臺中高等行政法院判決
102年度訴字第501號103年8月20日辯論終結原 告 楊順合
楊順妹楊麗君楊玉華共 同訴訟代理人 蘇書峰 律師被 告 南投縣仁愛鄉公所代 表 人 張子孝訴訟代理人 周春霖 律師複代理人 李宗炎 律師
參 加 人 洪宜安
洪宜凡吳阿部上 一 人輔 佐 人 吳源誠上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國102年10月17日府行救字第1020204943號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）按行政訴訟法第42條第1項規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」同條第3項規定：「前2項規定，於其他訴訟準用之。」本件參加人洪宜安、洪宜凡為訴外人洪阿材之繼承人，有渠等戶籍謄本、被告書狀及洪宜安在本院之陳述附本院卷一（第236、253、286、288頁）可稽，就原告申請被告核准本件系爭土地之地上權設定登記，渠等及參加人吳阿部即有法律上之利害關係（其詳如本院103年4月14日102年度訴字第501號裁定所載），而為行政訴訟法第42條第1項所稱利害關係人，本院認本件訴訟裁判之結果，將對參加人之權利或法律上之利益遭受損害，爰依職權及被告聲請准予獨立參加本件訴訟。
（二）本件參加人洪宜凡經合法通知，未於言詞辯論期日到場（本院卷二第46頁送達回證及第50-55頁言詞辯論筆錄可稽），核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各情形，爰依兩造之聲請由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣本件南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，前由訴外人洪時正之繼承人洪阿材於民國80年6月20日申請系爭土地為自住房屋用地，經被告於80年7月23日以（80）投府民山字第83787號函（下稱被告80年7月23日函）同意其申請辦理系爭土地之地上權登記，然當時並未接續辦理地上權登記。至84年清查系爭土地之現況使用則登載為參加人吳阿部。原告楊順合、楊順妹、楊麗君及楊玉華於102年3月20日申請就系爭土地為地上權登記，經被告再於102年4月9日派員前往系爭土地會勘，確認前揭建物有燒過的痕跡且已無人居住使用，即非由參加人吳阿部使用中，與系爭土地84年清查現況使用人登載情形不符，因而於102年5月8日以仁鄉土管字第1020008200號函公告（下稱被告102年5月8日公告），註銷參加人吳阿部於系爭土地之電腦地籍資訊84年調查現況使用人註記（公告期間自102年5月6日至102年6月4日），經參加人吳阿部及洪阿材之繼承人洪宜凡，分別於102年5月20日以書面提出異議。嗣因系爭土地地籍清冊及原住民保留地網際網路資訊系統內登載土地糾紛，其糾紛尚未釐清前，原告及參加人均不得設定地上權，被告乃以102年6月24日仁鄉土管字第1020011529號函（下稱原處分）否准所請，原告楊順合及楊涵涵（原告楊涵涵部分因起訴不合法，由本院另以裁定駁回之）不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）系爭土地係原告楊涵涵之父親楊江山於57至60年間以南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱同段1205地號土地）向訴外人洪田阿炭交換得來，且地上建物亦為楊江山所興建，並為原告等所使用，依法自得就該自住房屋基地登記地上權。系爭土地總登記使用人雖記載為訴外人洪時正（洪田阿炭之配偶），然受理登記機關並未辦理地上權之設定。又系爭土地於84年度調查現況使用情形雖登載為參加人吳阿部，然經被告於102年4月9日會勘時認定系爭土地上之房屋並非參加人吳阿部使用，經被告102年5月8日公告註銷參加人吳阿部於系爭土地之「電腦地籍資訊系統84年調查現況使用人註記」。是原告得否就該建物之基地登記地上權，應視原告是否為系爭土地之「實際使用人」而定。
（二）下列事實即可證系爭土地上之建物為原告所有，且為原告所使用：
1、原告等長年居住該地之事實，周遭鄰居皆可證明，有土地四鄰證明連署書可證。
2、系爭土地上之建物其門牌號碼為「南投縣仁愛鄉萬豐村7鄰清華巷104號」，原告楊涵涵之父親楊江山（00年0月0日生，亦為原告楊順合等人之祖父）、原告楊順合之父親楊清江及原告等皆曾設籍並居住於該址。
3、系爭土地上建物之電費單據繳納義務人為原告楊順合之父親楊清江，此有電費單收據可證。
4、至於系爭土地84年度調查現況使用情形為何登載為參加人吳阿部，應該是當時被告人員疏失，實際上參加人吳阿部所使用之土地係毗鄰系爭土地，為原告之鄰居，雙方居住使用之土地無任何重疊之處。
（三）系爭土地上之建物並非遺跡：
1、系爭土地上之建物在遭火災部分焚毀前，係由原告之祖先楊清江居住使用，而後之所以未繼續使用係因需修繕始能居住，並非無故離去。而楊清江亦未棄該建物不顧，始終都有想要將該建物修繕並回去居住之想法，係遭到鄰居阻撓而至今仍無法修復。是系爭土地上之建物並非遺跡，而僅係因火災暫時無法居住。若楊清江有意離去該建物，何以要請當時的村長林晃源開立火災證明書。
2、判斷建物是否遺跡應以原使用人主觀上是否有主動願意拋棄該物使用權利之意思，並且客觀上離去該建物。惟今原使用人楊清江等並非主動願意拋棄該建物之使用權利，而係被迫離去，其等主觀上至今皆未有要離開或不願再回去居住之意思，故該建物並非遺跡。
3、就長久居住該地之楊清江而言，該地從其父親楊江山就開始使用居住，其已當作自己所有之土地使用，雖因法律知識不足而不知要為地上權登記，但仍認可以如此一直使用下去。故雖暫時無法居住，亦不會認為將來會失去使用之權利，詎知在暫時離開後竟遭人阻撓使用，而後始知道要設定地上權以保障本身權利，惟仍在申請地上權登記時遭到阻撓。
4、系爭土地長年來為原告及其祖先所使用，可由鈞院103年2月27日庭期傳喚之證人林晃源之證詞：「（法官問：現在系爭土地上的狀況也如同照片所示？）發生火災當時有房子，我知道是當時楊清江在法治派出所當工友，他有時會住在清華巷104號，當時除了楊清江居住外，沒有其他人居住。」「（法官問：楊清江何時居住於清華巷104號？）還沒有發生火災之前楊清江都在法治村上班，有時他會回來住，但確實時間不清楚。」判斷系爭土地是否有居住使用之行為應以長久時間之觀察，原告及其祖先從楊江山開始就有使用之行為，至今已有40餘年，而楊清江之所以暫時離開該處，係因房子遭火災，而非自願離開該處，是判斷是否有居住之事實，不能以短期有人居住，或短暫無人居住來判斷，而應以長久時間是否居住使用、並有永久離去之意思來判斷。
5、原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第12條第1項規定：「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權。」其僅要求要有「原有自住房屋基地」，今原告已提出所有權之證明、設立戶籍之證明，是已可證明系爭土地內有原告之「原有自住房屋基地」，已符合上開規定可申請地上權登記。
（四）系爭土地係有人故意阻撓原告居住：
1、系爭土地上之建物係由原告祖先楊清江所興建，又無論原告之祖先楊江山、楊清江及原告亦都曾設籍於該處，是原告及其祖先有持續使用該建物，並具有該建物之所有權之事實亦屬實。原告等及其祖先楊清江之所以無法繼續居住係因遭火災部分焚毀，及遭吳阿部等人強行阻撓所致。甚且原告在日前欲前往修繕時，遭到參加人吳阿部等人用車子擋住施工車輛。參加人吳阿部等人係欲奪取系爭土地，故藉機阻撓施工，並趁原告暫時無法使用系爭土地時，在系爭土地前空地以簡易圍籬圈地豢養牲畜，並以此圖將來能取得該地之地上權。
2、系爭土地上之建物係原告所有，原告自有使用居住之權利，參加人吳阿部無權阻止，即便現就原告是否得申請地上權仍有爭議，參加人吳阿部並無權阻止原告入內修繕。
（五）參加人不符合申請系爭土地之地上權登記規定：
1、按開發管理辦法第9條及第12條第1項之規定，原住民若要在保留地上申請設定地上權，首要條件必需先在該地有造林之用或原有自住房屋，然參加人皆未在系爭土地上造林或建有自住房屋，其等無論如何都無法就該地申請設定地上權。若參加人吳阿部僅欲以在系爭土地上圈地豢養牲畜為由申請地上權登記，亦不符規定。再者，參加人洪宜凡及洪宜安亦無法提出任何可證明系爭土地曾由其或其等之祖先使用居住之證據，僅憑該地之原始總登記為其祖先洪時正，無法符合上開規定。
2、參加人吳阿部及訴外人吳源誠（吳阿部之子）自稱系爭土地其等從80年以前即有使用之行為，並係經洪家之同意使用。然實情是93年訴外人楊清江因火災緣故離去後，始有佔用之行為。
3、參加人並未曾於系爭土地上設籍，本件造成糾紛，皆係因84年被告之誤載將系爭土地之使用人登記為參加人吳阿部，並剛好發生火災，使得參加人吳阿部認為有機可阻止原告居住，並可就系爭土地設立地上權、進而取得居住之權利。
（六）原告早於99年12月14日即申請准予為地上權之登記，並經被告於100年5月12日核准設定登記，另於101年5月11日發函通知認「於99年7月9日會勘時曲冰段795地號土地係由楊君使用迄今」，並註銷80年間准予參加人吳阿部設定登記之行政處分。被告於101年10月16日發函再次確認「經現勘曲冰段795地號地上物由陳情人家族實際使用．．．
」詎被告仍悖於事實，否准原告等之請求。被告於102年4月9日到現場會勘時已確認該屋並非參加人吳阿部使用，惟當時該屋於93年間因火災部分焚毀，又原告欲修繕時遭鄰居阻撓致無法修復，故迄今無法繼續居住在該址，被告即以此為由否准原告等之請求，難以理解。爰依山坡地保育利用條例第37條及開發管理辦法第7條、第12條規定提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：①撤銷訴願決定及原處分。②被告對於原告102年3月20日之申請，應就系爭土地作成准予地上權設定登記之行政處分。
四、被告則以：
（一）原告主張其等對於系爭土地有傳統淵源及居住事實，依開發管理辦法第7條、第12條規定，向被告申請就系爭土地為地上權登記云云，顯係主張其等在系爭土地上有自有房屋居住之事實，而為本件地上權登記之申請。惟被告收受原告等之上開申請後，於102年4月9日派員前往系爭土地進行會勘，確認系爭土地上有破舊建物一棟，目前並無人居住使用，加以參加人洪宜凡、訴外人吳源誠於102年5月20日分別以書面主張，系爭土地自80年間起分別由其等占有使用，做為種植短作及飼養家禽之用，並分別提出土地使用四鄰證明書為證，再由原告戶籍資料觀之，並無一人設籍於系爭土地上之建物處。故被告就原告提出之文書證據及現場勘驗結果，實無法確定系爭土地上之房屋確實為原告所居住使用，原告所請即不符開發管理辦法第12條規定，被告依法提報102年5月份土地權利審查委員會審議，並依審議結果予以駁回原告等之申請，於法並無違誤。
（二）原告不符合申請系爭土地之地上權登記規定：
1、原告主張系爭土地乃原告楊涵涵之父楊江山，於57年至60年間以同段1205地號土地，與訴外人洪田阿炭交換得來等語，惟並未提出任何佐證以實其說，經被告查詢現存之原土地清冊，同段1205地號土地之原登記使用人即為洪時正，並非楊江山或原告等人，原告上開主張亦無法從被告現有公務機關存檔資料上得證，故亦無法為有利於原告等之認定。
2、原告於起訴狀陳稱「地上建物為楊江山所興建」，即所附證物土地四鄰證明書也載稱系爭土地係訴外人楊江山所使用，證明人中有訴外人何進財等，其間未曾提及系爭土地上房屋係訴外人楊清江委託何進財建造，可見所主張建物所有人前後不一，該證明書所述亦非事實，不能採信。
3、原告均未曾設籍在系爭土地上之建物，其中原告楊涵涵、楊順妹尚遠居於桃園縣及台北市，其等顯然均未居住於系爭土地上。至於原告所主張曾占有使用系爭土地之訴外人楊江山或楊清江仍否存在，均未見述及，如果現尚存於世，原告何以能以自己之名義提出請求。
4、原告主張系爭土地係其家族使用居住之土地云云。然與被告歷史資料所示係由訴外人洪阿材於80年間申請耕作權獲准之紀錄不符，故不可遽信。
5、系爭土地上之房屋曾於93年1月間發生火災，房屋幾乎全毀，迄今無人修葺，也無人使用，此有原告所提村長證明書一紙可稽，訴外人吳阿部之異議書亦載明：「84年間．
．．本人列為土地現使用人．．．該地當時確實由本人種植短作及飼養家禽．．．且目前仍於該土地上飼養家禽．．．目前並無人居住為事實。」又經被告承辦人許秀珍於102年4月9日上午10時前往現場勘查，現場房屋有燒過之痕跡，呈現破毀不堪供人居住之狀況。
（三）綜上，原告長久以來並無實際居住使用系爭土地，而原有之房屋固不能證明確係其等所建，且多年以來呈現破毀不具居住功能之廢墟狀態，形同無房屋建物之事實，核與開發管理辦法第12條之規定不合，被告自得否准原告之申請等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人部分：
（一）參加人洪宜凡（00年0月00日生）經合法通知未到場，亦未提出其他聲明或陳述。
（二）參加人洪宜安（00年0月00日生）略以：伊祖母洪田阿炭、父為洪阿材，系爭土地從小時候起就是祖母洪田阿炭在使用，伊有聽父親洪阿材說系爭土地借給吳阿部使用，且現在亦由吳阿部種菜及養雞使用，以前有聽父親洪阿材說祖母洪田阿炭有將系爭土地（指基地）及其上的房屋借給原告（之長輩）使用，但他們卻擅自將該房屋翻新，借用部分並未訂立契約，也未收取租金，亦非將系爭土地借給別人蓋房屋。87年時伊才十幾歲，當時父親洪阿材已經過世，所以當時父親洪阿材申請系爭土地地上權登記為被告否准時，伊對此事並不清楚。系爭土地及其上房屋本來都沒有爭執，是伊父母過世後，原告才主張系爭土地為渠等使用。又原告就系爭土地申請地上權登記公告時，伊有提出異議。另曲冰段1205地號土地從以前到現在，都是伊家人在使用等語，並求為判決駁回原告之訴。
（三）吳阿部略以：系爭土地及其旁同段796地號土地，原來均為洪田阿炭（其繼承人為洪阿材）的土地，伊向之購買同段796地號土地，並於其上蓋有清華巷105號房屋居住，洪阿材於80年間將系爭土地借伊種菜及養雞迄今，84年間被告未查明，誤認並登記伊為系爭土地之使用人，事實上系爭土地為洪阿材所有，只是借給伊使用，嗣原告就系爭土地申請地上權登記時，伊有提出異議。系爭土地上之房屋以前雖由楊清江居住使用，但93年發生火災以前十幾年就沒有人居住了，房屋本來就是空屋。原告指稱伊欲搶奪系爭土地云云，若伊有此意圖，早於84年間就會去辦理登記使用權了，所以原告之指控顯然不實。伊從未主張系爭土地為伊所有，以前洪家是好心才會借給原告長輩使用，原告當時還小不知情等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、前揭事實概要欄所載事實，有系爭土地之土地登記第2類謄本、地籍圖騰本（本院卷一第21、22頁）、原告申請書（含附件，本院卷二第11-34頁）被告原處分（本院卷一第23-24頁）、訴願決定書（本院卷一第26-29頁）、原告訴願書（訴願卷第12-14頁）、原告起訴狀（本院卷一第4-8頁）附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告102年3月20日申請就系爭土地設定地上權登記之行政處分，是否合法？茲分述如下：
（一）按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」開發管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：
在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第6條規定：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。（第2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。（第3項）原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」第7條規定：「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第12條規定：「（第1項）原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。（第2項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。（第3項）前2項土地面積合計每戶不得超過零點1公頃。（第4項）第1項及第2項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」第19條：「（第1項）原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市、區)公所收回之。（第2項）前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」。
（二）揆諸上開開發管理辦法第12條第1項之規定，原住民就其原有自住房屋基地之原住民保留地，固享有申請設定地上權登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項明定原住民已取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之意旨，顯見上開第12條第1項之賦予申請人享有設定地上權登記之公法上請求權，乃就其在原住民保留地上之房屋有長期自住使用之現狀予以尊重，故其申請設定地上權登記之要件，並非僅以申請人前於該原住民保留地上有建屋長期自住之事實為已足，尚須該自住之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要，且以上兩者係屬併存要件，缺一不可。
（三）次按課予義務訴訟乃人民訴請行政法院判命行政機關就已經拒絕或尚怠於處分之申請案件，應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此稽之行政訴訟法第5條規定可明。是以行政法院就課予義務訴訟係審查行政機關迄事實審言詞辯論終結時（其未經言詞辯論者以裁判時）就原告之請求是否負有作為之義務。易言之，課予義務訴訟之請求理由具備性係以事實審言詞辯論終結或判決時之法律及事實狀態為其判斷基準，若原告所主張之實體上請求權並不存在，縱使被告未准許其申請所持之理由有不正確或不完足之情形，仍應認原告之訴欠缺理由具備性，應予以駁回（最高行政法院99年度判字第1118號、99年度判字第1049號、99年度判字第873號、98年度判字第822號及95年度判字第2203號判決意旨參照）。
（四）本件系爭土地為國有原住民保留地，管理機關為行政院原住民委員會，使用分區類別為鄉村區之乙種建築用地，面積230平方公尺，有土地登記謄本及地籍圖謄本附本院卷一（第21、22頁）可稽。原告楊順合、楊順妹、楊麗君及楊玉華等4人，於102年3月20日主張渠等「本人」使用系爭土地，向被告就系爭土地（面積230平方公尺）為地上權登記之「新申請」（每人各4分之1，即57.05平方公尺），有南投縣仁愛鄉土地管理所人民申請案件送辦、原住民保留地使（租）用申請書、切結書及登記申請書暨附件（設定目的為建築使用）附本院卷（第11-34頁）可稽。
經被告於102年4月9日派員會同原告楊順妹及楊玉華至系爭土地現場勘驗時，發現系爭土地上雖有張貼「清華巷104號」門牌之房屋一棟，但該房屋因之前發生火災，屋頂及門窗均已焚燬，現存四壁，無人居住等情，有該會勘紀錄、現場照片附本院卷一（第67、121、168、186頁）可稽，核與證人即被告本件承辦人許秀珍於103年2月27日在本院準備程序中證述上開會勘及處理過程之情節相符，有該筆錄附本院卷一（第215-219頁）可稽。又證人林晃源於上開準備程序時證稱：93年間伊擔任南投縣仁愛鄉萬豐村之村長，其轄區清華巷104號於93年1月6日晚上22時56分發生火災，伊於94年4月27日曾以村長身分開立證明書；火災發生前，因楊清江在法治派出所擔任工友而居住於清華巷104號，此外無其他人居住於此，火災發生後，伊即未見過楊清江，現在楊清江已過世等語，亦有該筆錄及火災證明書附本院卷一（第39、212-215頁）可稽，復為兩造所不爭執，應堪認定。由上可知，原告楊順合、楊順妹、楊麗君及楊玉華等4人之父楊清江，雖曾於93年1月6日之前居住於上開清華巷104號房屋，惟93年1月6日發生火災致該屋之屋頂及門窗焚燬，僅存四壁無法供人住居後，楊清江即未再居住於此，且原告4人亦無證據足以證明自93年間迄今有居住於該屋之事實。從而，原告4人於102年3月20日主張渠等「本人」使用系爭土地，向被告為地上權登記之「新申請」，揆諸前揭規定及說明，顯然就申請設定地上權登記之二要件均未具備。換言之，原告4人「本人」自93年間迄今長期以來，並無於系爭土地上居住之事實，且渠等4人於102年3月20日向被告為地上權登記之「新申請」時（包括至本院103年8月20日辯論終結時），亦無繼續居住於系爭土地上之狀態，則被告以原處分否准原告102年3月20日申請就系爭土地設定地上權登記之行政處分，依法核無違誤。
（五）原告雖以前揭情詞以資爭執，然查：
1、依系爭土地於58年9月30日總登記時，當時之「南投縣仁愛鄉0000000段土地利用調查清冊」所載，系爭土地為訴外人洪時正（即參加人洪宜安、洪宜凡之祖父，該2人之父為洪阿材）種植蔬菜使用（本院卷一第47頁被告答辯狀、第179-181頁戶籍謄本、第241-243頁之土地調查清冊參照）。嗣洪時正之繼承人洪阿材於80年6月20日，向被告申請系爭土地及同段796地號土地（與系爭土地東西相接）等2筆土地為自住房屋用地，經土地權利審查委員會80年6月28日審查通過後，被告以80年7月16日80仁鄉建字第12432號函報請南投縣政府以80年7月23日（80）投府山字第83787號函同意洪阿材為地上權登記在案（同卷第56頁南投縣政府函、第317頁被告函、第319-328頁洪阿材申請書及相關附件、第344頁原住民保留地登記清冊參照），後經被告於80年7月間函（同卷第318頁）送相關單位辦理登記；其後洪阿材並於80年9月30日向被告申請系爭土地之地目變更登記，經被告以80年10月5日仁鄉建字第12742號函（同卷第296頁）審查符合法令規定，在該申請書上蓋用印信後，通知洪阿材持該函前往埔里地政事務所辦理登記手續。但洪阿材因故僅辦竣同段796地號土地之登記（嗣洪阿材取得所有權後死亡，由其繼承人即參加人洪宜安、洪宜凡繼承，但該2人嗣於103年3月14日又將之出售予訴外人吳倩玉，以上有同卷第345、346頁之土地建物查詢資料、異動索引查詢資料參照），關於系爭土地部分則未接續辦竣地上權登記。嗣被告於84年間清查系爭土地現況使用人時，登載系爭土地之使用人為參加人吳阿部，其地上物情形為建築木造倉庫1棟（同卷第57-58頁系爭土地標示詳細資訊）。又參加人洪宜安及吳阿部之陳述略以：系爭土地及其旁東邊之同段796地號土地，原來均為洪田阿炭（即洪阿材之母，洪阿材之父為洪時正，有同卷第179-181頁戶籍謄本可稽）之土地，吳阿部居住於同段796地號土地之房屋（即清華巷105號），洪阿材於80年間將系爭土地借給吳阿部種菜及養雞迄今（同卷第284-288頁本院準備程序筆錄參照）等語，核與上述證據相符。原告雖主張：渠等祖父楊江山於57年至60年間，以同段1205地號土地，與訴外人洪田阿炭交換而取得系爭土地云云，惟原告並未提出任何佐證以實其說，且經被告查詢現存原住民保留地清冊（本院卷一第348頁參照），同段1205地號土地之原登記使用人即為參加人洪宜安、洪宜凡之祖母洪田阿炭（同卷第107頁之南投縣政府原住民族行政局102年1月24日投府原產字第1020000292號函說明二、（二）誤載該土地之原登記使用人為洪田阿炭配偶洪時正），嗣參加人洪宜安、洪宜凡並於87年4月24日因繼承而取得該土地之所有權（同卷第349-350頁之土地建物查詢資料及異動索引查詢資料參照）。由此可知，系爭土地自58年間土地總登記伊始，即由參加人洪宜安、洪宜凡之先人（祖父洪時正、祖母洪田阿炭）耕作及自住使用，並由洪阿材於80年間向被告申請自住房屋設定地上權獲准，嗣雖因故未辦竣地上權登記，惟洪阿材於80年間已將系爭土地借給吳阿部種菜及養雞迄今，並經被告於84年間清查屬實，且當時系爭土地即有建築木造倉庫1棟。從而，原告主張渠等祖父楊江山於57年至60年間，以同段1205地號土地，與訴外人洪田阿炭交換而取得系爭土地云云，即無憑據，不足採取。
2、次查，原告提出未記載日期之土地四鄰證明書載明：「茲證明楊江山君．．．居住南投縣仁愛鄉萬豐村清華巷104號之曲冰段795地號原住民保留地面積（空白）平方公尺，確實其自民國（空白）年間即在該筆土地實際耕作並種植（空白）等地上物，至今與相鄰土地界址明確且無糾紛，特此證明。」等語（本院卷一第30頁）。縱然該四鄰證明書所載屬實，亦僅可證明上開原告祖父楊江山曾於不詳起迄之期間內居住於上開清華巷104號房屋，但並無法證明原告「本人」前曾居住於系爭土地上迄今之事實，故無法為有利於原告之認定。
3、原告又主張系爭土地上之建物其門牌號碼為「南投縣仁愛鄉萬豐村7鄰清華巷104號」，原告及其祖父楊江山、父親楊清江均曾設籍並居住於該址云云。依原告所提出之舊式手寫戶籍謄本記載，原告及其祖父楊江山、父親楊清江雖曾設籍於此，固有該戶籍謄本附本院卷一（第31-38頁）可稽。惟原告楊順合自77年3月16日與其配偶施明德結婚後，已於同年3月間遷出上開清華巷戶籍，嗣亦未再將其戶籍遷入清華巷104號（本院卷一第10頁之新式戶籍謄本參照）。原告楊麗君前雖設籍於上開清華巷104號，但於88年2月3日即已遷出該址，嗣亦未再將其戶籍遷入清華巷104號（本院卷一第15頁之新式戶籍謄本參照）。原告楊順妹前雖曾設籍於上開清華巷104號，但於83年5月11日即已遷出該址，嗣亦未再將其戶籍遷入清華巷104號（本院卷一第16頁之新式戶籍謄本參照）。原告楊玉華前雖設籍於上開清華巷104號，但於90年12月14日即已遷出該址，嗣亦未再將其戶籍遷入清華巷104號（本院卷一第18頁之新式戶籍謄本參照）。原告4人分別於77、83、88、90年間陸續遷出上址後，即未再遷入該址，故上開證據並無法證明原告77、83、88、90年間陸續遷出上址後，有再居住於上開清華巷104號房屋之事實，亦無法為有利於原告之認定。
4、另原告雖提出臺灣電力公司電費收據一張，其上記載戶名為楊清江，地址為上開清華巷104號，繳納為新臺幣（下同）84元，計費期間為102年9月4日至102年11月4日（本院卷一第36頁）。經本院向該公司南投區營業處函查結果，該處以103年5月21日南投字第1031592950號函復略以：
該址於99年9月以前之繳費資料，因已逾保管期間均已銷毀，故該戶何時起設錶用電已無從查考，惟該戶於99年8月17日申請復電新設，99年8月24日檢驗裝錶送電（申請登記單上該公司人員註記90年12月3日終止契約），其後於102年11月19日過戶為原告楊玉華；該戶自99年9月至103年5月間每2個月之計費度數均為40，電費金額（含稅）均為84元等情，有該函暨附件附本院卷一（第310-311頁）可稽。由上可知，清華巷104號自90年12月3日即已終止用電契約，另自99年9月至103年5月間該戶每2個月雖均有用電繳費之紀錄，但均為基本度數及費用，顯然無人住居其內，亦核與前揭戶籍資料顯示，渠等自77、83、88、90年間陸續遷出上址後，即未再遷入該址；及證人林晃源證稱：原告4人自93年間迄今均無居住於該屋等情相符，益證原告4人自90年間起均無居住於系爭土地上之清華巷104號房屋之事實明確，則前揭用電繳費資料也無法為有利於原告之認定。
5、至於清華巷104號房屋於93年間發生火災後，原告先人楊清江有無拋棄該房屋使用權利之意思，及嗣後楊清江是否因參加人吳阿部之阻撓致無法修繕該屋居住使用，與參加人吳阿部是否符合地上權登記之要件等問題，均核與原告是否具備本件申請之要件無關，附此說明。
七、綜上所述，本件原告上開主張俱非可取。被告以原處分否准原告102年3月20日申請就系爭土地設定地上權登記之行政處分，依法核無違誤。訴願決定駁回之理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。是本件原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並求為判命被告應再就系爭土地作成准許其設定地上權登記之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 詹 靜 宜