權利或法律上利益受違法損害者始得為之。本件原告之更正地上權登記之申請係對苗栗縣政府，並非對被告請求，被告自無從准駁，況原告亦未經訴願程序，逕行提起本件行政訴訟，揆諸首揭規定及說明，自有未合。是本件原告起訴，即非合法，應予駁回。又本件既為程序不合法，依程序不合實體不究之原則，兩造實體上之主張及舉證即無庸予以論究，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78 條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
書記官 李 孟 純