臺中高等行政法院判決
102年度訴字第70號102年5月8日辯論終結原 告 賴俞晏即雅爵飲酒店訴訟代理人 許桂挺 律師
黃士哲 律師被 告 臺中市政府經濟發展局代 表 人 王誕生訴訟代理人 林美華
林亮宇上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國101年12月21日府授法訴字第1010153787號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國101年6月22日向被告申請營業場所地址、負責人許可登記，經被告會簽臺中市政府警察局、消防局、都市發展局等單位，並以101年7月10日以中市經商字第1010029084號函通知原告補送「建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上，並距離國民中﹙小﹚學、高中、職校、醫院200公尺以上資料」，因逾限未補正，被告認該申請案不符合臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第3項及第5條第1項等規定，以101年7月19日中市經商字第1010025800號函予以否准。原告不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.原告於101年6月22日申請，位於臺中市○區○村路○段○○○號1樓「雅爵飲酒店」營業場所位址、負責人許可登記，被告應作成准許之行政處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠按本件原處分及訴願決定係依臺中市休閒娛樂服務業管理自
治條例（下稱新自治條例）第5條之規定，以原告未檢附距離住宅區50公尺以上之切結為由，否准原告之營業登記許可申請。惟原告早於100年7月26日即依當時有效之臺中市休閒娛樂服務業設置自治條例（下稱舊自治條例）申請核准設立登記，並於同年4月15日向臺中市政府都市發展局申請變更使用，由資訊服務場所（D-1類組）變更為酒吧業（B-3類組），復於同年10月11日核准變更使用執照，且該申辦程序亦經被告會簽核准酒吧業（B-3類組）。原告於取得使用執照變更許可後，即於101年6月22日向被告申請營業場所地址、代表人許可登記。
㈡次按行政機關作成之處分須其他機關參與並提供協力者，稱
之為多階段處分，本件系爭營業登記許可處分之作成，依新自治條例及舊自治條例第4條之規定，須「一、營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定及非都市土地使用管制規則。二、營業場所建築物之用途、構造及設備應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全應符合消防法令之規定。」原告因此先取得使用執照變更許可及臺中市政府建築物室內裝修合格證明，並據以向被告申請營業許可，故系爭營業許可處分，屬多階段處分。準此，原告分別於100年7月26日及4月15日申請前階段之設立登記及使用變更時，新自治條例尚未公布施行，則就自治條例既未規定酒吧業之營業場所應距離住宅50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院200公尺以上，依中央法規標準法第18條之規定，被告受理系爭營業許可登記之申請，即應適用對原告有利之舊自治條例規定，核准原告之申請，詎被告即臺中市政府竟否准原告之申請，於法殊有違誤，更已構成憲法第23條所揭櫫之法律保留原則。
四、被告答辯略以：㈠本件原告100年7月26日申請雅爵飲酒店商業設立登記，係依
商業登記法規定向主管機關申請商業設立，與原告主張係依99年12月25日制定公布之舊自治條例申請設立登記及使用執照變更，認知顯有錯誤。又上開已廢止之舊自治條例第2條所定之休閒娛樂服務業，並無原告營業項目即飲酒店業，故「雅爵飲酒店」並非該廢止之自治條例所規範之營利事業，自無該法規適用之爭議，原告主張依中央法規標準法第18條規定，應適用舊自治條例，應屬誤解。
㈡再者，原告本件向被告申請雅爵飲酒店營業場所地址、負責
人許可登記事件，申請日即101年6月22日係在新自治條例生效施行日即100年8月22日後，依據被告100年8月22日府授法規字第1000161902號令所發布新自治條例第4條及第16條之規定，經營休閒娛樂服務業，依法辦妥商業登記後應向主管機關申請營業場所地址及負責人許可登記；於98年4月13日後始完成公司核准設立登記者，並應於本自治條例施行之日起1年內申請許可，是本件商業登記與營業場所地址及負責人許可登記，其規制事項及其適用法規亦均為不同，其所作成之獨立行政處分，與原告主張行政處分須由他機關參與並提供協力之多階段行政處分性質不符，原告認知顯有錯誤。
㈢綜上，雅爵飲酒店係於新自治條例施行後之100年10月11日方
經核准變更使用執照用途，得為休閒娛樂服務業使用之營業場所，嗣於101年6月21日申請經營休閒娛樂服務業之許可登記，則依新自治條例第6條第2項之規定，原告仍受有第5條第1項營業場所應據距離住宅區50公尺以上，且應距離國民中、小學、高中、職校、醫院200公尺以上規定之距離限制，且該營業地址業於97年3月24日設立美玲餐飲有限公司（嗣於101年4月30日變更名稱為元宿有限公司），營業項目為飲酒店業、餐館業等，依新自治條例第16條前段之規定，訴外人元宿有限公司即得經營休閒娛樂服務業。是被告依新自治條例第4條第3項之規定，否准原告營業場所地址及負責人許可登記，於法有據，並無違誤。
五、本件兩造之爭點為：原告向被告申請系爭營業場所地址、負責人許可登記，被告應適用新自治條例或舊自治條例之規定？被告依新自治條例第5條第1項及第4條第3項之規定，否准原告之申請，有無違誤？
六、按「臺中市為規範休閒娛樂服務業設置，以維護市民居住安寧及保障公共安全，特制定本自治條例。」、「本自治條例之主管機關為臺中市政府經濟發展局。」、「（第1項）本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．．．八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。．．．（第2項）前項各款事業之認定要點，由主管機關訂定，並送臺中市議會備查。」、「（第1項）經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。（第2項）休閒娛樂服務業之營業場所應符合下列規定：
一、營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定及非都市土地使用管制規則。二、營業場所建築物之用途、構造及設備應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全應符合消防法令之規定。（第3項）同一門牌，以設立一家休閒娛樂服務業之營業場所為限。」、「視聽歌唱業、三溫暖業、舞場業、舞廳業、酒家業、酒吧業、特種咖啡茶室業、飲酒店業之營業場所應距離住宅區50公尺以上，且應距離國民中、小學、高中、職校、醫院200公尺以上。」、「本自治條例公布施行前，建築物使用執照用途得為休閒娛樂服務業使用之地點，不受前條第1項及第2項距離規定之限制。」、「本自治條例施行前，已登記營業項目為本自治條例所定之休閒娛樂服務業，並於98年4月13日前已領有營利事業登記證者，不受第4條及第5條之限制；於98年4月13日後始完成公司或商業登記者，應自本自治條例施行之日起1年內申請許可，屆期未申請許可而營業者，依第13條規定處罰。」分別為100年8月22日施行之新自治條例第1條、第2條、第3條、第4條、第5條、第6條第2項及第16條所明定(本院卷40-42頁)。
七、經查，本件原告100年7月26日依商業登記法規定向被告申請雅爵飲酒店商業設立登記(同卷15頁)，並曾於同年4月15日向臺中市政府都市發展局申請變更使用，經該局於同年10月11日核發變更使用執照，其變更內容為資訊休閒服務場所（D-1類組）變更為酒吧業（B-3類組），有該變更使用執照存根及附表在卷可稽(同卷48-49頁)。次查，新自治條例係於100年8月22日施行，該條例第6條第2項規定本自治條例公布施行前，建築物使用執照用途得為休閒娛樂服務業使用之地點，不受前條第1項及第2項距離規定之限制，而舊自治條例第2條所規定之休閒娛樂服務業營利事業定義，其中第7款規定有酒吧業，原告之使用執照用途縱使符合該規定，惟其係於100年10月11日方取得變更使用執照，在新自治條例100年8月22日施行日之後，不符合該條例第6條第2項之規定，仍應受該條例第5條第1項距離規定之限制，而原告所申請之營業場所不符該項規定「視聽歌唱業、三溫暖業、舞場業、舞廳業、酒家業、酒吧業、特種咖啡茶室業、飲酒店業之營業場所應距離住宅區50公尺以上，且應距離國民中、小學、高中、職校、醫院200公尺以上。」要件，此亦為原告所不爭執，被告依新自治條例第5條第1項之規定，否准原告之申請，自屬有據。
八、原告雖主張其於100年7月26日及4月15日申請設立商業登記及使用執照變更時，當時新自治條例尚未公布施行，當時自治條例未規定酒吧業之營業場所應距離住宅50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院200公尺以上，又原告先取得使用執照變更許可及臺中市政府建築物室內裝修合格證明，並據以向被告申請營業許可，故系爭營業許可處分，屬多階段處分，依中央法規標準法第18條之規定，被告受理系爭營業許可登記之申請，即應適用對原告有利之舊自治條例規定，核准原告之申請等云。按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」為中央法規標準法第18條所明定。
又查，舊自治條例第5條亦規定「休閒娛樂服務業之營業場所應距離住宅區50公尺以上外，並應距離國民中、小學、高中、職校、醫院200公尺以上。」(同卷45頁反面)，酒吧業為該條例第2條第7款所規定之休閒娛樂服務業，對此亦有條件之限制，且同為新舊法規禁止所聲請之事項者，本件原告之系爭申請，被告自應適用新法規，即使適用舊法規，因該法規亦有上開限制，對於原告亦非有利，此亦與原告先取得使用執照變更許可及臺中市政府建築物室內裝修合格證明，再向被告申請系爭營業許可，是否屬多階段處分不生關連，是原告上開主張，並無可取。
九、第查，原告申請之系爭營業場所地址，係位於臺中市○區○村路○段○○○號1樓，而該址於97年3月24日，亦有設立美玲餐飲有限公司（嗣於101年4月30變更名稱為元宿有限公司），營業項目為飲酒店業(屬新自治條例第3條第1項第8款所規定之休閒娛樂服務業)、餐館業等(同卷94頁公司登記資料查詢表)，依新自治條例第16條前段之規定，該條例施行前，已登記營業項目為該自治條例所定之休閒娛樂服務業，並於98年4月13日前已領有營利事業登記證者，不受第4條及第5條之限制，元宿有限公司於97年3月24日核准設立登記，而得經營休閒娛樂服務業，原告不得再於同一門牌，設立另一家休閒娛樂服務業之營業場所，是被告依新自治條例第4條第3項之規定，亦否准本件原告系爭營業場所地址及負責人許可登記之申請，亦屬正當。
十、綜上所陳，原告所訴並無可採，本件原告於101年6月22日申請，位於臺中市○區○村路○段○○○號1樓「雅爵飲酒店」營業場所位址、負責人許可登記，因不符合新自治條例第5條第1項及第4條第3項之規定，被告否准其申請，依上開規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求撤銷原處分及訴願決定，並判命被告對原告上開之申請，應作成准予核發之行政處分，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 許 騰 云