臺中高等行政法院判決
102年度訴字第525號103年5月22日辯論終結原 告 保證責任台東縣東台灣原住民造林勞動合作社代 表 人 李信毅訴訟代理人 黃柏霖 律師被 告 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處代 表 人 李炎壽訴訟代理人 顏瑞成 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年11月1日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「100年度造預第122等5記號出雲山苗圃種子園撫育及育苗試驗等工作」採購案，於民國（下同）100年6月22日決標簽訂「100年度國公有造林及林產產銷計畫預定案第122、143、145、152、154號」採購契約（招標案號：100年造林契約第20號，下稱系爭契約），履約期間自100年7月1日起至103年6月30日止。然原告在上開採購案中，進行案號「100年度造預字第143號」出雲山苗圃之「土肉桂採穗園」撫育工作時，經被告查察發現，原告使用除草劑除草，另使用割草機割傷母樹基部樹幹828株，已違反系爭契約約定，被告乃以102年8月6日勢作字第1023231347號函（下稱原處分）通知原告依約終止100年度造預字第143號部分之契約、沒收該部分經費比例之保證金，並刊登政府採購公報為拒往廠商。原告不服，提出異議，經被告重新審查後，認定原告除有於101年1月至6月施工期間違約施用除草劑，對於園內遭竹類入侵亦未清除，且亦未依約施行病蟲害防治以致發生嚴重病蟲害之行為，違反系爭契約第2條第4項第1款第1目及第5目之約定外；尚有於101年7月至12月施工期間，以割草機除草，而非以鐮刀或鋤頭清除雜草，致誤傷母樹基部樹幹達828株，且未依約施行植穴中耕，未對病蟲害有效控制以致持續發生，而違反系爭契約第2條第4項第1款第1目、第2目及第5目約定；以及於100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導，而違反投標須知第64條約定等違約行為，遂以102年9月2日勢作字第1023108022號異議處理結果函駁回原告之異議申請。原告猶不服，再向行政院公共工程委員會提出申訴，惟遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）查被告本件答辯理由略以：系爭刊登政府購公報之行政處分，除係由於被告以原告違約使用「除草劑」及「割草機」除草，以致誤傷母樹外，被告終止系爭契約之原因，尚及於「原告於履約期間對於病蟲害未能有效控制，以致持續發生」（違反系爭契約第2條第4項第1款第⑴、⑵及⑸目約定，及「原告於履約期間長達二分之一時間無人常駐現場履約」（違反投標須知第64條約定，投標須知為契約內容之一部分）等理由，被告依系爭契約第2條第4項第1款第⑴目及第17條第1項第9款約定，並依民法第227條、第226條及第256條規定終止系爭記號之契約，並依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報云云。
（二）按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人，行政程序法第36條、第43條分別定有明文。又行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。準此，原告既否認有「誤傷母樹」情形，被告依法即應依職權調查證據，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，且就原告有「誤傷母樹」之事實負舉證責任，合先敘明。
（三）原告雖有於101年7月9日施用除草劑，然當時施用之除草劑巴拉刈為一種快速作用之接觸性除草劑，接觸土壤後即迅速失去活性沒有效用，而且在土壤中無殘留毒性，此除草劑易溶於水，有觸殺和傳導性作用，與土壤接觸後很快失效，因而是一種對土壤沒有傷害的除草劑，是以原告縱有噴灑巴拉刈除草，亦絕不會對土肉桂母樹造成傷害。
（四）又被告於101年8月16日、101年10月17日邀請病蟲害專家胡寶元教授前往診斷土肉桂罹患炭疽病，此有診斷報告可稽，按土肉桂所罹病蟲害（或炭疽病）本來即為常見之植物疫病，與原告施用除草劑間並無相當因果關係，且原告自始僅於101年7月9日施用1次巴拉刈而已，並無連續施用之情形，應不致有藥害產生，而被告既已委請胡寶元教授現場勘察，以其專業不難判斷土肉桂是否有因巴拉刈導致藥害，進而罹患炭疽病的情形，惟其診斷報告僅記載「炭疽病危害葉片、花、果實、枝梢等。引起斑點、腐敗或枝梢枯死，但是在中、高溫、濕度高等季節最為猖獗，一般植栽密度過高、通風不良的環境，容易造成此病感染……」並未證明原告有施藥不當之情形。準此，本案確無證據證明原告施用除草劑有誤傷土肉桂母樹情形。
（五）此外，依證人胡寶元教授於鈞院103年4月16日準備程序證述「如果要確定是否是除草劑的影響，要另外做試驗，才能判斷是否有直接的關係。當時沒有做是否因除草劑所直接影響的試驗。」「（剛才提示2份診斷報告，最後都確苗木有病菌感染的情況，這種感染的情況有無可能因為使用除草劑所造成？）原則不會，但是使用除草劑有可能讓它的抵抗力變弱增加染病的機會，因為化學藥劑對植物生理多少會造成影響，所以對除草劑的藥劑都要管理，公家單位苗圃維護管理，除草劑都是禁用的。」準此，本案確無直接證據證明原告施用除草劑有誤傷土肉桂母樹情形。
（六）至於被告另稱101年7至12月之施工照片及檢驗報告使用割草機割傷母樹基部樹幹828株，惟該母樹割傷痕跡並非原告使用割草機所致，按該土肉桂母樹為生長多年之植株，原告僅依約於100年7月起開始撫育管理，於此之前所有事實應與原告無涉。
（七）依被告102年1月8日勢作字第1023230015號函，其曾函請鞍馬工作站釐清土肉桂採穗園被害原因，依該函說明二記載：「據送出雲山苗圃土肉桂採穗園撫育驗收報告，驗收情形：「五、現場點收土肉桂發現，9成以上植株基部留有先前割草割痕，非本次割草所為，敬請依契約核發金額（株數約1,826株）。」經查本案監工日誌，並未記載廠商割草有割傷母樹情形，案請貴站釐清所謂「9成以上植株基部留有先前割草割痕」，係於何時發生？如何發生？是否為承商造成？」等語，既然監工日誌並未記載原告割草有割傷母樹情形，鞍馬工作站撫育驗收報告亦記載土肉桂樹基部留有先前割草割痕，非本次割草所為，足證原告101年7至12月履約期間並無割草割傷母樹情形。
（八）至於申訴審議判斷書雖以被告提出之101年12月28日「東勢林區管理處育苗工作驗收紀錄」中「驗收情形」欄位記載「現場點收土肉桂發現，828株植株有割草割痕……」該驗收紀錄並有原告代表之簽名，而該828株植株有割草割痕究為何時何廠商所為，經被告函請鞍馬山工作站調查，據該站簽復被告明白指出：「……惟據現場所發現之割痕，應為使用割草機所產生，又據本站發現時間及當地居民描述，研判應為現任承包商（保證責任臺東縣東臺灣原住民造林勞動合作社）所為」等語，故認原告擅行使用除草劑及割草機除草，且造成土肉桂植株受傷，違反契約規定甚明，被告據此終止契約即無不合云云，惟查：被告提出之101年12月28日「東勢林區管理處育苗工作驗收紀錄」明顯留有塗改痕跡，更與被告102年1月8日勢作字0000000000號函內容不符，查當初鞍馬山工作站驗收報告明白記載「植株基部留有先前割草割痕，非本次割草所為」，與後來改寫之「據本站發現時間及當地居民描述，研判應為現任承包商」前後矛盾，何況監工日誌既未記載，又無檢舉記錄，如何認定發現時間？當地居民又是如何描述？俱未見被告舉證以實其說，實難令原告甘服。應傳喚本件前後監工人員黃宏政、黃錦琳為證人，確認土肉桂採穗園割草割痕究為何時、何人所為。
（九）就土肉桂是否有因除草劑及割草機誤傷母樹之情形，根據證人黃宏政於103年3月26日之證述：本件土肉桂採穗園於黃宏政擔任監工期間，前後有2位不同的廠商，在原告承包半年前係由國揚林業行承作，而原告與訴外人國揚林業行都會用到割草機，其擔任監工期間本身不會很注意割傷的問題，因為割傷數量不是很多，就原告承作期間未發現土肉桂母樹死亡的情形等語，準此，可見國揚林業行與原告都曾使用割草機除草，就土肉桂母樹之傷痕究竟何人造成實有可疑，故原告主張於100年7月起開始撫育管理土肉桂採穗園，當中母樹割傷痕跡並非原告履約期間使用割草機所致，並非無據。
（十）又證人黃錦琳雖證述828棵苗木之傷痕均是新的割傷云云，惟其證詞並不實在，此觀提示被告103年3月26日庭呈之行政陳報狀附件三照片（參見本院卷第157頁）予證人閱覽，依照片所示之傷痕明顯顏色為褐色比較深，應屬舊傷痕，證人黃錦琳卻昧於事證稱都是新傷痕，另再命其閱覽原告庭呈之6張照片，黃錦琳仍稱全部照片的箭頭部分都是新傷痕，此亦與證人黃宏政證述JPG4、JPG14照片沒辦法判斷舊痕或新痕之證詞迥異，何況黃錦琳亦證稱原告2次使用割草機，部分還是稍微有傷到土肉桂母樹，但是不嚴重，則黃錦琳上述其記錄之828棵苗木之傷痕都是比較嚴重的傷痕、都是新傷痕云云，證人黃錦琳之供述顯然並不實在。
（十一）再查，證人簡惠菁證述其無法肯定使用除草劑對於系爭苗木有造成影響，而證人胡寶元教授會勘只講使用除草劑不排除會使苗木的樹勢變弱，但事後的診斷報告並未記載苗木病蟲害與除草劑有關，準此，本案尚無證據證明原告施用除草劑有誤傷土肉桂母樹情形。
（十二）末查，證人胡寶元教授雖證稱使用割草機割到苗木會影響苗木的健康，惟本件原告否認苗木傷痕是原告使用割草機所致，且胡寶元亦證稱「必須做過試驗才能決定影響之程度」，「苗木恢復健康的時間很難界定，因為每一株苗木的活力不同，所以恢復的時間也不一定，只能藉由病蟲害產生的徵狀來推論為何病害會產生。忘記有無再做病蟲害的診斷」，「（剛才提示2份診斷報告，最後都確認苗木有病菌感染的情況，這種感染的情況有無可能因為割草機割到樹基所造成？）原則不會，但是割草機割到之後有可能增加染病的機會，因為它是葉部感染，但是如果樹基遭到割傷，會讓它的輸導受到影響，讓它的抵抗力變弱，增加它得到這些病原菌的機會。
」，足見，縱依證人黃錦琳之證述「原告2次使用割草機，部分還是稍微有傷到土肉桂母樹，但是不嚴重」，惟本件仍無直接證據證明原告使用割草機有導致影響土肉桂母樹健康之情況，洵為真正。
（十三）按政府機關與廠商訂立採購契約時，約定於有一定之情形下，政府機關得終止或解除契約，然更特別約定於得終止或解除契約之情形，政府機關對於廠商符合其中較為嚴重之特定情形下，除終止或解除契約外，始將廠商違規事實移送主管機關懲戒及依政府採購法相關規定辦理，自須該廠商有符合其中較為嚴重之特定情形，經政府機關終止或解除契約，始認為該廠商符合前揭政府採購法第101條第1項第12款之可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之要件，而得依同法第102條第3項規定刊登公報及依同法第103條第1項第2款規定辦理懲戒，此觀諸政府採購法第101條第1項各款規定之情形，均屬廠商違規情節重大可得而知，是並非當事人約定得為終止或解除契約之事由，均得該當政府採購法第101條第1項第12款之刊登政府採購公報，先予敘明（高雄高等行政法院96年度訴字第120號判決意旨參照）。經查，本件原告僅於101年7月19日施用除草劑1次而已，過後就沒有再使用了，此有證人黃錦琳證述在卷可稽，雖胡寶元教授於初步會勘時稱施用除草劑不排除影響樹勢變弱，致林木染病之可能，但土肉桂所罹病蟲害（或炭疽病）本來即為常見之植物疫病，與原告施用除草劑間並無相當因果關係，且原告自始僅於101年7月9日施用1次巴拉刈而已，並無連續施用之情形，應不致有藥害產生，而被告既已委請胡寶元教授現場勘察，以其專業不難判斷土肉桂是否有因巴拉刈導致藥害，進而罹患炭疽病的情形，惟其診斷報告僅記載「炭疽病危害葉片、花、果實、枝梢等。引起斑點、腐敗或枝梢枯死，但是在中、高溫、濕度高等季節最為猖獗，一般植栽密度過高、通風不良的環境，容易造成此病感染……」並未證明原告有施藥不當之情形。準此，本案確無證據證明原告施用除草劑有誤傷土肉桂母樹情形。至於證人黃錦琳雖稱101年12月28日驗收時發現828株苗木有傷痕，但該苗木傷痕應非原告使用割草機所致，尤其原告之前手國揚林業行也有使用割草機之情形，苗木傷痕亦非新傷，應係訴外人國揚林業行承作時便有割草機誤傷母樹之情形，就算原告使用割草機也可能傷及苗木，但據證人黃錦琳證述原告只是部分稍微有傷到土肉桂母樹，但是不嚴重，且由黃錦琳簽署之101年12月28日承包完工報告監工簽事項欄中也記載「廠商確於101年12月28日完工。無違反合約約定。」足證原告使用割草機傷及苗木之情形並不嚴重。
（十四）況且，據證人黃宏政供述其監工期間苗木並無死亡情形，證人黃錦琳則稱只是部分稍微有傷到土肉桂母樹，但是不嚴重，證人簡蕙菁亦稱102年6或7月發生颱風時，發現45株土肉桂母樹傾倒（全部2,000株），除此之外沒有苗木死亡之情形等語，足證土肉桂母樹因割草機造成之傷痕，均係表皮之輕微破損，依苗木本身之癒合能力並不會有嚴重傷害，另參土肉桂採穗園102年12月19日現場照片（按當時已改由其他廠商承作），當時為促使苗木誘發新穗，竟將土肉桂母樹攔腰鋸斷，其手段之激烈程度超過原告使用割草機何止千百倍，被告卻僅因原告使用割草機稍微傷及苗樹，根本未造成苗木之傷亡（雖有因颱風少數細小苗木傾倒，惟此為天災，與原告無涉），即終止合約並刊登政府公報，兩相對照，益證原處分違反比例原則無訛。
（十五）綜上，原告履約期間確無違反契約第2條第2項第1款第⑴目規定，使用除草劑及割草機誤傷母樹情形，且被告並未就原告有「誤傷母樹」之事實舉證以實其說，被告逕以原處分終止契約沒收保證金，並依政府採購法第101條第12款之規定，刊登政府採購公報為拒往廠商，嚴重侵害原告權益，原處分認事用法顯有違誤，惟申訴審議判斷、異議處理結果竟均未將原處分撤銷，俱有不當。又縱認原告使用除草劑、割草機可能有傷及土肉桂母樹之情形（惟原告係否認），其情節亦非重大，被告遽爾終止契約並將原告停權刊登政府公報，原處分明顯違反比例原則，被告甚至還向原告罰款新臺幣（下同）3,746,400元，及沒收保證金395,531元，合計4,141,931元，而系爭143號土肉桂採穗園撫育工作之經費不過1,648,044元，足認原處分不僅違法，實質上亦造成原告權益嚴重遭受迫害，應有撤銷之必要無疑。
（十六）末查，被告雖另以「原告於履約期間對於病蟲害未能有效控制，以致持續發生」（違反系爭契約第2條第（四）項第1款第⑴、⑵及⑸目約定，及「原告於履約期間長達二分之一時間無人常駐現場履約」（違反投標須知第64條約定，投標須知為契約內容之一部分）等理由，依系爭契約第2條第4項第1款第⑴目及第17條第1項第9款約定，並依民法第227條、第226條及第256條規定終止系爭記號之契約，云云，惟查：
⒈被告官署於訴訟程序中，迭經催告，提出答辯書，忽而
主張撤銷原告租約。無論語涉模稜，且私權關係，本非行政官署所可逕行處斷；要之該項主張，既非以前通知及批覆所包含，自無許被告官署於答辯時，追加其處分內容之理，最高行政法院41年判字第9號判例揭櫫綦詳。
⒉查原處分之主旨欄僅記載「為貴社承辦本處100年造預
第143號（100年第20號契約）育苗工作，違約使用除草劑及割草機除草割傷母樹基部828株，依約終止契約沒收保證金並刊登為拒往廠商」，並未提及其他違約事由，被告恣意增加其他事實，已逾原處分範疇。
⒊此外，依契約書第9條履約標的品管第2項規定「機關於
廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關書面同意後方可恢復履約。廠商不可為此要求展延履約期限或補償。」及第12條驗收第9項規定「育苗試驗之各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第1次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％，並再限期改正，第3次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第4次即予終止並解除契約且沒收保證金，機關如有損失，並向廠商追賠。」準此廠商履約各項工作如有瑕疵，機關得通知廠商限期改善或改正，且須第四次未改正者才能終止並解除契約。
⒋本件原告雖有部分履約瑕疵，惟按上開契約規定，機關
得通知廠商限期改善或改正，被告即於102年6月24日勢作字第1023231047號函通知原告改善，且該函文主旨為：「為貴社承辦本處100年造預字第143號出雲山苗圃育苗工作使用除草劑、割草機及無人常駐現場履約，依約辦理罰款及通知改善案，請查照。」其說明欄第3點並謂「有關使用除草劑及病蟲害防治不符契約規定，擬依據契約第12條第9項之規定因其瑕疵不能改正罰該項費用之10％，並於101年1至6月之培養費用中扣罰，並俟後不得再發生類似違約情形。」嗣原告即於期限內改善完畢並接受扣罰該項費用之10％，並無通知4次未改善之情形，是該履約瑕疵應不得作為被告解除契約、沒收保證金並刊登為拒往廠商之理由。
（十七）綜上所述，證人胡寶元教授已證述原則上不會因為使用除草劑造成病菌感染，且當時沒有做是否因除草劑所直接影響的試驗，本案應無證據證明原告施用除草劑有誤傷土肉桂母樹情形，且原告否認造成土肉桂母樹之割傷，尤其原告之前手國揚林業行也有使用割草機之情形，苗木傷痕亦非新傷，應係國揚林業行承作時便有割草機誤傷母樹之情形，縱依證人黃錦琳所言，原告也只是部分稍微有傷到土肉桂母樹，但是不嚴重，證人胡寶元也稱割草機割到母樹原則上不會造成病菌感染，必須做過試驗才能決定影響程度，況且，據證人黃宏政供述其監工期間苗木並無死亡情形，證人黃錦琳則稱只是部分稍微有傷到土肉桂母樹，但是不嚴重，證人簡蕙菁亦稱102年6或7月發生颱風時，發現45株土肉桂母樹傾倒（全部2,000株），除此之外沒有苗木死亡之情形等語，本件縱認原告使用除草劑、割草機可能有傷及土肉桂母樹之情形（惟原告係否認），其情節亦非重大，被告遽爾終止契約並將原告停權刊登政府公報，原處分明顯違反比例原則，尤其被告102年6月24日勢作字第1023231047號函，已就使用除草劑、割草機及無人常駐現場履約，依約辦理罰款及通知改善，同時要求原告俟後不得再發生類似違約情形，堪認原告縱使用除草劑、割草機違反契約規定，被告當時應係認為情節不嚴重而同意予以罰款及通知改善即可，自無嗣後再以原處分終止合約並刊登政府公報，被告此舉不啻違反行政程序法第8條規定之誠信原則，足認原處分確有違法或不當之情形。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條定有明文。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」民事訴訟法第277條及行政訴訟法第136條定有明文。本件，原告於行政訴訟起訴狀及採購申訴審議程序中，既已自認違約使用除草劑巴拉刈除草，並坦承在施作除草時，都會先以鐮刀將母樹周圍1公尺以上雜草清除，其餘部分再用割草機除草，而系爭苗圃當時又僅在原告之撫育管理狀態中，則原告否認「誤傷母樹」並主張「系爭828株植株之割草割痕非其所為」云云，衡諸經驗法則，此一抗辯即屬異態事實（或反常事實）或利己事實，依前開規定，原告即應對此承擔舉證責任，職此原告起訴狀主張被告應就原告「誤傷母樹」乙節承擔舉證責任云云，並無理由。
（二）行政訴訟起訴狀中，原告雖坦承曾於101年7月9日施用除草劑，但辯稱所施用者為「巴拉刈」此一快速作用之接觸性除草劑，並稱該劑於接觸土壤後即迅速失去活性而沒有效用，對土壤並無傷害云云。惟查：
⒈據國立中興大學植病系「黃振文」教授於「農業世界雜誌
（87年12月第184期）」之刊文「田土中殘留除草劑」所載，除草劑之施用，除將促使植物之病害更加嚴重，若連續施用除草劑，則會有大量未完成分解之除草劑於土壤中累積，進而毒傷作物（植物），甚至將導致植物生長不良，促進植物病原菌如立枯絲核菌、鐮苞菌、炭疽病菌及腐霉菌危害作物及加速病徵之表現；施用除草劑，同時也會造成其他植物之危害，使植物之根、莖（蔓）及葉部組織或器官敗壞枯萎，影響生態環境，是論者於該文中始稱「建議除非不得已，否則儘量避免（施用）」等語，是原告辯稱「巴拉刈」除草劑對土壤及土肉桂母樹不會造成傷害云云，並無理據，亦顯無理由。
⒉次就被告之育苗工作驗收紀錄及所附照片顯示，原告使用
除草劑除草，確已造成苗木生長樹勢衰退，以致母樹抗病力減弱，部分土肉桂疑似患有「赤星病」等情；再查，據被告於101年8月16日邀請病蟲害專家「胡寶元」教授現場勘驗之結果，亦指出施用除草劑不能排除影響樹勢變弱以致林木染病之可能，現場亦觀測到林木有多種病徵；再者，原告於101年7月9日施用「巴拉刈」除草劑後，鑑定人員旋於同年8月16日及10月17日採樣，進而作出診斷報告，指出系爭土肉桂母樹確有罹患炭疽病等病害之情形（此一病徵亦與前開黃振文教授之專業文獻所述相符）。綜上可知，原告辯稱施用除草劑除草不會對系爭苗木造成傷害云云，顯屬無稽。
⒊由於「使用除草劑」對於苗木及土壤之傷害甚重，故系爭
契約第2條第4項第1款第⑴目中，才會事先明確限制原告之除草「不得施用除草劑」等語，以資雙方信守。詎料原告明知此一約定，為貪圖一己之便，竟仍執意施用除草劑，進而傷害母樹（母樹罹患病害），故原告依據系爭契約第2條第4項第1款第⑴目後半段約定，終止系爭契約並沒收保證金，即屬有據。
⒋退萬步言，即使系爭苗木罹患病害與施用除草劑之因果關
係難以證明，惟原告既已違反契約使用除草劑，其債之給付即不合乎債之本旨（不完全給付），仍可符合系爭契約第17條第1項第9款「無正當理由而不履行契約（不完全給付）者」而得終止契約之情事，故被告終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府公報，仍非無由。
（三）又起訴狀理由中，原告辯稱：胡寶元教授診斷系爭土肉桂罹患炭疽病，此為常見之植物疫病，與其101年7月9日僅1次施用除草劑之間並無相當因果關係，且診斷報告中亦未證明原告有施藥不當等情，故本案並無證據證明其施用除草劑有誤傷土肉桂母樹之情形云云，然則：
⒈關於施用「巴拉刈」除草劑，將可能導致苗木抵抗力減弱
，進而使苗木罹患炭疽病菌等情，業有前述學者「黃振文」之文章為憑，尚非無據；至於原告辯稱「胡寶元」老師之診斷報告並未證明其施藥不當云云，此係由於診斷報告之診斷項目僅在鑑定「系爭土肉桂苗木罹患病害之外觀特徵、菌種及病名」而已，非在鑑定「系爭苗木罹患病害之成因」乙事，故尚難以「診斷報告並未指出原告有施藥不當」云云，逕謂「系爭苗木罹患病害與原告不當施用除草劑」欠缺相當因果關係，原告據此為有利於己之解釋，並無理由。
⒉況且，系爭契約第2條第4項第1款第⑸目約定：「病蟲害
防治：應隨時進行防治病蟲害之施藥工作，以保持母樹無病蟲害之健康狀態」，系爭契約第8條第8項復約定：「廠商應對其履約場所作業及履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任」等語，足見原告應對於其履約方法適當與否，負有完全責任，且應積極保持系爭苗木未罹患病害，從而，在系爭契約已經明訂「不得使用除草劑」前提下，原告仍執意使用除草劑除草，其給付顯然不合乎債之本旨（甚至可徵原告主觀上有惡意），被告仍可回歸民法第227條第1項準用民法第226條及第256條規定主張解除契約之法律效果，故被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，將原告刊登政府公告，尚無不妥。
（四）起訴狀理由中，原告主張：系爭土肉桂母樹割傷痕跡，並非申請人使用割草機所致，原告僅依約於100年7月起撫育管理系爭苗木，於此之前之事實與其無涉云云；接續辯稱：依被告102年1月8日勢作字第1023230015號函之說明二可知，監工日誌並未記載廠商割草有割傷母樹情形，且鞍馬山工作站撫育驗收報告亦記載土肉桂基部留有先前割草割痕，非本次割草所為，足見其於101年7月至12月履約期間並無割草割傷母樹情形云云，並進而質疑稱：被告提出之101年12月28日驗收紀錄明顯留有塗改痕跡，更與被告102年1月8日勢作字第1023230015號函內容不符，且監工日誌既未記載，又無檢舉紀錄，如何認定發現時間？當地居民如何描述？被告均未舉證云云。惟查：
⒈系爭土肉桂母樹計有828株，確係遭原告使用除草機割草
而割傷。蓋被告所屬承辦人員確曾接獲系爭「出雲山苗圃」附近居民檢舉，表示確曾親自見聞原告使用除草機除草之情事；又原告於起訴狀及申請書中，均坦承確有使用割草機除草之情形；再依被告所轄「鞍馬山工作站」上簽公文所載：「……惟據現場所發現之割痕，應為使用割草機割草所產生，又據本站發現時間及當地居民描述，研判應為現任承包商（保證責任臺東縣東臺灣原住民造林勞動合作社）所為」等語，可知第一線監工人員已認定「系爭苗木之割痕係由原告使用割草機割草所致」並握有相關事證。綜上可知，系爭土肉桂母樹共計828株苗木受有之割傷割痕，應係原告違約使用除草機割草所致，足堪認定。
⒉對此，原告辯稱系爭苗木基部樹幹之割痕，並非其使用割
草機所致，而應係於100年7月之前發生之事實云云；然而，若此一說法為真，何以於被告101年1月至6月的驗收報告中，絲毫未見基部樹幹有「割痕」之任何記載，直到101年7月至12月驗收報告中，才出現苗木有「割草割痕」之記載？顯見系爭苗木基部樹幹之割痕直到101年下半年才出現，此正值原告之履約期間，故原告辯稱該割痕係於100年7月其開始撫育管理苗木以前所存在云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒊至於，原告所舉被告102年1月8日勢作字第1023230015號
函指出「監工日誌並未記載廠商割草有割傷母樹，且鞍馬山驗收報告亦未記載此情」云云，應係出於原告之誤解。蓋查，上揭函文係被告當初為查明系爭苗木「割痕」原因，始發文責令鞍馬山工作站調查相關事證，以求釐清事實，並不表示此為本案之最後調查結果；嗣後，鞍馬山工作站經調查以後，乃上簽公文回覆被告，明白指出：「……惟據現場所發現之割痕，應為使用割草機割草所產生，又據本站發現時間及當地居民描述，研判應為現任承包商（保證責任臺東縣東臺灣原住民造林勞動合作社）所為」等語，同時附上經查證後之101年下半年度驗收報告，該報告係載明「828株植株有割草割痕」等語，並非行政訴訟起訴狀所指稱之「留有先前割草割痕，非本次割草所為」云云。綜上可知，原告僅以被告下達調查指示之公函，據為「系爭土肉桂母樹之割痕並非原告造成」之證據，論理上有失牽強，說理實甚薄弱。
（五）另查，原處分，除係由於被告以原告違約使用「除草劑」及「割草機」除草，以致誤傷母樹外，被告終止系爭契約之原因，尚及於「原告於履約期間對於病蟲害未能有效控制，以致持續發生」（違反系爭契約第2條第4項第1款第
⑴、⑵及⑸目約定）及「原告於履約期間長達二分之一時間無人常駐現場履約」（違反投標須知第64條約定，投標須知為契約內容之一部分）等理由，其管理及履約能力顯有不足（不但負責人不在現場，亦未指派主任現場監督指導施工），對於履約標的甚不重視，惟原告之行政訴訟起訴狀中對於此皆未置一詞，實有避重就輕之嫌。
（六）綜上所述，原告違約使用除草劑除草，以致苗木染病，又違約使用割草機除草，以致誤傷母樹828株；此外，原告於履約期間對於苗木之病蟲害，始終未能有效防治，履約期間又長達二分之一以上無人常駐現場；因此，被告依系爭契約第2條第4項第1款第⑴目及第17條第1項第9款約定，並依民法第227條、第226條及第256條規定終止系爭記號之契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定作出刊登政府採購公報之處分，應屬合法適當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者……」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款分別定有明文。
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告100年12月23日勢鞍字第1003302847號函、101年7月9日勢鞍字第1013301493號函、101年8月22日勢作字第1013231690號函、101年12月28日勢鞍字第1013302948號函、102年1月8日勢作字第1023230015號函、102年6月24日勢作字第1023231047號函、102年7月11日勢作字第1023301817號函、102年9月2日勢作字第1023108022號函、103年1月6日勢作字第1033230013號函、100年度國公有造林及林產產銷計畫預定案第122、143、145、152、154號（100年造林契約第20號）契約書、101年7月12日、101年12月28日出雲山苗圃育苗工作驗收紀錄、100年7至12月、101年1至6月、101年7至12月、102年1至6月育苗工作監工日誌、監工現場照片、承包育苗工作請（付）款明細表、100年度國公有造育案143、145、152、154號育苗承包完工報告、100年造林預定案143號土肉桂採穗園被害母樹苗木培養成本費用計算明細表、被告作業科簽、鞍馬山工作站簽、100年造林預定案143號土肉桂採穗園被害母樹清點現勘紀錄、原告102年8月22日102異議字第1020801號函、102年9月6日申訴字第1020901號函、101年8月23日、102年7月3日、102年7月15日申請書、100年度預第143號（100年造林契約第20號）土肉桂採穗園撫育工作履約異議按申訴書、合作社登記證、訴外人中華科技大學樹木病蟲害診斷中心101年8月17日、101年10月19日診斷報告、病蟲害專家胡寶元101年8月16日勘驗紀錄、勘驗現場拍攝照片、100年國143、145號土肉桂採穗園及臺灣肖楠採種園災害照片、101年造林預定案143號土肉桂採穗園被害現況照片影本、101年造預143號土肉桂採穗園撫育施工照片影本、驗收照片影本、102年6月27日現場照片、102年12月19日現場照片影本、101年公有造林預定案157號現況照片影本、土肉桂照片影本、送達證書等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告是否有使用除草劑、割草機除草、對於園內遭竹類入侵未清除、未依約施行病蟲害防治以致發生嚴重病蟲害、未依約施行植穴中耕、對病蟲害無有效控制以致持續發生及於100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導等事實？被告是否得據以終止契約？被告終止合約並將原告刊登政府公報，是否違反比例原則？茲分述如下：
（一）按行政程序法第114條第1項、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。……（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之……。」準此，原處分機關得於訴願程序終結前追補或更正原行政處分之理由。本件原處分固以原告違約施用除草劑，並以割草機除草，致誤傷母樹基部樹幹達828株，違反系爭契約第2條第4項第1款第1目約定，經被告以原處分終止雙方之100年度造預字第143號部分之契約等情事，作為認定原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，並通知原告將刊登政府採購公報之依據。惟被告於原告提出異議之後，另主張原告對於園內遭竹類入侵亦未清除，且亦未依約施行病蟲害防治以致發生嚴重病蟲害，未依約施行植穴中耕，對病蟲害無有效控制以致持續發生，及於100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導，而違反投標須知第64條約定等情事，作為認定原告亦有政府採購法第101條第1項第12款規定應通知刊登採購政府公報之補充理由，此有被告102年9月2日勢作字第1023108022號異議處理結果函在卷可稽。依照上開說明，被告在本件訴訟之前置程序中為行政處分理由之追補，經核並未改變行政處分之本質與結果（同一性），且屬於裁判基準時已存在之理由，並無礙於當事人之攻擊防禦，與上開規定意旨並無不合，應予准許。因此，前揭有關原告對於園內遭竹類入侵未清除，未依約施行病蟲害防治以致發生嚴重病蟲害，未依約施行植穴中耕，對病蟲害無有效控制以致持續發生，及於100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導，而違反投標須知第64條約定等事實部分，亦屬本件應審理之範圍，合先敘明。
（二）按系爭契約第2條「履約標的」第4項第1款明定：「第143號土肉桂採穗園撫育：⑴除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金。⑵植穴中耕施肥：於每年10-11月配合除草進行植穴中耕施肥，中耕深度約15公分，寬度約20公分，酌量施用追肥，以維母樹樹勢正常生長，肥料由廠商購買……⑸病蟲害防治：應隨時進行防治病蟲害之施藥工作，以保持母樹無病蟲之健康狀態。」第8條「履約管理」第8項復約定：「廠商應對其履約場所作業及履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」第9條「履約標的品管」第2項約定：「機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關書面同意後方可恢復履約。廠商不可為此要求展延履約期限或補償。」第12條「驗收」第9項約定：「育苗試驗之各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第1次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％，並再限期改正，第3次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第4次即予終止並解除契約且沒收保證金，機關如有損失，並向廠商追賠。」及第17條「契約終止解除及暫停執行」第1項第9款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒐無正當理由而不履行契約者。……」依照上開契約第2條第4項「第143號土肉桂採穗園撫育」第1款第1目約定，清除雜草僅能使用鐮刀或鋤頭，並不能使用其他工具，更不得使用除草劑，如有誤傷母樹情形，則視同重大違約，得終止契約沒收保證金，以確保土肉桂母樹健康無虞。
（三）茲就系爭上開違約情形，分述如下：⒈有關原告使用除草劑除草部分：
⑴本件原告除於申訴審議程序中，自認於101年7月9日施用
除草劑巴拉刈除草外（訴願卷第10頁），並於起訴狀、本院103年2月19日行準備程序時均自承：「（原告不否認有使用除草劑、割草機，但並無誤傷母樹的情節？）是。但除草劑、割草機只有操作使用1次，並無連續使用的情形。」等語（參見本院卷第86頁），足認原告確有違反系爭契約第2條第4項第1款有關不得使用除草劑之約定。
⑵惟原告主張當時施用之除草劑巴拉刈為一種快速作用之接
觸性除草劑，接觸土壤後即迅速失去活性沒有效用，而且在土壤中無殘留毒性，此除草劑易溶於水，有觸殺和傳導性作用，與土壤接觸後很快失效，因而是一種對土壤沒有傷害的除草劑，是以原告縱有噴灑巴拉刈除草，亦絕不會對土肉桂母樹造成傷害，雖胡寶元教授於初步會勘時稱施用除草劑不排除影響樹勢變弱，致林木染病之可能，但土肉桂所罹病蟲害（或炭疽病）本來即為常見之植物疫病，與原告施用除草劑間並無相當因果關係等語。雖被告於101年7月12日之育苗工作驗收紀錄載明：「撫育工作：澆水30次（無枯死情形）、除草2次（使用除草劑造成苗木生長勢變弱）另邊緣有竹子蔓延至採穗園未剷除、病蟲害防治3次（部分土肉桂疑似得赤星病），除草未符合規定，餘符合規定，惟需加強病蟲害防治。」等語，並於同年8月16日偕同中華科技大學生物科技系教授胡寶元至現場進行勘驗，勘驗結果認定：「⒈施用除草劑不能排除影響樹勢變弱，致林木染病之可能。⒉現場觀察到多種病徵，尚需由老師攜回分離鑑定或培養，屆時再提供本處防治建議並協助提供致病原因之可能性。」而中華科技大學鑑定人員於101年8月16日及同年10月17日至出雲山苗圃採樣所作出之診斷報告，亦指出土肉桂母樹確有感染銹病菌及罹患炭疽病等，分別有驗收紀錄、照片、被告內部簽呈、現勘紀錄及診斷報告在卷可稽（參見本院卷第66頁至第71頁）。但查，經本院依原告聲請通知證人即中華科技大學生物科技系教授胡寶元到庭證稱：「（會勘紀錄第4點現勘結果及建議事項〈本院卷第69頁背面〉，其中第1項記載施用除草劑不能排除影響樹勢變弱，致林木染病之可能，當時為何有如此之意見？是根據什麼判斷？）因為藥劑施用之後，任何生物體都有可能受到影響，所以不排除，但是還是要經過試驗，所以我當時說不排除。林管處問我，我就說不排除。（依據你所提出之102年8月16日及102年10月17日診斷報告，並未提到林木有因除草劑傷害之情形，只有寫到為炭疽病、銹病菌危害，是否已經確定除草劑與林木之病害無關？）這叫診斷報告並不是病因形成報告，我只根據結果來敘述是什麼病，並且給予防治上的建議。所以如果要確定是否是除草劑的影響，要另外做試驗，才能判斷是否有直接的關係。當時沒有做是否因除草劑所直接影響的試驗。……（剛才提示2份診斷報告〈本院卷第7
0、71頁〉，最後都確認苗木有病菌感染的情況，這種感染情況有無可能因為使用除草劑所造成的？）原則上也不會，但是使用除草劑有可能讓它的抵抗力變弱，增加染病的機會。因為化學藥劑對植物生理多少會造成影響，所以對除草劑的藥劑都要管理，公家單位苗圃維護管理，除草劑都是禁用的。……（方才法官問割草機傷及樹木基部及使用除草劑是否可能導致苗木沾染報告上所載的疾病，你所回答的原則上不會，是否是指這些疾病不是直接源自於樹木基部的受傷及除草劑的傷害，而是這樣的情形有可能間接導致疾病的發生？）應該是指間接增加疾病發生的機會，是因抵抗力變差，間接增加發生的機會。」等語（參見本院卷第187頁至第191頁）。足見，施用除草劑除草，雖可能會造成樹勢變弱，間接增加土肉桂母樹疾病發生之機會，但僅是存在可能性，並非絕對發生，亦即施用除草劑除草未必發生土肉桂母樹之樹勢變弱之結果。而被告委託中華科技大學鑑定所作成之診斷報告，性質上僅是就母樹作現況之診斷，並未作病因形成分析，並不能據以判斷是否因原告施用除草劑除草所造成，自不能用以證明原告施用除草劑確實造成系爭土肉桂母樹之傷害。至於上開被告101年7月12日之育苗工作驗收紀錄雖記載「除草2次（使用除草劑造成苗木生長勢變弱）」等語，惟該次驗收並未採樣化驗，僅是由被告機關內之承辦人員會同廠商現勘認定，有該驗收紀錄在卷足參，依上開證人胡寶元所證稱，施用除草劑除草，是否會造成系爭土肉桂母樹樹勢變弱，感染銹病菌及罹患炭疽病等，仍須經採樣試驗始能得悉，是前揭驗收紀錄亦不能證明本件確因原告施用除草劑除草，造成系爭土肉桂母樹受到樹勢生長變弱及染病之傷害。
⑶依照上開契約第2條第4項「第143號土肉桂採穗園撫育」
第1款第1目固約定，清除雜草不得使用除草劑，但並非因此即視同重大違約，尚須有誤傷母樹情形，始能視同重大違約，並得終止契約沒收保證金，已如前述。本件原告雖經證實在進行系爭土肉桂採穗園撫育工作時，以除草劑清除雜草，但並無證據證明業已傷及母樹，依照前揭契約約定，自不得逕依上開契約第2條第4項第1款第1目約定終止契約。從而，被告依此約定終止100年度造預字第143號部分之契約，即非有據。
⑷雖被告於本院審理時復主張「退萬步言，即使系爭苗木罹
患病害與施用除草劑之因果關係難以證明，惟原告既已違反契約使用除草劑，其債之給付即不合乎債之本旨（不完全給付），仍可符合系爭契約第17條第1項第9款『無正當理由而不履行契約（不完全給付）者』而得終止契約之情事，故被告終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府公報，仍非無由。」等語。然按，債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，而所稱之不完全給付，係指「瑕疵給付及加害給付」（最高法院99年度臺上字第2033號民事裁判意旨參照）。經查，被告所稱系爭契約第17條第1項第9款約定原文僅記載：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒐無正當理由而不履行契約者。……」並未加註「（不完全給付）」等字。觀諸同條第1項第12款約定：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」顯見系爭契約第17條第1項第9款約定，係指故意不履行或給付遲延之情形，並不包括不完全給付。本件原告在進行系爭土肉桂採穗園撫育工作時，以除草劑清除雜草，僅是未依契約規定履約，並非故意不履行或給付遲延，自無上開系爭契約第17條第1項第9款約定之適用，被告此部分主張，並非可採。
⑸另被告主張「在系爭契約已經明訂『不得使用除草劑』前
提下，原告仍執意使用除草劑除草，其給付顯然不合乎債之本旨（甚至可徵原告主觀上有惡意），被告仍可回歸民法第227條第1項準用民法第226條及第256條規定主張解除契約之法律效果。」等語。經查，有關兩造終止契約或解除契約部分，上開契約書第17條業已明定其要件，其中因廠商未依契約規定履約，尚須踐行書面通知及給予改善而未改善之條件，被告始得通知原告終止契約或解除契約之部分或全部，為上開契約第17條第1項第12款所明定，若未給予改善或給予改善但已改善，則不得依上開契約約定，或另依民法第227條第1項準用民法第226條及第256條規定主張終止或解除系爭契約。本件被告固以102年6月24日勢作字第1023231047號函（參見本院卷第221頁）通知原告改善，但該函文主旨為：「為貴社承辦本處100年造預字第143號出雲山苗圃育苗工作使用除草劑、割草機及無人常駐現場履約，依約辦理罰款及通知改善案，請查照。」其說明欄第3點並謂「有關使用除草劑及病蟲害防治不符契約規定，擬依據契約第12條第9項之規定因其瑕疵不能改正罰該項費用之10％，並於101年1至6月之培養費用中扣罰，並俟後不得再發生類似違約情形。」顯見，被告並無就原告施用除草劑除草違反契約約定部分定期要求原告改善，依照上開說明，被告自不得再依民法第227條第1項準用民法第226條及第256條規定主張解除系爭契約。其有關此部分主張，亦非可採。
⒉有關原告對於園內遭竹類入侵未清除、未依約施行病蟲害
防治以致發生嚴重病蟲害、未依約施行植穴中耕、對病蟲害無有效控制以致持續發生、100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約並接受被告監督及技術指導部分：
⑴本件被告以102年9月2日勢作字第1023108022號異議處理
結果函駁回原告之異議申請，認定其對於園內遭竹類入侵未清除，且亦未依約施行病蟲害防治以致發生嚴重病蟲害之行為，違反系爭契約第2條第4項第1款第1目及第5目之約定外；尚有未依約施行植穴中耕，未對病蟲害有效控制以致持續發生，而違反系爭契約第2條第4項第1款第1目、第2目及第5目約定；以及於100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導，而違反投標須知第64條約定等違約行為。本件原告否認有上開追補理由之事實（參見本院卷第86頁），並主張履約過程縱有部分瑕疵，惟依系爭契約約定，機關應通知廠商限期改善或改正，被告雖以102年6月24日勢作字第1023231047號函通知原告改善，但該函說明欄第3點謂「有關使用除草劑及病蟲害防治不符契約規定，擬依據契約第12條第9項之規定因其瑕疵不能改正罰該項費用之10％，並於101年1至6月之培養費用中扣罰，並俟後不得再發生類似違約情形。」原告已於期限內改善完畢並接受扣罰該項費用之10％，並無通知4次未改善之情形，是該履約瑕疵應不得作為被告解除契約、沒收保證金並刊登為拒往廠商之理由等語。經查，被告於101年7月12日之育苗工作驗收紀錄記載：「撫育工作：澆水30次（無枯死情形）、除草2次（使用除草劑造成苗木生長勢變弱）另邊緣有竹子蔓延至採穗園未剷除、病蟲害防治3次（部分土肉桂疑似得赤星病），除草未符合規定，餘符合規定，惟需加強病蟲害防治。」等語（參見本院卷第66頁），僅發現除草未符合規定，其餘部分均符合規定；另被告於101年12月28日之育苗工作驗收紀錄記載：「……四、撫育工作：澆水30次、除草2次、病蟲害防治3次、採穗園母樹修剪及母樹植穴中耕施肥符合規定。五、現場點收土肉桂發現，828株植株有割草割痕……。」等語（參見本院卷第73頁背面），亦僅發現母樹有割痕，未發現其他不合規定之處。另證人即出雲山苗圃土肉桂採穗園撫育工作承辦人簡惠菁到庭證稱：「（異議處理結果提到園內有竹類入侵未清除，你知道嗎？情況為何？）我知道。當時驗收時我沒去現場，但是龍先生回來有告知，有請廠商限期要改善，隔週我有去拍照。竹類會蔓延，採穗園外面的竹子一直蔓延進來，這部分跟除草一樣他們要一併清除，不然會影響到母樹的生長，但是101年7月12日驗收時他們竹子沒有清除，所以隔週我有再去拍照，拍照後他們才清除。（契約中要求施行植穴中耕，意思為何？）是在樹的旁邊做一條穴施肥在上面，這部分他們有作。」等語（參見本院卷第114頁至第115頁），明確表示本件並無未依約施行植穴中耕之情事，而園內遭竹類入侵未清除部分，則在101年7月12日驗收隔週即已改善完畢（原處分作成時間為102年8月6日）。依據上開證據顯示，尚難認本件有被告所稱之上開違約情事。
⑵況且，有關兩造終止契約或解除契約部分，上開契約書第
17條業已明定其要件，其中因廠商未依契約規定履約，尚須踐行書面通知及給予改善而未改善之條件，被告始得通知原告終止契約或解除契約之部分或全部，為上開契約第17條第1項第12款所明定，若未給予改善或給予改善但已改善，則不得依上開契約約定，或另依民法第227條第1項準用民法第226條及第256條規定主張終止或解除系爭契約。本件被告固以102年6月24日勢作字第1023231047號函（參見本院卷第221頁）通知原告改善，但該函文說明欄第3點記載：「有關使用除草劑及病蟲害防治不符契約規定，擬依據契約第12條第9項之規定因其瑕疵不能改正罰該項費用之10％，並於101年1至6月之培養費用中扣罰，並俟後不得再發生類似違約情形。」第4點記載：「……依據工作站函報於100年7月至102年5月皆未常駐現場履約，並有使用除草劑、割草機除草、未依約施行植穴中耕工作及發生嚴重病蟲害之情事，依規取消100年7月至102年5月之現場代理人實績，並依據契約第12條第9項之規定，請於文到一週內改善現場代理人需常駐現場之履約情形。」顯見，被告僅就原告於100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導，而違反投標須知第64條約定之違約行為，給予原告改善之機會，其餘部分並無命其改善，而且該改善期間亦僅有7日，與系爭契約第17條第1項第12款所明定應給予至少10日之約定不合，亦難謂被告已踐行通知原告終止契約或解除契約之前提要件。因此，被告主張此部分依契約第17條第1項第9款約定，並依民法第227條、第226條及第256條規定終止系爭100年度造預字第143號部分之契約，即難謂於法有據。
⒊有關原告使用割草機除草部分：
⑴本件原告雖不否認使用除草機除草，但主張該母樹割傷痕
跡並非原告使用割草機所致，蓋因該土肉桂母樹為生長多年之植株，原告僅依約於100年7月起開始撫育管理，於此之前所有事實應與原告無涉云云。經查，證人即出雲山苗圃監工黃宏政到庭證稱：「（在你監工期間，不管是哪個廠商，有沒有發現廠商使用除草劑或割草機的情形？）有看到他們使用割草機，但除草劑是用噴灑的，是不是有加除草劑在裡面不得而知。水箱載去噴的時候，我認為是在澆水，裡面有沒有放除草劑，我不知道。（你說有看到廠商使用割草機，是前後二個廠商都有使用嗎？）都會用到割草機。……（你知道他們使用割草機會傷害到苗木嗎？）他們割草機有的用刀片，有的用繩索，如果靠近樹身旁邊會傷害樹身。……（其他幾張照片中箭頭的部分是舊的割痕還是新的割痕？或者不是割痕？）照片中有2張（背面編號JPG4、14）可以看出割痕而已，剩下的距離那麼遠，看不出來。（你說這2張（背面編號JPG4、14）的照片如何？）看得出來是割草機割傷的。」等語（參見本院卷第100頁至第106頁）。但證人即101年7月19日起接替黃宏政擔任出雲山苗圃監工黃錦琳則證稱：「（你在出雲山苗圃土肉桂採穗園監工期間，有無發現原告有使用割草機之情形？）我到那邊剛報到時，就發現土肉桂採收園樹幹有割傷的情形，明顯新鮮的割的痕跡，我就報給主辦人，呈報到作業課處理，這大概是我到職沒多久約1、2個月的時間。我去看的時候有看到割草機，我看到2次。當時我有制止，我說我們的作業程序是要用鐮刀，不能使用割草機。（你在交接時發現樹木傷痕，有無清點其數量？）交接時沒有清點，事後12月份時有去清點。（你說你有看到原告使用2次割草機，該2次使用割草機時有無傷害土肉桂母樹？）部分還是稍微有傷到，但是不嚴重。……（你們清點的方式是每棵苗木都檢查過嗎？）都要檢查過。……（該報告上面寫說828棵，都是比較嚴重的傷痕？）對。（上開828棵之傷痕，你當時能否判斷是新傷或是舊傷？還是只要有傷痕就是做記錄？）有新的割傷才做記錄。（證人庭呈照片1張）這是當時拍的，是比較嚴重的，這是101年7月19日拍的，我到職的時候拍的，我那時候就有注意這個問題。……（這些有受傷之苗木，事後之生長有受到任何影響嗎？）有受傷的話細菌會侵入裡面，會得到病毒，我們苗圃需要健康的苗木做阡插苗（就是用阡插方式繁殖）。（上開回答是指可能之情形或確實這些828棵都受到影響？）一定會。（在你的監工日誌中有無記載原告使用割草機之情形？）我沒有記載到這點。（既然你會發現主動報告上級，甚至制止原告使用割草機，為何在監工日誌沒有記載使用割草機之情形？）我沒有想到要寫上去。（在你監工期間，是否有接獲當地居民反應系爭苗圃的施作情形有不當情形？若有，情形為何？）有，我有聽到居民講說這個廠商使用割草機，就是原告有使用割草機，都是用割草機使樹幹受傷，他說之前的廠商都會用鐮刀不會傷到母樹，原告都用割草機會傷到母樹，他是說施工不當，會傷到母樹，太可惜。沒有講到其他的部分。……（照片上的傷痕，依你的判斷都是新的傷痕？）都是新的傷痕。（請提示原告庭呈6張照片予證人閱覽，箭號所示部分是屬於新或舊傷痕？）是割草機割的，傷痕是新的，全部照片的箭頭部分都是，樹皮馬上就脫落了。……（你到職後，發現土肉桂有割草機造成的割痕，這個割痕是多久之前造成的？）是我到職前101年7月12日驗收之前1、2個月造成新的痕跡。」等語（參見本院卷第107頁至第111頁）。又證人即出雲山苗圃土肉桂採穗園撫育工作承辦人簡惠菁則證稱：「（你承辦案件期間當中，原告承作的期間內，東勢處是否曾經發現原告有對系爭苗圃施用割草機之情形？）有。施工時監工有拍照，有拍到割草機。……（原告使用割草機，就你瞭解是否因此導致土肉桂的苗木受到傷害？）樹頭的部分有砍傷的痕跡。（你方稱監工有拍到原告使用割草機的情形，除此之外，東勢處有無其他訊息來源得知原告使用割草機的情形？）101年10月或11月，我們請1位胡寶元老師到現場，附近居民有提到現在的廠商割草的時候用割草機，都會割到樹頭。另外有提到前一任廠商割草的時候，會先把樹頭的草先用鐮刀除掉，所以不會有割到樹頭的情形，那天我在現場，那個居民陳述的時候我有聽到，後來他比給我們看，我們仔細看才發現有很多都被砍到。」等語（參見本院卷第107頁至第111頁）。另被告轄區內鞍馬山工作站上簽公文載明：「……惟據現場所發現之割痕，應為使用割草機割草所產生，又據本站發現時間及當地居民描述，研判應為現任承包商（保證責任臺東縣東臺灣原住民造林勞動合作社）所為。」等語（參見本院卷第73頁）。此外，並有被告監工時拍攝原告使用割草機除草之照片（參見本院卷第147頁背面），及101年12月28日之育苗工作驗收紀錄記載：「……五、現場點收土肉桂發現，828株植株有割草割痕……。」等語（參見本院卷第73頁背面），足認原告確有使用割草機並因而導致系爭土肉桂母樹遭受割傷之行為；且該等傷痕均屬新傷，應非原告100年7月1日履約期前所留下之傷痕。再者，出雲山苗圃101年7月12日工作驗收紀錄並未記載土肉桂母樹有割草割痕，於101年12月28日工作驗收紀錄中始載明「9成以上植株基部留有先前割草割痕，非本次割草所為」等語，亦與上開證詞相符，足認土肉桂母樹割痕確為原告履約期間使用割草機割草所致，原告此部分主張，亦無足採。雖證人即出雲山苗圃監工黃宏政到庭證稱：「……在我的任期之前應該還沒有傷到樹身，我接任的時候那些樹是完整的，我任職期間沒有看到割草機有傷到樹身的情況。……」等語。但查，該證人於該次作證時亦明確表示：「本身不會很注意割傷的問題，因為割傷數量不是很多，好像這裡面不是說每一棵整片的，所以沒有很注意割痕。我剛才說沒有看到是沒有很注意看。」等語（參見本院卷第101頁），並不能完全排除因原告使用割草機導致誤傷系爭土肉桂母樹之可能性。況且，依據上開證人黃錦琳所言，系爭土肉桂母樹之割痕大約是在101年7月12日驗收之前1、2個月造成新的痕跡，是證人黃宏政因離職在即，而未細心注意系爭土肉桂母樹是否遭受割傷，實非不可能。本件經參酌被告所提出現場土肉桂母樹遭受割傷之照片（參見本院卷第151頁至第152頁、第154頁、第157頁），及上開證人黃錦琳、簡惠菁之證詞，已足認系爭土肉桂母樹之割痕，確係原告使用割草機所致。證人黃宏政上開證詞，應係疏於注意所致，尚難作為有利原告事實認定之依據。
⑵原告使用割草機除草，除造成系爭土肉桂母樹遭受割傷外
，上開證人胡寶元亦證稱：「（如果使用割草機有割到苗木之情形，是否會影響苗木的健康或生長情形？）會。（影響之程度為何？）影響程度要做過試驗才能決定，但還是會影響。（請提示被告102年3月26日陳報狀附件3照片，若是如照片所示，此等割痕是否會嚴重影響到苗木之健康狀態？）不能講是嚴重，但一定會影響，有傷口就有病原菌侵入的可能。……」等語（參見本院卷第188頁至第189頁），足見系爭土肉桂母樹遭受割傷後，已確定影響其健康及生長情形。是原告所稱本件仍無直接證據證明原告使用割草機有導致影響土肉桂母樹健康之情況云云，並非可採。
⑶依照上開契約第2條第4項第1款第1目約定，系爭土肉桂採
穗園撫育工作部分，清除雜草應使用鐮刀或鋤頭，已間接排除其他工具之使用，當然包括使用割草機除草，如有誤傷母樹情形，即視同重大違約，得終止契約沒收保證金，並不以母樹受有重大傷害或死亡為必要，已如前述。本件原告既經證實確有使用割草機並因而導致系爭土肉桂母樹遭受割傷之情事，自已違反上開契約第2條第4項第1款第1目約定。從而，被告依此約定終止100年度造預字第143號部分之契約，即屬有據。
（四）本件被告以原告於101年1月至6月施工期間違約施用除草劑，對於園內遭竹類入侵未清除，且亦未依約施行病蟲害防治以致發生嚴重病蟲害之行為，違反系爭契約第2條第4項第1款第1目及第5目之約定外；尚有於101年7月至12月施工期間，以割草機除草，而非以鐮刀或鋤頭清除雜草，致誤傷母樹基部樹幹達828株，且未依約施行植穴中耕，未對病蟲害有效控制以致持續發生，而違反系爭契約第2條第4項第1款第1目、第2目及第5目約定；以及於100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導，而違反投標須知第64條約定等為由，以原處分通知原告依約終止100年度造預字第143號部分之契約，並刊登政府採購公報為拒往廠商。其中，有關原告使用除草劑除草、對於園內遭竹類入侵未清除、未依約施行病蟲害防治以致發生嚴重病蟲害、未依約施行植穴中耕、對病蟲害無有效控制以致持續發生、100年7月至102年5月履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約並接受被告監督及技術指導等部分，被告雖不能作為終止系爭100年度造預字第143號契約之依據，已如前述外，但其餘有關原告使用割草機並因而導致系爭土肉桂母樹遭受割傷之部分，因原告之該行為業已違反上開契約第2條第4項第1款第1目約定，是被告依此約定終止100年度造預字第143號部分之契約，即屬有據。從而，被告認定本件因可歸責於原告之事由致終止上開契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府公報，於法並無不合。
（五）雖原告主張「被告僅因原告使用割草機稍微傷及苗樹，根本未造成苗木之傷亡（雖有因颱風少數細小苗木傾倒，惟此為天災，與原告無涉），即終止合約並刊登政府公報，兩相對照，益證原處分違反比例原則無訛。」「縱認原告使用割草機可能有傷及土肉桂母樹之情形（惟原告係否認），其情節亦非重大，被告遽爾終止契約並將原告停權刊登政府公報，原處分明顯違反比例原則，被告甚至還向原告罰款3,746,400元，及沒收保證金395,531元，合計4,141,931元，而系爭143號土肉桂採穗園撫育工作之經費不過1,648,044元，足認原處分不僅違法，實質上亦造成原告權益嚴重遭受迫害，應有撤銷之必要無疑。」等云。然查，本件被告所終止之100年度造預字第143號契約，僅係系爭契約之一部分，系爭契約第2條第4項第1款第1目，既已明定在系爭土肉桂採穗園清除雜草時，僅能使用鐮刀或鋤頭，並排除割草機之使用，如有誤傷母樹情形，即視同重大違約，得終止契約沒收保證金。顯見，為確保系爭土肉桂母樹之生長及健康無虞，園區內嚴格限制清除雜草之方式，該除草方式為履行契約之重要事項，若有違反，並有誤傷母樹情形，即已違反債之本旨，應視同重大違約，並得終止契約沒收保證金，並不以母樹受有重大傷害或死亡為必要。本件原告雖僅有使用割草機導致系爭土肉桂母樹遭受割傷部分，符合終止100年度造預字第143號契約之要件，惟因該部分係屬履行契約之重要事項，一有違反即應視同重大違約並得終止契約，因此即便本件其餘經被告認定符合終止契約之事由不能成立，仍應認被告以此終止100年度造預字第143號部分之契約，並無違反比例原則。況且，系爭「100年度造預字第143號」出雲山苗圃之「土肉桂採穗園」撫育工作，其撫育總面積為8,600平方公尺，數量為2,000株，有系爭契約書在卷可參（參見本院卷第11頁），然本件經清查認定遭割傷之土肉桂母樹即高達828株，其情節不可謂為不重大。再者，有繼續性質之承攬契約，其終止契約與解除契約之法律效果並不相同，前者僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響；而後者，則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約自始歸於消滅，兩者不能相提並論（最高法院99年度臺上字第818號民事裁判意旨參照）。本件被告依系爭契約約定，已依公平原則選擇對原告影響較小之終止契約處理，而非解除契約，且僅終止100年度造預字第143號部分之契約，尚難謂未顧及原告已履約部分之權益。另外，原告所稱被告甚至還向原告罰款3,746,400元，及沒收保證金395,531元，合計4,141,931元，則屬被告基於民事上之法律關係所為相關之權利行使，與本件原告承攬系爭工程，因有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之事由，應承擔行政違章責任之情形尚有不同，兩者非屬競合關係，並非可相互替代。因此，原告主張原處分，將嚴重損及原告之權益，亦有違比例原則云云，亦非可採。
七、綜上所述，原處分認定原告違反系爭契約之約定，乃據以終止100年度造預字第143號部分之契約，並刊登政府採購公報為拒往廠商之部分事由雖不成立，然原告既有使用割草機導致系爭土肉桂母樹遭受割傷，仍符合終止100年度造預字第143號契約之要件，從而被告認定本件因可歸責於原告之事由致終止上開契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府公報，即無不合。異議處理結果及申訴審議判斷各予以維持，亦無不合。原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 杜 秀 君