臺中高等行政法院判決
102年度訴字第415號103年6月25日辯論終結原 告 趙耀宇訴訟代理人 劉憲璋 律師複 代理人 賴書貞 律師訴訟代理人 顏寧 律師複 代理人 房佑璟 律師被 告 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處代 表 人 李炎壽訴訟代理人 李璟岳
劉惠利 律師上列當事人間因承租國有土地事件，原告不服行政院農業委員會中華民國102年9月24日農訴字第1020720707號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國83年4月19日與被告簽訂「台灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書」（下稱系爭租約），承租坐落南投縣○○鄉○○段○○○號之大甲溪事業區第74林班假8號位於德基水庫集水區域內國有林地，面積1.43公頃（下稱系爭林地），因原告種植果樹等作物違反租約規定，未配合被告要求限期改正實施造林，經被告以88年1月7日存證信函終止雙方租賃契約，並向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）訴請原告返還系爭林地，案經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）96年度上更㈠字第62號民事判決及最高法院98年度台上字第1398號裁定原告需返還系爭林地予被告確定，並由南投地院民事執行處100年度義字第8170號辦理強制執行程序，原告於執行前自行與被告梨山工作站點交系爭林地。嗣原告於102年5月16日向被告申請就系爭林地輔導造林並重新訂立租約，經被告以102年5月28日勢政字第1023211060號函復而否准所請，原告不服，提起訴願經訴願決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應於兩造辦理公證，且原告於1年內完成每公頃均勻種植600株造林木，經被告檢查合格，並給付被告相關訴訟費用、律師費及返還不當得利費用後，作成准許原告就系爭林地訂立租約之處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原處分係屬違法行政處分，故該處分及訴願決定均應撤銷：
1.被告未依「國土保安計畫－解決土石流災害具體執行計畫終止租約者恢復租約實施計畫」（下稱執行恢復租約計畫）主動通知原告辦理恢復租約：
⑴緣行政院農業委員會（下稱農委會）林務局於97年1月14
日制訂執行恢復租約計畫，依據該計畫內容，已寄存證信函通知終止租約，但尚未起訴者、已起訴但尚未判決確定者、承租人已於法院和解交回租地及已判決交回但尚未執行者，均得在一定條件下辦理和解恢復租約；而該計畫執行期限至98年12月31日止。本件臺中高分院96年上更㈠字第62號民事訴訟言詞辯論終結前（98年5月6日），仍尚未逾執行期限，被告經過法院鑑定結果，即已知悉原告承租之土地並非超限利用地，故原告之情形即屬於執行恢復租約計畫之適用對象，得辦理恢復租約。
⑵又執行恢復租約計畫已明文規範准予承租農民和解後恢
復租約，又農委會於101年11月19日農林務字第1010132667號函（下稱農委會101年11月19日函）所轄林務局，亦肯認混農政策之可行性，分就租地安全無虞者、租地已致生水土危害或有水土危害之虞者，訂定完成造林之期限，檢測合格即得辦理續約。故由上開措施，可見承租林地並非被告所言，必須要收回、絕對不能放租。被告若依林業政策必須收回林地，自應一視同仁，所有承租林地在原訂租期屆滿或經法院判決後，全部不得繼續承租才是，事實上梨山地區完成恢復租約及辦理續租之農民卻不在少數，實令人質疑被告之公平性及合理性。況本件系爭林地已經鑑定確實不屬超限利用地如下詳述，並無影響國土保安之虞，被告自應承認並改正之前的錯誤，依執行恢復租約計畫之內容為適當處理。
⑶再者，被告雖已對原告提起民事訴訟，但該民事訴訟尚
未確定，且民事訴訟進行中，仍尚未逾上開執行恢復租約計畫之執行期限，故原告應屬於上開執行恢復租約計畫之適用對象。則依執行恢復租約計畫之第3頁表格所列辦理流程，清楚記載：「報院核定後一個月內函知原承租人」、「聯絡到原承租人後於3個月內辦理公證」，基此，被告負有「主動通知」原告辦理恢復租約計畫相關手續之義務，無須原告自行提出申請。然被告不僅未為之，被告訴訟代理人更竟於本件102年11月28日準備程序時，陳稱原告無按照計畫向被告申請，顯有違誤，蓋依前開所述，原告早已於98年7月1日提出申請，並依被告98年7月22日答覆內容可知，被告確有向原告承諾本件之處理。
2.系爭林地經鑑定非屬超限利用地，而不屬於「德基水庫集水區國有林班地陡坡農用地處理計畫」適用範圍，被告以該處理計畫之林業政策需要為由，收回系爭林地，顯無理由：
兩造就返還系爭林地爭議於臺中高分院96年度上更㈠字第62號民事訴訟審理時，系爭林地曾經囑託國立台灣大學及中興大學鑑定，無論是鑑定之機關或鑑定人之資格，均無任何違法之疑義。而鑑定系爭土地是否為超限利用地之鑑定測量標準，係以平均坡度是否超出標準為依據，平均坡度之測量方法則依建築技術規則第261條規定：「……平均坡度係指在比例尺不小於1200分之1實測地形圖上依平均坡度計算法得出之坡度值……」，並非被告訴訟代理人所稱針對一個點測，故被告訴訟代理人前於本件102年11月28日準備程序所言，顯屬誤會，而不可採。又該2所大學鑑定結果，均分別做出「非超限利用」及「鑑定標的『非屬超限利用』」之結論，國立中興大學水土保持學系所做出之鑑定報告，甚至認為系爭林地為「宜農牧地」、「現地符合……種植長年地面覆蓋不需全面擾動之多年生果樹且為平台階段」。故系爭林地既非屬於德基水庫集水區內陡坡農用地（超限利用地），且原告長年種植果樹又未有任何違反水土保持、濫用農業之方式使用系爭林地，並無影響被告所稱「維護德基水庫集水區之水土資源、延長水庫使用壽命及下游大臺中地區民生用水之目的」，被告以處理計畫之林業政策需要為由，收回系爭林地，顯無理由。
3.依100年11月29日、101年10月18日立法院臨時會作成之決議內容可知，被告經原告於102年5月16日提出申請書，請求被告准予就系爭林地訂立租約時，應暫予續約4年：
⑴按100年11月29日立法院臨時會作成並通過決議略以：「
……農委會林務局經營之國有林地租予農民使用，依照約定固應造植林木，惟農民均係長期使用至今，為維持生計，乃種植經濟果樹，此為現實上已發生之問題，應予重視。在維護國土保安及農業生計下，農委會應謀求兼疇並顧之方案，並進行相關之研究，如混農林業，在相關研究未完成前，應給予租約到期之農民緩衝之機會，請行政院責成農委會研議，凡尚未完成造林之租地，在不砍除原有果樹之前提下，暫予續約4年，並持續輔導採漸進式、因地制宜之造林措施。」101年10月18日立法院臨時會再次作成並通過決議略以：「……農委會林務局經營之國有林地租予林農使用，林農長期以來倚賴國有林地，種植經濟果樹作物維持家庭生計，此為現實上已發生之問題，政府應予重視。農委會應謀求兼疇並顧之方案，研議採混農林業租約方式，對租地造林地內既存置之工寮、水塔規定放寬，並給予租約到期之林農緩衝機會，凡尚未完成造林租地，在不砍除原有果樹之前提下，暫予續約4年，以避免租約申斷，連帶喪失農保資格，營造政府維護國土保安與照護農業生計雙贏局面。
」等語。
⑵前開2則決議，係肇因於農委會往往以國土保安為由，透
過各種名目民事訴訟，終止林農對於國有林地租約，甚至恣意行政命令、違反行政程序原則，強行收回國有林地，造成國有林地租約核准率明顯偏低，嚴重影響林農生計。又因林農世代和土地共生共存，農委會不以農民角度思考，漠視農民生計需求，強制執行拆屋砍樹，造成林農家庭頓失經濟來源，連帶失去農保資格，生計、社會福利都受嚴重衝擊。故前開2則決議乃要求農委會應正視國有林地承租種植果樹既存事實，在林政管理上採取國土保安與照護農業生計兼疇並顧政策，以簡政便民來加速辦理續約，輔導違規租地改正造林取代法院強制執行，研議採行混農林業租約方式，並對已存置之工寮、水塔放寬規定，給予租約到期之農民緩衝機會，凡是尚未完成造林之租地，在不砍除原有果樹之前提下，暫予續約4年，以避免農民因中斷租約關係，喪失農保資格喪失，保障林農權益。
⑶準此，本件兩造間系爭租約已到期而尚未完成造林租地
，惟揆諸前開2決議之意旨，在不砍除原有果樹之前提下，被告經原告於102年5月16日提出申請書，請求被告准予就系爭林地訂立租約時，應暫予續約4年，而不應限制是否經法院判決確定或強制執行。
4.原處分違反誠信原則及行政自我拘束原則：⑴原告於98年7月1日確實有向被告依「國土保安計畫－解
決土石流災害具體執行計畫」主動提出陳情書，申請准予低度利用混合造林，然被告卻推託須俟最高法院判決結果再研議。然民事判決確定之後，原告於102年5月16日再次提出申請書，請求被告准予訂立租約時，被告竟以原處分稱系爭林地已經法院判決確定應予收回及應受處理計畫之限制，拒絕原告訂立租約之請求，顯然有違執行計畫中終止租約者恢復租約實施計畫內容，並有違行政程序法第8條誠信原則。
⑵退步言之，縱被告認原告有未依處理計畫第2點辦理之情
事，然原告均有依照農委會10l年11月19日函辦理，符合該要件規定，亦於該規範時間內完成相關造林規定之樹種、面積、株樹等，被告若認原告不符合要件，亦應提出相關說明。而農委會林務局大甲林區管理處梨山工作站73年5月14日73甲梨業字第0481號函、佳陽工作站73年5月14日73佳經字第388號函均明示「果樹視同造林樹種」意旨，原告多年來也依規定繳納果樹之分收價金，足證果樹確實是合法作物，被告若認仍有違反情事，似應加以舉證說明之，而不得空言謂違反處理計畫之規定，則被告事後曲解契約內容，主張原告未完成造林而終止契約等語，已違背原告當初對行政機關之信賴，有違反行政程序法第8條規定之虞及行政自我拘束原則。
5.原處分侵害原告受憲法第7條、第15條規定保障之平等權及財產權，且亦違反行政程序法第6條差別待遇禁止原則、第7條比例原則、第8條誠實信賴原則及第9條規定，故屬違法行政處分：
⑴系爭林地經鑑定結果已知非屬德基水庫集水區內之超限
利用地，且與系爭林地相鄰之訴外人劉春長、梁中堯等人向被告承租之林地相較，訴外人劉春長、梁中堯等人所承租林地之坡度更陡，更有可能為超限利用地；又與系爭林地相較而言，訴外人張希禹及楊肇基等人所承租之林地更接近水庫；況系爭林地較上開相鄰2筆土地亦更為翠綠，開發情況較無該相鄰2筆土地嚴重，且系爭林地為種植果樹及其他混林木使用，該相鄰2筆土地則種植高冷蔬菜。惟渠等竟可與被告訂立國有林地出租造林契約書，甚至於被告所提出之行政訴訟答辯狀中，僅空泛陳稱「被告縱與訴外人楊肇基、張希禹續約，惟因不同土地或因土質、座落位置不同，可能為不同之處理，尚亦不得以被告准許訴外人楊肇基、張希禹種植銀杏，即認應一併准許原告繼續承租系爭土地」等語，而未具體說明有何正當理由足使原告於102年5月16日請求被告就系爭林地申請續租，被告卻僅為原處分，而為不同於上開其他訴外人之差別待遇。顯見系爭行政處分之作成，不僅侵害憲法第7條規定之平等權保障，亦不符合行政程序法第6條所規定之差別待遇禁止原則。另被告訴訟代理人於103年4月2日審判筆錄中空言陳稱假8-1地及假1地沒有任何續租動作，僅輔導他們改正造林，然卻不願輔導原告改正造林，違反行政程序法第6條規定。
⑵被告稱對原告所種植之樹木均尚留1枝條，但實則被告粗
暴執法，攜帶大批警察、電鋸工人，將原本茂密之樹林，砍成僅剩1個基座，已超越僅修側枝、保留主幹之原則，則被告執法之際，如何認定何為主幹、側枝？樹木能否存活、能否保持根部涵養水分？有無經國立臺灣大學或國立中興大學農學院鑑定？被告恣意執法，難謂無違反比例原則。又於執行過程中，被告惡意粗暴破壞農民辛勤栽種之蘋果，更囂張陳稱「有事我負責」，違反誠信原則。再者，原告已提出國立臺灣大學農學院及國立中興大學農學院之鑑定報告，認定系爭林地非超限利用地，亦適合種植果樹利用，然被告漠視並試圖欺罔矇蔽鈞院視聽，空言系爭林地屬超限利用地，對本件有利原告之證據，均視而未見，違反行政程序法第9條之規定。
⑶退步言之，系爭林地面積達1.43公頃，可能為超限利用
地之面積僅0.23公頃，僅佔約20％，仍有高達80％以上非超限利用地，具有相當規模之經濟價值，則依比例原則，被告尚應選擇對原告影響較小之手段、方法（例如：僅終止20％之超限利用地租約，80％仍繼續租約)；況系爭林地經鑑定結果非屬超限利用地，故原處分侵害人民依憲法第7條、第15條規定所應享有之平等權、財產權等基本權，亦違反行政程序法第6條差別待遇禁止原則、第7條比例原則、第8條誠實信賴原則，故屬違法行政處分。
6.被告於本件103年4月2日審判筆錄中始陳稱德基水庫集水區陡坡農用地是60幾年由當時水土保持局認定造冊後，行政院核定，分成保留地、林班地、農場地3種地目，被告係依照核定名冊執行國有林班地等語，顯係意圖延滯訴訟，逾時提出攻擊防禦方法。縱認被告無遲延訴訟，然其始終未提出上開造冊資料，亦未說明當時造冊資料之方法，其空言陳述，顯不可採。
㈡被告應依行政訴訟法第5條第2項作成准許原告就系爭林地訂立租約之處分：
本件原告訴之聲明，除聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分外，並請求被告應作成准許原告就系爭林地訂立租約之處分，依行政訴訟法第5條第2項規定，自屬提起課予義務訴訟。而依前開說明，本件於被告錯誤解釋及限縮立法委員提案本旨下，做出限制原告之相關訂立租約主張，實屬其權利或法律上利益受損害者，是原告自有權請求被告訂立租約。
四、被告答辯略以：㈠關於原告訴之聲明第1項撤銷訴訟部分：
1.本件原告提出102年5月16日申請書，惟被告於102年5月28日以勢政字第1013211060號函回覆原告，係被告就原告申請系爭林地續租之說明，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行為，原告對國有林地續租事件所生爭執，自屬私權爭執，尚不得依訴願程序法提起訴願，自不得為行政訴訟標的。
2.又原告主張之事實與理由與司法院釋字第340、365、452、
457、542、571、647號等解釋內容不符。蓋國有林地濫墾地補辦清理作業要點第2點規定：「民國58年5月27日以前在國有林地內已存在下列占有事實，且能以第1版航空照片判釋認定者，由農委會林務局各林區管理處（以下簡稱林區管理處）進行補辦清理。……」，而原告係於82年間向被告之前身臺灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處承租臺中縣和平鄉大甲溪事業區第74林班地假8－（25）地號，嗣並訂定系爭租約，租賃期間至84年6月30日止，因原告未依規定改正實施造林而終止租賃契約，請求原告返還土地，有南投地院91年度訴字第656號民事判決審認事實，已不足認定原告符合上開補辦清理作業要點第2點規定至明。又補辦清理作業要點第7點後段規定「本要點實施期限2年」，另依被告97年6月2日勢政字第0973210413號公告事項四規定，受理補辦該林區管理處轄管國有林地濫墾占用案件清理訂約案件，應自即日起至97年7月11日止進行申報，逾期不予受理，原告逾期未辦理，已與辦理程序未符，被告未為受理，係依法行政作為，原告再執陳詞為本件訴訟，難謂有理。
3.再者，系爭林地係屬行政院核定之「德基水庫集水區國有林班地陡坡農用地處理計畫」內之租地，非屬原告主張之執行計畫恢復租約計畫之租地，業經被告於原告在南投地院提起101年度訴字第288號債務人異議之訴中，以102年2月6日勢政字第1023100949號函覆南投地院，故被告對原告並無通知恢復租約之義務至明，且系爭土地業經被告依法終止兩造租賃契約，並經南投地院91年度訴字第656號民事判決、臺中高分院96年度上更㈠字第62號暨最高法院98年度台上字第1398號民事裁定確定在案，原告已非屬租約存續之承租人，應返還系爭林地，被告依法行政，並無違反平等原則，且因原告已不符合申請續租法定要件，被告對民眾不合法令規定要件之申請或陳情，裁量權已被法令羈束，並無裁量權可言，原告對此事實應係誤解。
4.原告以大甲林區管理處梨山工作站73年5月14日73甲梨業字第0481號函明示果樹視同造林樹種，被告事後曲解系爭租約內容，主張原告未完成造林、終止契約，違背原告當初對行政機關之信賴等語。惟原告於受讓系爭林地時與被告訂定系爭租約，其中規定造林樹種登載甚明，南投地院91年度訴字第656號民事判決理由第二點第㈡亦陳述甚明。又「國土保安計畫－土石流災害具體執行計畫」終止租約者恢
復租約實施計畫第貳點處理原則部分，已詳列該計畫各項筆數及公頃數，而系爭林地既未公告列管於是項計畫中，被告自無需依上開計畫期程通知原告辦理，即無原告主張被告有違行政程序法第8條規定等情。
5.原告主張被告訴訟代理人空言陳稱假8-1地及假1地沒有任何續租動作，僅輔導他們改正造林，違反行政程序法第6條不願輔導原告改正造林部分，惟假8-1地及假1地於臺灣省政府67年間設置「德基水庫集水區域濫墾地處理及水土保持工作小組」（已於74年5月奉准裁撤）查測時並無超限利用情形，該假8-1地及假1地係於92年間列管於輔導改正造林方案中，且該等土地承租人於收受被告通知後亦立即辦理改正造林事宜，並受被告監督輔導辦理，然至今未達符合規定而未予續約；反觀原告於收受被告通知後，迄未辦理改正造林，故原告主張並無可採。
6.另原告以國立中興大學水土保持學系98年1月21日鑑定報告，證明系爭林地非屬超限利用地，惟原告該等主張業經臺中高分院96年度上更㈠字第62號判決理由予以駁斥在案。
至原告既已於102年9月5日自動履行法院判決並返還系爭林地，被告於同年12月10日派員續依「行政院農業委員會林務局經管國有林地排除占用侵害後續復育造林注意事項」，辦理現存果樹側枝全數修剪僅留主幹等復育造林事宜，該項工作係被告依規辦理事項，原告既已自動返還土地，自無就系爭林地主張權利之權源及繼續於系爭林地耕作權，故原告主張被告違反行政程序法第7條規定，實屬不當。
㈡關於原告訴之聲明第2項課予作為訴訟部分：
1.按森林法第8條、臺灣森林經營管理方案第10條等規定，原告申請訂立租約並無法源依據。又原告與被告所簽訂系爭租約，係經訴外人何懷強向被告申請換約並轉讓予原告，被告於83年以勢政字第2582號同意，該契約土地面積計1.43公頃，其中0.29公頃屬超限利用地，租賃期限至85年6月16日止，並約定造林樹種限於種植香杉、楓香、台灣櫸、扁柏、柳杉、紅檜、赤楊，而現有桃樹33株及蘋果373株不得增植或補植；並約定林務局因政策需要，停止租造林地時，得終止契約，租地造林人不得異議，所造林木得依約分收或補償；涉及或屬查定列為超限利用地者，其租賃期限截止於84年6月30日止（嗣配合臺灣省政府公告「德基水庫集水區陡坡農用地處理事宜」日期，租賃期限延長至85年6月16日止），租期屆滿前將超限利用地交回者，於發給轉業救助金時，亦同時終止租約，剩餘部分（非超限利用地部分）另訂租約。而依臺灣省政府82年12月3日82府農林字第84879號公告之行政院核定「德基水庫集水區陡坡農用地（超限利用地）處理方案」記載：「德基水庫集水區陡坡農用地（超限利用地），經就國土保安、水庫壽命、農民生計及社會安全各層面綜合檢討，權衡利弊得失，應予收回造林」、「1.自公告日起第1年交還承租土地者，每公頃發給90萬元。2.自公告日起第2年交還承租土地者，每公頃發給70萬元。3.自公告日起第3年交還承租土地者，每公頃發給40萬元。4.自公告日起第4年開始，終止租約強制收回林地，並不予任何補償」等林業政策及法令，被告亦得終止系爭租約。其後被告並於86年4月24日以梨山郵局第360號存證信函通知原告於86年5月31日前改正實施終止雙方租賃契約，原告置之不理，被告續於88年1月7日以梨山郵局第219號存證信函終止雙方租賃契約，並經民事確定判決原告需返還該系爭土地，被告並持判決書為執行名義向南投地院聲請強制執行拆屋還地，執行期間原告向被告陳情因有農作物需採收而延緩2次執行（第1次101年2月14日至5月14日、第2次101年6月25日至9月24日）。而原告向南投地院提起101年度訴字第288號債務人異議之訴遭駁回，原告上訴亦經臺中高分院102年度上易字第214號駁回確定，南投地院爰以102年7月24日投院平100司執義字第8170號執行命令定於102年9月6日上午10時45分執行拆屋還地，然原告於同年9月5日委託訴外人吳壬癸將所占用之系爭林地切結並點交返還予被告，且自承「願自本切結書簽立日起，無條件放棄占有並返還上開林地予行政院農業委員會林務局東勢林區管理處，該林落之地上物等若有未剷除或拆除者，立切結書人願拋棄一切所有權及處分權，悉由東勢林區管理處自行處理。日後並不得再行占用耕作，否則願負刑事竊佔罪責及民事訴訟費、不當得利費及貴處委任律師等費用之賠償之責。」故系爭林地已於102年9月5日起由被告接管，原告顯無理由申租。
2.按司法院釋字第695號解釋理由意旨，又農委會於97年4月23日訂定發布補辦清理作業要點當時，因考量此次補辦清理舊有濫墾（濫建）國有林地之時間，距離占有之始，已近40年，期間國有林地地形地貌會因天災或人為等因素產生變化，且主張於58年5月27日以前在國有林地內已存在興設建物占用事實而申請補辦清理訂約者，對此有利於己之事實，應負舉證責任，故上開補辦清理作業要點規定，58年5月27日以前，在國有林地內已存在興設建物占用事實者，須能以第1版航空照片判釋認定，以證明係屬58年5月27日前舊濫建案件，經農委會林務局各林區管理處確認面積，由占用人繳納5年之使用費後，始得予以補辦清理訂約。
3.又原告並非農委會101年11月19日函之適用對象，依該函文內容說明第3點略以：「……本會業就租約到期未符續約規定之出租造林地，訂定下列處理措施，以兼顧國土保安及解決林農保險資格問題：㈠由本會林務局各林管處逐筆確實查證、記錄，是否造成水土危害。㈡租地安全無虞者：……。㈢租地已致生水土危害或有水土危害之虞者：……。」原告係違規遭被告終止系爭租約，已如前述，且非租約到期未符續約規定之出租造林地承租人，故不適用上開農委會101年11月19日函之規定，被告亦以l01年12月17日勢政字第101311l245號函覆南投地院說明。況該函文及執行恢復租約計畫，僅係總統或行政院及農委會，對農委會林務局轄下有關農墾或造林租約事項之處理原則，所為之內部行政指導事項，僅為被告與上級機關間內部文書往返及意見之表達，並無對外發生法律效果之拘束力；且上開函文雖得提供行政機關處理類似事項之依據，仍不得違反法律規定，尤其收回遭第三人無權占有之國有林地，亦屬被告及其上級機關農委會林務局之法定職權範圍，而執行恢復租約計畫之實行日期係自97年2月1日起至98年12月31日止，因期限屆至而終止該計畫至明，從而原告主張被告應重新訂約，難謂有理，亦難據此主張被告違反平等原則。
4.另原告主張被告准許楊肇基、張希禹種植銀杏，並繼續辦理續約承租，卻請求伊返還系爭林地，顯無公平及信賴等語，然被告縱與楊肇基、張希禹續約，惟不同土地或因土質、坐落位置不同，可能為不同之處理，尚亦不得以被告准許渠等種植銀杏，即認應一併准許原告繼續承租系爭林地，與公平、信賴無涉。
五、本件兩造之爭點為：原告向被告申請就系爭林地續訂租約，是否有理由？
六、程序事項：㈠按「行政院農業委員會為接續清理前依臺灣省政府中華民國5
8年5月27日農秘字第35876號令公告『臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫』，尚未完成清理之舊有濫墾地，於97年4月23日訂定發布國有林地濫墾地補辦清理作業要點（下稱系爭要點）暨國有林地濫墾地補辦清理實施計畫，將違法墾植者導正納入管理，以進行復育造林，提高林地國土保安等公益功能。行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處（下稱林區管理處）於人民依據系爭要點申請訂立租地契約時，經審查確認合於系爭要點及相關規定，始得與申請人辦理訂約。
按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題，涉及國土保安長遠利益（森林法第5條規定參照）。故林區管理處於審查時，縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質，申請人如有不服，自應提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」經司法院釋字第695號解釋理由釋明在案。本件原告原與被告依照臺灣省國有林事業區濫墾地清理計畫及有關法令規定訂立系爭租約（本院卷10-13頁），嗣該租約經被告終止，原告於102年5月16日依執行恢復租約計畫之規定及農委會101年11月19日函意旨，向被告申請就系爭林地輔導造林並重新訂立租約(同卷18頁)，經被告以102年5月28日勢政字第1023211060號函覆原告以：「……二、經查旨揭林地業經南投地院91年度訴字第656號民事判決、臺中高分院96年度上更一字第62號民事判決暨最高法院98年度台上字第1398號民事裁定，台端需返還旨揭地號土地予本處定讞；案並已由南投地院民事執行處辦理強制執行程序中（執行案號：100年度義字第8170號）。……五、綜上，旨揭地號既經法院三審「台端需返還土地」定讞，又依『臺灣森林經營管理方案』第10條『國有林事業區之林地，除依森林法第8條規定辦理，配合政策之推行經行政院專案核准，及已出租林地另案檢討者外，不再放租、解除或交換使用。』規定，台端申請訂立租約確實於法無據，仍請台端仍依法院執行命令自動履行返還土地義務，以免屆時需負擔所衍生執行費用等。」等語(同卷19-20頁)，依上開解釋理由之意旨及精神可知，各林區管理處審查時，如訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。是各林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租賃契約前，基於公權力行使職權之行為，而屬公法性質；又本件被告拒絕原告續訂租約之申請，係被告就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分，是原告不服被告該處分，自得向有管轄權之本院循序提起本件行政訴訟，被告稱上開函文為觀念通知，非屬行政處分，且屬私法爭執，不得為行政訴訟之標的，均有未合，先予敘明。
㈡按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：訴
訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」為行政訴訟法第111條第3項第2款所明定。本件原告原訴之聲明第2項為「被告應作成准許原告就系爭林地訂立租約之處分。」，於起訴經本院審理後，該項聲明變更為「被告應於兩造辦理公證，且原告於1年內完成每公頃均勻種植600株造林木，經被告檢查合格，並給付被告相關訴訟費用、律師費及返還不當得利費用後，作成准許原告就系爭林地訂立租約之處分。
」被告雖明確表示不同意原告該部分訴之變更，經核本件爭點係原告請求被告准許就系爭林地訂立租約之處分，而其聲明變更部分，僅係對於該部分請求，另依執行恢復租約計畫之規定，原告願履行於1年內於系爭土地內，完成造林木之規定及給付被告等相關訴訟費用等條件，被告再准許為訂立租約之處分，實質上該部分之聲明已有減縮，且不影響被告關於本件訴訟上之攻擊防禦，並符合上揭規定，其變更應予准許。
七、本院判斷：㈠經查，原告與被告所簽訂之系爭租約，原係訴外人何懷強向
被告所承租，嗣再向被告申請換約並轉讓予原告(同卷10-13頁)，該契約之系爭林地面積計1.43公頃，其中0.29公頃屬超限利用地，租賃期限自77年10月1日起至85年6月16日止，該租約第3條第2款約定造林樹種限於種植香杉、楓香、台灣櫸、扁柏、柳杉、紅檜、赤楊，現有桃樹33株及蘋果373株不得增植或補植；第6條第9、10款各約定被告因政府政策或基於公共利益有使用租賃物者及原告違反該租約之規定者，被告得終止該租約收回林地；第8條規定，林務局因政府政策需要，停止租造林地時，得終止契約，租地造林人不得異議，所造林木得依約分收或予補償。經被告於86年4月24日以梨山郵局第360號存證信函，通知原告於86年5月31日前改正實施造林，逾期未造林者，終止租約收回林地(訴願卷12頁)，因原告未依期限履行造林義務，被告於88年1月7日以梨山郵局第219號存證信函終止雙方租賃契約，並限3個月內交還林地(同卷13頁)。被告又對原告提起民事訴訟，訴請原告須返還該系爭土地，經南投地院91年度訴字第656號判決、臺中高分院96年度上更㈠字第62號判決及最高法院98年度台上字第1398號裁定，民事確定判決原告敗訴在案(同卷14-48頁判決書、裁定書及判決確定證明書)，被告並持該確定判決書為執行名義，向南投地院聲請對原告強制執行拆屋還地，該法院以102年7月24日投院平100司執義字第8170號執行命令定於102年9月6日上午10時45分執行拆屋還地，原告於同年9月5日委託訴外人吳壬癸將所占用之系爭林地切結並點交返還予被告，且自承「願自本切結書簽立日起，無條件放棄占有並返還上開林地予行政院農業委員會林務局東勢林區管理處，該林地上之地上物等若有未剷除或拆除者，立切結書人願拋棄一切所有權及處分權，悉由東勢林區管理處自行處理。日後並不得再行占用耕作。」(本院卷150-151頁)，是系爭林地已於102年9月5日起由被告接管，此事實並為兩造所不爭，堪信為實在。
㈡原告主張依據100年11月29日、101年10月18日立法院臨時會
作成之決議內容可知，被告經原告於102年5月16日提出申請書，請求被告准予就系爭林地訂立租約時，應暫予續約4年，又依農委會101年11月19日函意旨及執行恢復租約計畫之規定，被告應准原告就系爭林地輔導造林並重新訂立租約等語。按人民因行政機關對其申請案件予以駁回，而依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，其請求之理由具備性係以事實審言詞辯論終結時（如未經言詞辯論者以裁判時）之法律及事實狀態為判斷基準時點。行政法院係以事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態為基準，審查行政機關就原告之申請案件是否仍負有作成准許處分之義務；如原告之申請案件不符合法定要件者，不論原處分否准所請之理由有無瑕疵或不完足之情形，仍不能認原告所提之課予義務訴訟為有理由（最高行政法院99年度判字第1118號、99年度判字第1049號、99年度判字第873號、98年度判字第822號及95年度判字第2203號判決意旨參照）。準此，本件原告應就其申請租訂立原承租系爭林地具體主張公法上之請求權基礎，並須就已具足法定之請求權要件，舉證以實其說，否則，無論原處分否准之理由為何，仍無從認定其請求於法有據。本件原告因未依約履行造林義務，經被告終止契約後，訴請返還承租林地，已據普通法院民事判決原告敗訴確定而具既判力，兩造間之原租賃關係即失其存續，原告既負有返還原承租林地之義務，自無從再本於原承租人之地位，請求被告予以續租系爭林地。
㈢關於原告主張依據100年11月29日、101年10月18日立法院臨
時會作成之決議內容可知，被告經原告於102年5月16日提出申請書，被告應准予就系爭林地訂立租約時，應暫予續約4年乙節，然立法院之決議並非法律之修正或解釋，僅具建議性質，並無法之拘束力，且該2決議係對於租約到期之農民，由農委會研議，對於未完成造林之租地，在不砍除原有果樹之前提，給予緩衝之機會，與本件原告因違反租約經被告終止契約並訴請法院判決收回出租林地確定在案，二者情形並不相同，自無拘束本院之效力；原告又依據農委會101年11月19日函意旨請求被告續租系爭林地之部分。按立法院第8屆第2會期第6次會議決議請行政院責成農委會研議關於農民承租國有林地租期屆至，尚未依約完成造林，暫予續約4年，並輔導漸進，因地制宜之造木措施乙案，經農委會依指示研議後，以101年11月19日函訂定如下之處理措施：「㈠由本會林務局各林管處逐筆確實查證、紀錄，是否造成水土危害。㈡租地安全無虞者：1.持續輔導承租人種植每頃公頃600株造林木，與承租林農訂立至104年12月31日止短期契約，並於租約中明定『不得有改變租地現狀之情事發生，並須於104年12月31日前完成混植每公頃600株造林木，屆期未依約完成造林，無異議交還林地』之限制條件；租期內倘配合造林經檢測合格者，即辦理續約9年。2.租地內為部分違規未造林或有其他違規情事（如設置與森林經營無關之工作物、擴大工寮等），倘承租林農願意放棄該部分林地，由林務局收回造林，得就合法使用部分，換訂增列限制條件之租約。3.呈塊狀範圍內之租地，倘具有農業產值專區條件及規模者，檢討解除林地並循變更為非公用財產程序辦理。㈢租地已致生水土危害或有水土危害之虞者：1.限102年底前全面完成造林，檢測合格即續約9年。2.屆期拒不配合造林者，不予以續約，依程序辦理收回林地。」（同卷31頁）。可知見該處理原則之適用對象，係租約屆期未續約之出租造林地之情形，並未及於因違反租約經終止契約者，農委會101年12月4日農授林務字第1011723021號函復南投地院亦同旨意(同卷147-148頁)，本件原告因違反租約經被告終止契約並訴請法院判決收回出租林地確定在案，自不得依該函示之處理措施作為向被告申請續租系爭林地之依據。
㈣原告又依執行恢復租約計畫之規定，主張被告應准原告就系
爭林地輔導造林並重新訂立租約之部分。按森林法第3條第2項規定：「森林以國有為原則。」第5條規定：「林業之管理經營，應以國土保安長遠利益為主要目標。」第6條第2項前段規定：「經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用。」第8條規定：「（第1項）國有或公有林地有左列情形之一者，得為出租、讓與或撥用：一、學校、醫院、公園或其他公共設施用地所必要者。二、國防、交通或水利用地所必要者。三、公用事業用地所必要者。四、國家公園、風景特定區或森林遊樂區內經核准用地所必要者。（第2項）違反前項指定用途，或於指定期間不為前項使用者，其出租、讓與或撥用林地應收回之。」是國有林地係以國有為原則，而林業之管理經營，應以國土保安長遠利益為主要目標，國有或公有林地除有森林法第8條第1項各款規定之情形，方得為出租。又關於農委會頒行之執行恢復租約計畫之法律上性質及法令位階及依據，經本院函訂定機關農委會，經其103年3月5日農授林務字第1031720610號函復，稱該計畫係依臺灣森林經營管理方案第10點規定「國有林事業區之林地，除依森林法第8條規定辦理，配合政策之推行經行政院專案核准，及已出租林地另案檢討者外，不再放租、解除或交換使用。」之規定報經行政院專案核准(於92年10月1日修正核定)，法律上性質及法令位階屬行政規則等語(同卷157-158頁)。按該計畫之目的(出租國有林地造林)與森林法第8條第1項各款規定之出租項目已有未盡相符之情形，且依該計畫之目的及緣由欄所載，係行政院92年10月1日核定修正之「國土保安計畫-解決土石流災害具體執行計畫」中之國有林班地，係對於94年6月30日前未混植每公頃600株造林木之承租人之部分，又依農委會103年6月3日農授林務字第1030216857號函復本院稱，行政院97年核定之執行恢復租約計畫，係延續該院92年10月1日核定之「國土保安計畫-解決土石流災害具體執行計畫」，該計畫係針對94年6月30日前未混植每公頃600株造林木之承租人，因原告之租約，於89年即已終止，在92年國土保安計畫執行期間，已無租賃關係存在，自不適用該計畫，從而無法依據97年延續之恢復租約實施計畫辦理恢復租約，另對於租約非陡坡農用地之情形，以台灣省政府88年6月30日八八府農林字第157536號函報奉行政院88年10月28日台八十八農39694號核復：「……租約內非陡坡農用地，能於89年4月底前完成造林者，准予另訂新約租用。
」等語(同卷294頁)，是系爭林地縱有非全部係屬非超限利用地之情形，因並非該計畫範圍內之國有林地，另關於非陡坡農用地之部分，亦應於89年4月底前完成造林，再向被告申請檢查合格另訂新約，且因原告未按期限完成造林，系爭租約經被告終止，又訴請法院判決原告應返還承租林地確定在案，則原告依據該計畫向被告申請續租系爭林地，顯屬無據。
㈤再按執行恢復租約計畫內容記載，經林務局終止租約者，關
於已經法院判決交還土地情形之處理原則為：「二、已起訴但尚未判決確定者，計200筆，147.71公頃，由原承租人經法院公證承諾於1年內完成每公頃均勻種植600株造林木，經檢查合格，並支付林務局付出之裁判費及律師費等相關費用及返還不當得利之費用者，同意於訴訟上辦理和解，恢復租約，否則無條件收回林地。三、承租人已於法院和解交回租地及已判決交回土地但尚未執行者計63筆，47.61公頃，由原承租人經法院公證承諾於1年內完成每公頃均勻種植600株造林木，經檢查合格，並支付林務局付出之裁判費及律師費等相關費用及返還不當得利之費用者，恢復租約，否則照案執行。……五、判決確定，已強制執行收回者，不再給予租約。」、「工作項目辦理流程：聯絡到原承租人後於3個月內辦理公證。」、「執行期程：上開工作項目自97年2月1日起開始實施，預定於98年12月31日前辦理完成。」（同卷29頁反面）。本件兩造於上開民事訴訟中，臺中高分院96年度上更㈠字第62號二審判決係於98年5月6日宣判，原告雖稱此係屬已起訴但尚未判決確定之情形，被告並應依該計畫規定之工作項目辦理流程，主動連絡原告於3個月內辦理公證等語。查原告固於98年7月間向被告請求對於其所承租之系爭林地，准予低度利用混合造林(同卷16頁)，經被告98年7月22日勢政字第0983210660號函復稱系爭林地已於最高法院三審審理中，屆時依判決結果及原告所陳情事項一併研議惠復(同卷17頁)，按系爭林地非屬執行恢復租約計畫範圍內之國有林地，並無該計畫之適用，有如前述，被告自無庸依該計畫規定之工作項目辦理流程，主動連絡原告於3個月內辦理公證造林，原告上開所稱，亦乏依據。
㈥原告又稱依大甲林區管理處梨山工作站73年5月14日73甲梨
業字第0481號函及佳陽工作站73年5月14日73佳經字第388號函，均明示「果樹視同造林樹種」意旨，原告多年來依規定繳納果樹之分收價金，足證果樹確實是合法作物，被告不得空言謂原告違反處理計畫之規定，未完成造林而終止契約等語，有違原告當初對行政機關之信賴、行政程序法第8條規定及行政自我拘束原則等云。然按兩造之系爭租約第3條第2款約定造林樹種限於種植香杉、楓香、台灣櫸、扁柏、柳杉、紅檜、赤楊，現有桃樹33株及蘋果373株不得增植或補植，有如前述，是系爭租約目的在於造林，並非種植果樹，原告自應受此具體明確約款之拘束，不得為反於租約規定之解釋，而原告並未依約履行造林義務，經被告以存證信函終止雙方租賃契約，並對原告提起民事訴訟，業經上開民事確定判決原告敗訴在案，是被告因原告有違約情事而終止租約收回系爭林地，自無違反行政程序法所規定之信賴保護、誠實信用及行政自我拘束原則可言。
㈦關於原告另指稱與系爭林地相鄰之土地，較系爭林地坡度更
陡或接近德基水庫，被告反而與其他人對該等相鄰林地訂立國有林地造林契約，有違平等原則等語。惟按行政法上之平等原則，係指合法之平等，並不包含違法之平等，故行政先例必須係合法者，始生行政自我拘束之要求，平等原則並非賦予人民具有請求行政機關重複錯誤行為之權利。本件原告並未具備向被告申請關於系爭林地訂立租約之法定要件，已如上述，則無論原告所指其他案例之具體及實際情形為何，均難為原告得請求被告准予訂立租約之論據。
八、綜上所述，本件原告上開主張各節，俱無足取。原告於102年5月16日向被告申請就系爭林地輔導造林並重新訂立租約，經被告以原處分否准，並無違誤，訴願決定雖以原處分即被告102年5月28日勢政字第1023211060號函，僅為被告對原告申請續租土地之回復說明，並非行使公權力行為之行政處分，且本件爭執係屬私權爭執，原告應循民事訴訟程序救濟，而為不受理之決定，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。從而，原告請求撤銷原處分及訴願決定，及被告應於兩造辦理公證，且原告於1年內完成每公頃均勻種植600株造林木，經被告檢查合格，並給付被告相關訴訟費用、律師費及返還不當得利費用後，作成准許原告就系爭林地訂立租約之處分，為無理由，應予駁回。另本件為判決基礎之事證已臻明確，及兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
書記官 許 騰 云