臺中高等行政法院判決
102年度訴字第515號104年1月22日辯論終結原 告 施雲程輔 佐 人 施澍育被 告 彰化縣鹿港地政事務所代 表 人 蔡和昌訴訟代理人 陳翊書
詹士政上列當事人間典權登記事件，原告不服彰化縣政府中華民國102年11月8日府法訴字第1020244467號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時，被告之代表人為張國基，嗣於訴訟中變更
為蔡和昌，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
㈡按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之
維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。以言詞所為之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。」行政訴訟法第113條定有明文。
查本件原告起訴狀訴之聲明原列求為判決「⑴請確認更正日據時代遺漏登記錯誤之土地所有權，還原原告。⑵撤銷訴願決定及原處分，及撤銷被告71年7月28日彰鹿字第8053號擅自設定之「臨時典權」。⑶撤銷被告78年8月14日鹿登字第4141號違反土地法第104條及第34條之1規定擅自買賣登記與蘇子州無效。」嗣於民國（下同）103年3月18日及103年5月20日更正為「⑴確認坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段○○○○號、757-1地號、757-2地號、757-3地號等4筆土地為原告所有。⑵撤銷訴願決定及原處分，及撤銷被告71年7月28日彰鹿字第8053號擅自更改為「臨時典權」之登記。⑶撤銷被告78年8月14日鹿登字第4141號蘇子州所有權登記。」嗣原告於103年11月18日準備程序期日以本件係對典權爭執而非對所有權爭執，爰撤回訴之聲明「確認坐落彰化縣○○鎮○○段菜市○○段○○○○號、757-1地號、757-2地號、757-3地號等4筆土地所有權為原告所有」部分之訴訟，本院將該筆錄於104年1月5日送達被告，被告未於收到筆錄後10日內提出異議，依上開法條規定視為同意撤回。又本院於104年1月22日言詞辯論期日再向原告闡明訴之聲明，原告更正訴之聲明為求為判決「⑴訴願決定（彰化縣政府被告102年11月8日府法訴字第1020244467號）及原處分（被告102年4月11日鹿地一字第1020001487號函）均撤銷。⑵被告應作成撤銷被告71年7月28日彰鹿字第8053號收件，71年8月12日以總登記錯誤為原因，就坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段757、、757之2、757之3地號臨時典權之登記，並回復典權登記之行政處分。⑶被告應作成撤銷78年8月14日鹿登字第4141號收件，78年8月17日以買賣為原因，就坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段757、757之2地號登記為蘇子州所有之行政處分。」，合先敘明。
二、事實概要：㈠緣坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段○○○○號土地（於民
國59年6月29日分割出同小段757-2地號土地，於76年2月20日分割出同小段757-3地號土地；重測後757地號與757-2地號土地合併為順興段452地號，757-3地號重測後為順興段453地號，下稱系爭土地）及同小段757-1地號（重測後為順興段454地號）土地，依據日據時期土地登記簿及土地臺帳所載，所有權人均為洪赤，於清同治12年（即明治6年，民國前39年）10月間出典於原告之先祖施榮華（於明治40年即民國前5年12月30日登記），復移轉登記於施伯楹、施紫（無登記原因及日期），大正11年（即民國11年）2月2日因典權相續，由施伯楹於同年12月7日持分典權移轉施紫、施茂林、施茂堯；光復後35年6月28日，系爭土地由施紫代申報（典權權利比率：施紫六分之四、施茂林六分之一、施茂堯六分之一），757-1地號土地無人申報。施紫於50年2月13日死亡，原告向被告申請系爭土地為典權繼承登記，經被告予以駁回，原告不服而提起訴訟，經臺灣彰化地方法院准予繼承，被告向臺灣高等法院臺中分院提出抗告，經臺灣高等法院臺中分院67年度抗字第545號裁定駁回，原告於67年10月28日申請典權繼承登記，經被告於67年11月6日登記完畢。原告於70年2月24日申請系爭土地時效取得典物所有權登記，經被告駁回，原告不服，提起訴願，經彰化縣政府70年12月14日訴願決定：「原處分撤銷由原處分機關另為適法處理。
」被告遂以71年1月23日鹿地一字第426號請示彰化縣政府，經彰化縣政府以71年2月10日彰府地籍字第46285號函請示臺灣省政府後，被告遂以71年7月28日鹿地一字第4718號補正通知書，請原告依彰化縣政府71年7月9日（71）彰府地籍字第91391號函轉內政部71年6月17日（71）台內地字第88634號函，於接到本通知之日起15日內補正。因原告未補正，被告乃依行為時土地登記規則第49條規定駁回，原告不服，提起行政救濟，經最高行政法院72年度判字第908號判決駁回確定。
㈡另系爭土地業經被告依據彰化縣政府71年8月3日（71）日彰
府地籍字第98905號函，以收件案號71年7月28日彰鹿字第8053號，於71年8月12日以總登記錯誤為原因，將原告之「典權」更正為「臨時典權」。嗣因系爭土地及757-1地號土地原所有權人洪赤被宣告死亡後，無人繼承，於77年4月18日將之登記為國有（由財政部國有財產局管理，國有財產局業於102年1月1日更名為國有財產署），國有財產署並於78年8月17日將系爭757地號、757-2地號土地出售予訴外人蘇子州。嗣被告受理訴外人蘇子州之申請，於79年7月2日鹿登字第1775號以「存續期間屆滿」為登記原因，塗銷系爭757、757-2地號之臨時典權登記，並以79年8月13日彰鹿登字第1775號登記通知書通知原告；另受理國有財產署之申請，於80年12月2日鹿登字第9286號以「存續期間屆滿」為登記原因，塗銷系爭757-3地號之臨時典權登記，並以80年12月23日彰鹿登字第9286號登記通知書通知原告。原告不服被告71年7月28日鹿地壹字第4718號補正通知書、79年8月13日彰鹿登字第1775號登記通知書及80年12月23日彰鹿登字第9286號登記通知書，於101年10月15日提起訴願，經彰化縣政府於102年2月4日以府法訴字第1010335163號訴願決定不受理。
㈢原告復於102年3月22日向被告申請撤銷被告71年7月28日彰
鹿字第8053號總登記（將典權名稱更正為臨時典權之登記），並予回復為典權，經被告於102年4月11日以鹿地一字第1020001487號函復略以：「本典權係發生於民前36年清朝時期，民國12年依當時日本法令變更為不動產質權，並於光復後臨時登記為典權，權利人行使權利僅得依前開日本民法暨其施行法有關不動產質權之規定為之，而不得依我國民法第924條規定，申請取得典物所有權；本所於71年8月12日更正權利種類由『典權』更正為『臨時典權』並無不合。另依典權登記法令補充規定第7條規定……故本所於79年7月2日鹿登字第1775號受理土地所有權人蘇子州申請『存續期間屆滿』塗銷鹿港段菜市○○段757、757-2地號及80年12月2日鹿登字第9286號受理土地所有權人中華民國之管理者財政部國有財產局申請『存續期間屆滿』塗銷鹿港段菜市○○段○○○○○○號之臨時典權登記，於法有據。……臺端於102年3月22日至本所陳述施榮華君之『契尾』係已取得土地之所有權乙節，依最高法院81年3月19日81年台再字第33號民事裁判，已闡明『所提出之契尾乃補納稅銀之證明，不足據以認定其先祖施榮華已取得系爭土地之所有權』，本所不再予以贅述。綜上所述，台端本申請回復典權，本所無從受理。……」原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭土地於清朝同治12年10月由原告之先祖施榮華從土地所
有權人洪赤、洪糞、洪苑、洪薯等兄弟承典，此有承典契約所載「言約期至捌年為期，聽洪赤兄弟等備足佛銀贖回，如屆期無銀可贖永聽典主承管不得異言」附卷可憑。承典期間，依日據時期土地謄本記載，典主施榮華，至8年後之清光緒15年4月，洪赤等兄弟無銀可贖，由施榮華已向洪赤等兄弟買斷該房地，並投稅過割取得所有權，此有經福建臺灣府政使發給「右給彰化縣業戶施榮華准此」之契尾可證，足證系爭土地於清光緒15年4月已由施榮華取得所有權。明治40年12月日本來臺前，清朝無土地登記制度，只憑契據，然被告認為「契尾」無法證明是所有權人，但根據彰化縣政府彰化地政事務所地政文物檔案展專刊「權狀篇」第2頁亦載明「權狀之沿革－清朝時期：當時凡土地、建物買賣，由當事人檢具丈單及契字，向州縣申請核發『契尾』，由政府證明典賣之事實及徵收契稅，『契尾』即人民產權權利證明之依據。」（本院卷第19頁）故施榮華於日本來臺前就有系爭土地之所有權，僅因日據時期土地謄本只記載同治12年10月由施榮華承典之記事，而遺漏登記8年後施榮華已取得土地所有權之事實，以致土地登記簿上錯誤登記為典權，依土地登記規則第12條、土地法第68條及第69條規定所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言，本件即屬上揭規定之登記錯誤之情形，應將系爭土地所有權更正，還原予原告。
㈡明治40年12月日本來臺，在臺灣開始辦理土地總登記，因施
榮華不識字，亦不諳土地常識而前往登記，當時辦理土地登記之日本人不識漢文又不通臺語，致施榮華認為有登記就好，未查明被錯誤登記為典權。臺灣光復後之35年6月政府在臺灣辦理土地總登記時，因原告父親施紫不識字，亦不諳土地常識，仍被錯誤登記申報為典權，此有鹿字第4033號總戶第10846號申報書為證，並發給典權證明書，依土地法第43條規定，該典權登記有絕對之效力。後於59年6月29日經分割為同段757、757-1、757-2、757-3地號等4筆土地，因施紫已於50年2月13日死亡，原告乃向被告申請繼承登記，經被告駁回，原告不服，提起訴訟，經臺灣彰化地方法院裁定准予繼承，被告不服，提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院67年度抗字第545號裁定駁回，原告於67年11月6日辦理繼承登記。
㈢被告嗣於71年7月28日以系爭土地於35年6月28日總登記錯誤
為由，以彰鹿字第8053號函擅自將系爭土地登記之「典權」塗銷，並更正為「臨時典權」，此更正登記除非有出典人洪赤親自申請，否則無效，況且該更正登記未通知原告及相關利害關係人，原告係在79年、80年間因國有財產署及訴外人蘇子州申請臨時典權塗銷登記，被告通知原告時，原告始知悉典權已於71年更正為臨時典權。又被告辯稱其更改係依據彰化縣政府71年8月3日彰府地籍字第98905號函，然被告71年7月28日彰鹿字第8053號函係在上揭彰化縣政府函文日期之前，其依據之說顯有矛盾。系爭土地之典權登記係因日據時期錯誤登記，並非於日據時期所設定之典權，且依土地法第43條規定，典權一經登記有絕對效力，故系爭土地之典權登記自35年6月28日起即為合法之典權。此觀之上揭臺灣高等法院臺中分院67年度抗字第545號裁定亦認「依土地登記規則第38條第1項規定，地政機關並非指地政機關實體上有確定私權之職權，故對典權之存在如有爭執應由出典人另循訴訟程序解決，抗告人殊無實體上審核典權是否成立之權限」，故被告擅自更正系爭土地典權登記為臨時典權，亦違反土地登記規則第38條第1項及第7條「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」之規定，致損害原告財產權。故被告應撤銷系爭土地「臨時典權」登記及錯誤登記之典權，更正為所有權人為原告。彰化縣政府102年2月4日府法訴字第1010335163號訴願決定不受理之案件係針對被告71年7月28日鹿地一字第4718號通知書、79年8月13日彰鹿登字第1775號及80年12月23日彰鹿登字第9286號塗銷登記等函文，與本件原告請求撤銷被告71年7月28日彰鹿字第8053號總登記不同。
㈣依土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完
畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」及依土地登記規則第13條規定：
「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」本件登記情形，民國40年辦理登記之人員與民國70年辦理登記之人員並不相同，亦無利害關係人，且亦與土地登記規則第13條所指情形不同，故被告擅自更正是不對的。
㈤被告因前開將典權登記更正為臨時典權，致使於78年8月14
日將分割後之系爭757地號、757-2地號土地受理蘇子州為買賣之登記，然依土地法第104條及第34條之1規定典權人有優先承買權，被告竟未尋求典權人之意即受理登記為蘇子州所有，已違反土地法第104條之規定，其買賣登記應屬違法，應予撤銷，原告就此已於101年10月15日向彰化縣政府提起訴願時訴請將非法登記買賣予蘇子州之系爭757地號、757-2地號之買賣登記無效等情，並聲明求為判決⑴訴願決定（彰化縣政府被告102年11月8日府法訴字第1020244467號）及原處分（被告102年4月11日鹿地一字第1020001487號函）均撤銷。⑵被告應作成撤銷被告71年7月28日彰鹿字第8053號收件，71年8月12日以總登記錯誤為原因，就坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段757、757之2、757之3地號臨時典權之登記，並回復典權登記之行政處分。⑶被告應作成撤銷78年8月14日鹿登字第4141號收件，78年8月17日以買賣為原因，就坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段757、757之2地號登記為蘇子州所有之行政處分。
四、被告則以：㈠系爭757地號土地於日據時期土地登記簿所有權人為洪赤，
出典於原告之先祖施榮華(從原告101年10月15日訴願書所附光緒15年契尾中載有業戶施榮華)，依日據登記簿於明治40年12月30日（民國前4年）典權設定為施伯楹及施紫等2人，施伯楹於大正11年12月7日將持分典權移轉施紫、施茂林、施茂堯等3人；光復後政府辦理臺灣省土地關係人繳驗憑證申報，35年6月28日由施紫代申報（權利比率：施紫六分之
四、施茂林六分之一、施茂堯六分之一）。同小段757-1地號為道路用地，無日據登記簿亦無臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，僅有日據臺帳；同小段757-2地號於59年6月29日分割自757地號；同小段757-3地號於76年2月20日逕為分割自757-2地號（上開登記案已逾保存期限已銷燬）。
㈡原告向被告申請典權繼承，當時被告審查結果予以駁回，原
告遂向法院聲請典權繼承之裁定，並准予繼承；被告向臺灣高等法院臺中分院提出抗告，經該院以67年度抗字第545號裁定駁回抗告；原告於67年10月28日向被告申請系爭757、757-2、757-3地號之典權繼承登記，業於67年11月6日登記（登記案已逾保存期限已銷燬）。原告於70年2月24日向被告申請系爭土地之時效取得典物所有權登記，不服被告70年1月18日鹿地壹字第681號駁回處分，提起訴願，經彰化縣政府於70年12月14日訴願決定「原處分撤銷由原處分機關另為適法處分」，被告乃於71年1月23日鹿地一字第426號請示彰化縣政府，該府再以71年2月10日彰府地籍字第46285號函請示臺灣省地政處，嗣經彰化縣政府71年7月9日(71)日彰府地籍字第91391號函轉臺灣省地政處71年7月1日(71)地一字第27589號函，有關原告申請依民法規定取得典物所有權移轉登記，請被告依內政部71年6月17日台內地字第88634號函辦理。被告乃於71年7月28日以鹿地壹字第4718號開立補正通知書，請原告依上開函示辦理。系爭土地依據彰化縣政府71年8月3日(71)日彰府地籍字第98905號於71年7月28日彰鹿字第8053號更正權利種類，由「典權」更正為「臨時典權」，於71年8月12日登記完畢（公文及登記案已逾保存期限已銷燬）。79年7月2日鹿登字第1775號因「存續期間屆滿」塗銷鹿港段菜市○○段757、757-2地號之臨時典權登記（登記案已逾保存期限已銷燬），80年12月2日鹿登字第9286號因「存續期間屆滿」塗銷鹿港段菜市○○段○○○○○○號之臨時典權登記（登記案已逾保存期限已銷燬）。原告不服，乃提起訴願，被告101年12月12日提出訴願答辯，經彰化縣政府於102年2月4日府法訴字第1010335163號訴願決定不受理。
㈢系爭757、757-1、757-2、757-3地號等4筆土地，原土地所
有人洪赤被宣告死亡後於75年1月10日收件彰鹿字069號登記原因為「法院裁定」，遺產管理人：財政部國有財產局臺灣中區辦事處；後因無人繼承於77年4月16日收件鹿登字1954號登記原因為「收歸國有」，將之登記為國有，權利人為「中華民國」、管理者「財政部國有財產局」；系爭757、757-2地號等2筆土地於78年8月14日收件鹿登字第4141號登記買賣移轉於蘇子州。
㈣原告於102年3月22日至被告遞交申請書，請求撤銷被告71年
7月28日彰鹿字第8053號總登記錯誤，典權名稱更正「臨時典權」並予回復為典權，經被告102年4月11日鹿地一字第1020001487號函回覆。原告不服，提起訴願，經訴願機關於102年11月8日府法訴字第1020244467號訴願決定書表示被告上開函非行政處分，僅為觀念通知，而為訴願決定不受理。
㈤按行政院40年台40內字第1193號代電：「按日本民法物權
編所定之不動產質權，既為我民法所不承認，復與我民法中典權之性質有別，自不能作為典權而予轉讓，從而其本於此種轉讓行為而申請為轉典之登記，自更屬於法無據。惟查民法物權編施行法第1條規定『民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定』，故臺灣省在日治時代合法發生之不動產質權，雖為現行民法所不承認而仍不能不認為有物權之效力。但此類物權（包括不動產質權、不動產先取特權等）在現行法規有無從登記之苦（參照土地登記規則第3條），若竟認為無須登記，則不特於法不合，且有礙於交易之安全。為補救計，以祗有補充『臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法』第3條之規定，許此等特種土地權利之享有人申請為臨時登記，換發臨時書狀，以資過渡。此項辦法之補訂，應即認為係以前述物權編施行法第1條為其根據，而並非與現行法令相牴觸』。（按：原土地登記規則第3條修正後為第4條）。」次查內政部76年6月10日台(76)內地字第511293號函：「法務部76年6月2日法76律字第6297號函以：『查日本民法施行於臺灣前，在臺灣發生之典權，自日本民法施行於臺灣（民國12年1月1日）以後，依日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第360條規定，應適用日本民法關於不動產質權之設定，而變為有存續期限10年之不動產質權（參照最高法院49年台上字第2432號判例）。前開判例對於日本民法施行於臺灣前清朝時期，在臺灣發生之典權仍可適用。該不動產質權於臺灣光復後，雖為保全物權公示主義之原則，保護交易之安全，而依行政院台40內字第1193號令補訂辦法之規定，准由權利人申請登記為臨時典權，以資過渡，但究與我民法上之典權有別，似尚無變更不動產質權性質之效力，權利人行使此項權利，似僅得依日本不動產質權之規定為之。本件典權係發生於民國000年清朝時期，即日本民法施行於臺灣前，於民國前4年辦理設定登記，民國12年依當時日據時期法令變更為不動產質權，並於臺灣光復後臨時登記為典權，權利人行使權利似僅得依前開日本民法暨其施行法有關不動產質權之規定為之，而不得依我民法第924條規定，申請取得典物所有權。』本部同意上開法務部之意見。」被告於71年7月28日收件彰鹿字第8053號依據彰化縣政府71年8月3日(71)日彰府地籍字第98905號函以更正權利種類，由「典權」更正為「臨時典權」（原權利名稱：不動產質權）並無不合（公文及登記案已逾保存期限已銷燬）。
㈥再查內政部78年12月13日台內地字第752338號函頒之「典權
登記法令補充規定」第7點規定「……㈡臨時典權得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記……㈢臨時典權登記未塗銷前，得辦理臨時典權移轉登記。」依前開規定，臨時典權得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記，故被告於79年7月2日鹿登字第1775號受理土地所有權人蘇子州申請「存續期間屆滿」塗銷系爭757、757-2地號土地之臨時典權，及80年12月2日鹿登字第9286號受理土地所有權人中華民國之管理者財政部國有財產署申請「存續期間屆滿」塗銷系爭757-3地號之臨時典權登記，於法有據。綜上，並無原告所稱「請確認更正日據時代遺漏登記錯誤之土地所有權，還原原告」之情事。
㈦原告陳請撤銷78年8月14日鹿登字第4141號違反土地法第104
條及第34條之1規定擅自買賣登記與蘇子州無效乙節，其移轉標的為系爭757、757-2地號等2筆土地，係土地原所有人洪赤被宣告死亡後，因無人繼承，將之登記為國有，並經由合法之買賣程序，將該2筆移轉登記與蘇子州。且原告所提出之「契尾」乃補納稅銀之證明，不足據以認定其先祖施榮華已取得系爭土地之所有權（參照最高法院81年台再字第33號民事裁判）；另彰化縣彰化地政事務所地政文物檔案展專刊－權狀篇所載，其對契尾之定義，係指契尾乃當時納稅之證明，並非即為所有權證明文件。又原告與國有財產署請求確認所有權存在案，業於最高法院80年10月29日80年度台上字第2377號判決駁回上訴，及81年3月19日81年度台再字第33號判決駁回再審之訴。又依土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」故原告上開請求撤銷，非經法院判決塗銷確定，不得為塗銷登記等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告請求撤銷被告71年7月28日彰鹿字第8053號總登記，及被告78年8月14日鹿登字第4141號蘇子州所有權登記，是否合法？
六、經查：㈠按「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體
事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為訴願法第3條第1項所明定。本件原告於102年3月22日向被告提出申請書，請求被告71年7月28日彰鹿字第8053號以總登記錯誤，將系爭757、757之2、757之3地號上原告設有典權更正為「臨時典權」之處分撤銷，並予回復為典權登記，經被告102年4月11日鹿地一字第1020001487號函予以否准，核其所為係被告就原告之公法上具體申請事件予以否准之決定，對原告直接發生法律效果之單方行政行為，應屬行政處分，訴願決定認僅係觀念通知，非屬行政處分，似有誤會，合先敘明。
㈡次按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期
滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。……」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」為訴願法第14條及第18條所明定。次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條定有明文。準此，申請程序重開之事由係採列舉主義，申請人應先具體表明係依該條第1項何款事由為申請，主管機關據以審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序（最高行政法院99年度判字第462號、99年度判字第1161號判決參照）。是以行政程序法第128條所定之人民申請程序重開，須具備：⒈行政處分已不可爭訟；⒉須有重新進行程序之事由；⒊當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；⒋應自法定救濟期間經過後，或自知悉有重開程序之事由起，3個月內提出申請等要件，缺一不可，否則即難謂其申請程序重開為有理由。
㈢查本件被告以71年7月28日彰鹿字第8053號將原告就系爭757
、757-2、757-3土地之「典權」登記，於71年8月12日更正為「臨時典權」登記，有該土地登記謄本附卷可稽。而關於被告為上開更正登記後是否已合法通知全體利害關係人，固應由被告負擔客觀之證明責任。惟被告為上開更正登記後距今已30餘年，原告直到102年3月22日始向被告申請撤銷「臨時典權」之登記處分，並於102年12月19日始向本院提起本件訴訟。被告陳稱當時已依行為時更正登記法令補充規定第1條「地政機關因作業錯誤或遺漏而有案可稽者，登記機關得逕為辦理更正登記，登記完畢後應通知全體利害關係人。」之規定，於登記完畢後均有通知全體利害關係人（含原告），該相關資料因逾越保存期限而銷毀，被告雖無資料證明已於71年間已通知原告。惟蘇子州於79年7月2日就系爭757、757-2地號及財政部國有財產署80年12月2日就系爭757-3地號，以其上開土地上之臨時典權因存續期間屆滿，申請被告將系爭上開土地上之臨時典權登記塗銷，嗣被告分別於79年8月10日及80年12月2日將臨時典權登記塗銷後，即以登記通知書通知原告，有被告79年8月13日彰鹿登字第1775號及80年12月23日第9286號登記通知書附卷可憑（本院卷第90頁正面及背面）且原告亦陳明其有收到被告塗銷臨時典權登記之通知書。依上說明，可見被告均能依照規定通知利害關係人，則被告將上開系爭土地上之典權更正為臨時典權登記，依一般常情及當時之法令規定，被告主張已有通知原告等情，自堪採信。原告於逾越公文保存期限銷毀後，始對該更正登記有所異議並提起訴願，自不能將此歸責於被告而認被告未予通知。況據原告於103年5月20日準備程序時陳稱被告更正臨時典權登記時不知道，到了79年、80年間國有財產署申請臨時典權塗銷登記時，被告有通知我們臨時典權被塗銷登記等語，則可認定原告於79、80年間即已知悉被告於71年間將系爭土地上之「典權」更正為「臨時典權」之登記，並於
79、80年間因存續期間屆滿而由土地所有權人申請塗銷「臨時典權」登記等情事，則原告於其時既已知悉被告將系爭土地上之「典權」更正為「臨時典權」之登記處分，其提起訴願之時間法定期間，應自知悉原處分之時起算（最高行政法院55年判字第316號、57年判字第205號判例參照），其遲至102年3月22日始向被告請求撤銷71年間所為「臨時典權」之登記，已逾訴願法第14條第1項之法定期間，自非合法。次查，關於原告請求「被告應作成撤銷78年8月14日鹿登字第4141號收件，78年8月17日以買賣為原因，就坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段757、757之2地號登記為蘇子州所有之行政處分」部分，查被告78年8月14日鹿登字第4141號蘇子州所有權登記，雖無資料證明原告何時知悉，惟因蘇子州於79年7月向被告申請就系爭757、757-2地號土地臨時典權塗銷登記時，業經被告以79年8月13日彰鹿登字第1775號登記通知書通知原告，則原告於此受通知後，依該登記通知書上所載資料，即可知悉系爭757、757-2地號土地已登記為蘇子州所有，且原告曾對財政部國有財產署就蘇子州所有上揭土地提起確認所有權存在訴訟，業經最高法院80年10月29日以80年度台上字第2377號判決駁回原告之訴確定在案，有最高法院80年度台上字第2377號民事判決附卷可按（本院卷第131頁）。則依上揭最高行政法院之判例意旨，原告以利害關係人之身分遲至101年10月15日始向訴願管轄機關彰化縣政府提起訴願，亦已逾訴願法第14條第2項之法定期間，於法不合。且原告就此部分並無公法上請求權存在，其復就此部分提起行政訴訟，自無從准許。
㈣另原告主張其提起本件行政爭訟係依行政程序法第128條申
請程序重開而提起，惟原告並未說明其申請程序重開之理由係符合政程序法第128條第1項何款之理由，且依該條規定申請，亦應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。本件原告依行政程序法第128條之規定申請程序重開，依上說明，本件原告至遲於79、80年間即得請求救濟，是原告遲至102年間始向被告請求，其自法定救濟期間經過後均已逾5年期間，依行政程序法第128條之規定，即不得提起之。是本件原告依行政程序法第128條申請程序重開，於法不合，無從准許。
㈤綜上所述，原告上開主張，均不足採。被告所為之處分，核
無違誤，訴願決定雖以原處分非行政處分，而為不受理之決定，其理由雖有未洽，但其結果並無不同，原告起訴論旨請求將⑴訴願決定（彰化縣政府被告102年11月8日府法訴字第1020244467號）及原處分（被告102年4月11日鹿地一字第1020001487號函）均撤銷。⑵被告應作成撤銷被告71年7月28日彰鹿字第8053號收件，71年8月12日以總登記錯誤為原因，就坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段757、757之2、757之3地號臨時典權之登記，並回復典權登記之行政處分。⑶被告應作成撤銷78年8月14日鹿登字第4141號收件，78年8月17日以買賣為原因，就坐落彰化縣○○鎮○○段○市○○段
757、757之2地號登記為蘇子州所有之行政處分，為無理由，應予駁回。兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書記官 蔡 逸 媚