臺中高等行政法院判決
102年度訴字第5號102年5月23日辯論終結原 告 陳俊宏訴訟代理人 涂朝興 律師被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 莊昆斌上列當事人間因請求回復原狀等事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於94年2月間繼承坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），以系爭土地為供公眾通行道路之土地，向財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）申請不計入遺產總額，嗣經中區國稅局所屬沙鹿分局以96年5月2日中區國稅沙鹿一字第0960007300號函復因系爭土地部分為私設通路，非為公眾通行道路之土地或其他無償供公眾通行之道路，核與遺產稅及贈與稅法第16條第12款規定不符而否准。嗣臺中市梧棲區公所（下稱梧棲區公所）於100年12月20日以梧區農建字第1000019931號函認定系爭土地，經現場會勘後，現況為公眾通行之道路。原告除另案請求國稅局退還遺產稅款外，乃依行政訴訟法第8條規定提起本件訴訟，請求被告應就其鋪設於系爭土地上如附圖所示B部分面積275.64平方公尺之柏油路面予以去除，並將該部分土地返還原告。
二、本件原告主張：㈠按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，行政程序法第
4條定有明文，基於法律保留原則，無法律之依據，行政機關不得侵害人民之權益，是於性質不相牴觸之範圍內，一般即類推發展較早、較成熟之私法上請求權基礎、類型及規定，或以之為一般法律原則予以適用，所有人對於行政機關無權占有或妨害其占有者，自得請求排除與返還。本件系爭土地不僅6公尺道路範圍內（連同法定空地），如附圖現況測量圖A黃色部分面積408.36平方公尺私設道路早已無償供公眾通行之用，亦經被告闢為公眾通行之道路，至於6公尺外如附圖B紅色曲線以內，藍色部分面積275.64平方公尺（以地政機關實測為準），亦為被告無權占用鋪設柏油路面，以致無法為所有權之完整使用，則依上開一般法律原則及公法上物上請求權，依行政訴訟法第8條之規定，關於B部分，自有除去柏油路面，並將土地返還原告之義務。
㈡被告雖稱原告對前揭梧棲區公所100年12月20日梧區農建字
第1000019931號函之認定，未提起訴願，程序未合乙節，惟按提起訴願，須以有行政處分之存在為前提要件，至於行政官署所為單純之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而發生法律效果，自非行政處分，是被告官署之通知，並非對原告之請求有所准駁，在法律上無何種效果之發生，即不得對該項通知提起訴願，此有最高行政法院44年判字第18號、48年判字第70號、59年判字第157號、50年判字第46號判例參照。本件梧棲區公所前揭函文既非行政處分，原告如何提起訴願。況被告亦稱系爭土地已為道路通行多年，則其對原告權利之妨害，又豈因該函之告知始發生，則被告所述應無理由。
㈢被告又稱梧棲區公所100年12月20日梧區農建字第100001993
1號函之處分機關並非被告，且柏油之鋪設機關亦為該區公所，非被告，原告以被告為當事人提起本訴，為當事人不適格乙節：
1.依行政訴訟法第1條規定提起行政訴訟，係人民對於中央或地方官署請求救濟之方法，所謂中央或地方官署，係指依法組織之中央或地方機關，有決定國家意思對外表示權限者而言（最高行政法院50年裁字86號、54年裁字第39號判例），乃依法組織之國家機關，且對外有得行處分之權能者，始足當之（最高行政法院48年裁字第16號判例）。復按非具權利能力之「團體」，雖無權利能力，然其以團體之名義為交易者，民事訴訟法第40條第3項為因應此「實際之需要」，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力，至於因其所為之法律行為而發生之權利義務，於實體上應如何規範，自應依其行為之性質，適用關於合夥或社團之規定，不能以此種團體在法律上無權利能力，即否定其一切法律行為之效力，亦有最高法院91年台上字第1030號判例參照。可知，非法人團體之當事人能力，乃為實際之需要擴張其訴訟實施權能而來，係方便訴訟之實施，而擴大認其訴訟當事人之能力，非謂僅能以此為之，而否定或排除原有當事人之訴訟對象適格。是以，分公司之為受本公司管轄之分支機構，為謀訴訟上之便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴（最高法院66年台上字第3470號判例）。
2.準此，直轄市之區公所，置區長一人，係由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員，並無法定職權得直接對人民為行政處分之地位，地方制度法第57條、第58條分別定有明文。此不同於鄉（鎮市），由鄉（鎮市）民依法選舉之，為獨立之行政主體，有其法定職權。則梧棲區公所其組織形態不過為被告之執行機關而已，其地位與性質即縣市政府之內部單位，就其主管業務，如對人民有所處分，應認為各縣市之處分（最高行政法院50年裁字第54號判例）。又縱因其內規或實務之操作，而認區公所有當事人能力，亦不過遷就實際之需要而擴大承認而已。要不因之反而否定或排除以直轄市政府為當事人進行訴訟之能力。是縱認梧棲區公所就其業務範圍之事項有當事人能力，亦不妨害以臺中市政府為當事人提起本件訴訟。況且被告以梧棲區公所等同於原臺中縣梧棲鎮公所，並引臺中縣道路管理自治條例之規定，認當事人不適格，以規避責任，未免引例失義。
3.事實上，本案訴訟標的所針對之訟爭對象並非行政處分，亦不存在被告所謂之行政處分，而係行政學理上之單純之行政行為，屬於單純高權行政之範圍，係以直接發生事實效果為目的，而非以直接發生法律效果為目的之事實行為，亦稱為行政事實行為，換言之，係就被告之路面鋪設妨害占有之行為訴請去除，並返還土地於原告，而非針對臺中市梧棲區公所之通知，被告答辯不僅誤解事實行為訟爭之對象與性質，亦忘卻臺中縣市業已改制之事實。則梧棲區公所已為被告之所屬機關，該公所鋪設柏油行為，即應認為係被告所為，被告不能規避責任。
㈣又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，行
政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條亦有明定。本件被告對原告就其物有所有權之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決），則被告就其主張對系爭土地已存在公共地役關係，為公物中之公共用物，其成立時為何？適法性及依據何在？自有舉證之責任。況依現場照片及現況測量圖所示，系爭土地除去本件請求之範圍外，已有6米通道，對原告請求返還部分之占用既無必要，亦不影響通行，縱有所謂公用地役關係之情形，依行政程序法第4條、第7條揭示之比例原則，亦無適用之餘地等情，爰依行政訴訟法第8條之規定提起本件行政訴訟，依公法上物上請求權規定請求返還，並聲明求為判決被告應就其鋪設於系爭土地上如圖所示B部分（起訴狀誤載為A部分）面積275.64平方公尺之柏油路面予以去除，並將該部分土地返還原告。
三、被告則以：㈠原告之訴不合法，應依行政訴訟法第200條裁定駁回：
1.查系爭土地經梧棲區公所於100年12月20日以梧區農建字第1000019931號函認定系爭土地為「公眾通行之道路」乙事，應探究梧棲區公所得否作成行政處分，經臺中市政府人事處101年6月15日中市人企字第1010006381號函略以：「行政院74年11月7日台(74)組1字第081號書函，係以具有獨立編制、獨立預算、依法設置、對外行文等4要件為對外機關之認定標準；內政部94年9月2日台內民字第0940007081號函，區公所係屬直轄市政府、市政府派出於各區之地方行政機關，受直轄市政府、市政府之指揮監督，辦理直轄市、市之自治事項及交辦事項。綜上，區公所既係直轄市政府派出於各區之地方行政機關，屬獨立機關之性質，自有其設置法源、獨立編制及預算，並得對外行文。」準此，梧棲區公所自得為行政處分，故該公所之前揭函文可認為係依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條所為之行政處分。
2.則原告對於上揭函文不服，應依行政訴訟法第4條及訴願法規定先提起訴願，方符程序。況且本件非屬行政訴訟法第6條、第8條或其他得不經訴願程序而得直接提起行政訴訟之情形，是原告對前揭函之認定如有不服，應先提起訴願，而非得直接提起本件訴訟，其訴顯不合法。
㈡原告對臺中市政府提起行政訴訟，屬當事人不適格：
1.梧棲區公所100年12月20日梧區農建字第1000019931號函之行政處分，其作成機關為梧棲區公所，非臺中市政府，且該區公所有作成行政處分之能力，則依行政訴訟法第24條規定，原告應以原處分機關即梧棲區公所為被告，其以臺中市政府為被告，提起本訴，顯屬當事人不適格。
2.梧棲區公所上揭函認定系爭土地為公眾通行之道路，其認定依據為臺中市政府建設局100年11月30日中市建養字第1000104983號函及現場會勘紀錄辦理。惟此函主旨略以「經查係屬貴管（臺中市○○區○○○市區村里道路範圍，惠請查明妥處逕復申請人（原告）。」故臺中市政府（建設局）並未就本案是否為公眾通行作成實質認定，而係梧棲區公所作成，故本案之原處分機關為梧棲區公所，原告對臺中市政府提起訴訟顯屬當事人不適格，應無疑義。
㈢原告請求被告將鋪設之柏油路面予以去除，並將土地返還原告，並無理由：
1.按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院45年判字第8號判例）。據此，梧棲區公所前揭函認定系爭土地現況為公眾通行之道路，於該認定未被撤銷前，所有權人之使用權利應受限制；而政府機關就該地所為之管理，如鋪設柏油路面等，係基於行政上目的而為之，則參酌前揭判例之意旨自屬合法。
2.按臺中縣道路管理自治條例第4條第2項第2款：「市區道路○村里道路管理機關為各所在之鄉(鎮、市)公所。」系爭土地上柏油之鋪設機關應為梧棲區公所，故原告應向該公所請求去除；如原告主張系爭土地路面之柏油係被告所施設，而應由被告去除之，亦應依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，提出相關證據證明路面之柏油係由被告所鋪設，惟原告並無相關資料足堪證明，故原告要求被告返還土地並刨除該範圍土地路面之柏油，並無理由。
㈣綜上，原告之訴不合法，且其主張亦為無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：㈠原告以臺中市政府為被告，提起本件訴訟，是否有當事人不
適格之情形，而欠缺權利保護要件？㈡原告請求被告就系爭土地上之附圖所示B部分面積275.64平
方公尺之柏油路面予以去除，並將土地返還原告，是否有理？
五、經查：㈠按「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄
市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為市區道路條例第4條所明定。次按「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府），執行機關及其權責劃分如下：一、本府建設局：㈠道路之修築、改善及養護。㈡道路之管理。……」臺中市道路管理自治條例第3條第1項第1款定有明文。是本件原告請求將市區道路○○○路面除去，依上開市區道路條例及臺中市道路管理自治條例之規定，屬於市區道路養護及管理，其主管機關為被告，而被告已將道路之養護及管理等權限劃分委任臺中市政府建設局執行，並由被告依行政程序法第15條之規定以101年1月30日府授建秘字第10100056751號公告之（本院卷第92頁），臺中市政府建設局對本事件固有管轄權。惟依最高行政法院96年度判字第1916號判例「復按有管轄權之機關除依行政程序法第18條規定喪失管轄權外，不因其將權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果。縱其未將委任或委託之權限收回，必要時仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定」之意旨，被告縱將該權限委由臺中市政府建設局執行，原告以被告為當事人提起本件訴訟，其當事人仍屬合法適格，合先敘明。又被告主張本案係由梧棲區公所以100年12月20日梧區農建字第1000019931號函作成系爭土地為公眾通行道路之認定，故本案之原處分機關為梧棲區公所，被告應以梧棲區公所為被告，且應經訴願程序始為合法，原告對臺中市政府提起本訴顯屬當事人不適格云云，惟查梧棲區公所並非市區道路之主管機關，臺中市政府建設局於102年1月18日以中市建養字第10200029496號公告（本院卷第93頁），將臺中市市區道路○鄰里巷道以及附屬設施之維護管理委託各區公所辦理，然本件原告起訴時（102年1月3日）臺中市政府建設局尚未為上開公告，梧棲區公所並非管轄機關，且本件原告依行政訴訟法第8條之規定，以公法上物上請求權提起給付之訴，並非提起撤銷之訴，不須經訴願程序，是被告上開主張，尚無足採，合先敘明。
㈡次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書著有明文。
㈢查原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號之系爭土地
，原告曾向被告申請查明系爭土地是否為供公眾通行之道路，經臺中市政府建設局轉請臺中市梧棲區公所辦理，嗣經臺中市梧棲區公所至現場會勘後，認定系爭土地為公眾通行之道路，且系爭土地位於臺中市○○區○○街及文雅街211巷上之事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本、測量成果圖、照片、臺中市梧棲區公所100年12月20日梧區農建字第1000019931號函、臺中市政府建設局100年11月30日中市建養字第1000104983號函、原告申請書及會勘照片等件附卷可稽（本院卷第22-25、40-55頁），並為原告所不爭，此部分事實堪以認定。
㈣次查，如附圖所示B部分面積275.64平方公尺之土地，為系
爭土地之一部分，依上開照片內容觀之，系爭土地上（文雅街）鋪設柏油路面，路邊設置排水溝，道路旁建有房屋，並經編為文雅街，且與文匯街、文昌路220巷、文雅街196巷等道路相連接（本院卷第80頁），為不特定之公眾通行所必要，依現有道路使用性質、通行現況等情，臺中市梧棲區公所據以認定該處為既成道路，自屬可採。又原告陳稱其提供系爭土地供公眾通行已2、30年之久，系爭土地於鋪設柏油路面，並於供公眾通行之初，原告亦無阻止之情事，顯見系爭土地位於文雅街部分已為供公眾通行之既成道路，核屬司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路。系爭土地（含附圖所示B部分）既已成為道路，供公眾通行，具有公用地役權關係存在，此項道路之土地，既已成他有公物中之公共用物。原告雖為系爭土地之所有權人，其權利行使即應受該公用地役權之限制，負有容忍他人通行之義務。從而，原告請求被告將系爭土地上如附圖所示B部分面積275.64平方公尺之柏油路面除去，並將該部分之土地返還原告，為無理由，應予駁回。
㈤又本件事證已臻明確，且原告已委請大聖工程顧問有限公司
測量B部分面積為275.64平方公尺，原告再聲請本院委請地政機關測量實際面積，核無必要；兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述；至原告對財政部中區國稅局沙鹿稽徵所起訴請求撤銷「被告財政部中區國稅局沙鹿稽徵所對原告民國101年7月3日申請返還被繼承人陳姜遺產稅一案，應作成准予退還之處分，並退還原告新臺幣670,197元及自97年1月5日起至清償日止按年利百分之五計算之利息」部分，嗣經原告於102年1月18日具狀撤回此部分訴訟（本院卷第28頁），而系爭土地是否得不計入遺產總額，核屬另一問題，非屬本件審理之範圍，均附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 李 孟 純