臺中高等行政法院判決
102年度訴字第84號102年5月29日辯論終結原 告 羅威信即達拉斯美式餐廳訴訟代理人 黃銘煌 律師被 告 臺中市政府經濟發展局代 表 人 王誕生訴訟代理人 賴以琪
林亮宇張英豪上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國101年12月20日府授法訴字第1010204326號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經營位於臺中市○○區○○路○段○○○○○○號之「達拉斯美式餐廳」（COSBY SALOON），係未經被告核准其休閒娛樂服務業許可登記之飲酒店業，嗣於民國101年10月9日晚上9時許，經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查複查小組（下稱聯合稽查小組）現場查獲，並作成臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查複查紀錄表（下稱稽查紀錄表，該紀錄表就稽查時間誤載為101年10月19日9時0分，被告已於101年10月19日以中市經商字第10100454423號函加以更正）在案，違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例（下稱管理自治條例）第4條第1項之規定，被告乃依管理自治條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第2點之規定，於101年10月19日以中市經商字第1010045423號函（下稱原處分）檢送行政裁處書，處原告新臺幣（下同）5萬元之罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）被告認定原告屬「飲酒店業」顯然有誤：
1、原告前經被告核准開設達拉斯美式餐廳，屬於餐館業，原告經營該餐廳完全符合經濟部93年6月14日經商字第09300562830號函（下稱經濟部93年6月14日函）有關餐館業（F501060）之認定：
（1）商號名稱：原告所經營商號名稱為「達拉斯美式餐廳」，並無飲酒店字樣。
（2）廣告招牌：原告店外廣告招牌為「達拉斯美式餐廳」，並無任何「酒」的字樣。
（3）店內設施：店內置有桌椅固定設備，並有廚房設施、廚房內有大型冷凍設備、爐具、炊具等設備及宴會餐盤爐具、西餐餐盤、餐具、西餐刀具，依此經營性質及設備，衡情判斷應屬餐館業。
（4）菜單：原告店內所提供原告店內所提供菜單，參酌菜單明細分類：排餐類、漢堡類、三明治類、熱狗類、義大利麵類、湯類、沙拉類、點心類、中式餐點及酒水類及非酒類飲料等，其中酒類項目佔菜單11大類中1項，顯然足證原告係以提供餐食為主，並可提供酒類為輔。
（5）綜合上述整體經營型態及具體事實，原告係以提供中西餐餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料，符合前揭經濟部93年6月14日函有關餐館業之認定，原告所經營乃餐館業自明。
2、次按，101年10月9日聯合稽查紀錄表有諸多疏失：
（1）原告經營「達拉斯美式餐廳」，於餐廳外牆有張貼餐廳營業時間。分別為：星期一至星期五，上午11：00至下午2：30、下午5：30至下午10：30；星期六、日，上午11：
00至下午10：30。換言之，原告餐廳用餐尖峰時間均在中、晚餐時間。
（2）惟查，被告稽查人員到原告餐廳訪查時間在101年10月9日星期二下午9時左右。而當天並非放假日，且已過下午5：
30到9：00點餐用餐之尖峰時間，已屬於用餐離峰時間。
且當天晚上早到原告餐廳用餐的客人已經離開餐廳了，而客人尚未用完餐的，或僅用完主餐餐點牛排後，原告即將主餐盤子收走清理，僅保留客人尚未吃完之薯條等副餐盤子供客人繼續食用。而稽查人員明知原告經營餐廳用餐尖峰時間在下午5：30至9：00左右，且餐廳明自告示原告餐廳經營時間僅至下午l0：30，卻不於客人用餐尖峰時間到場，反而挑原告已快要接近打烊時間，客戶已非常少之情況下才到餐廳稽查，其稽查時間之挑定本就嚴重違背常情。
（3）再依經濟部93年6月14日函有關餐館業、飲酒店業之說明：「業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其『主』『輔』業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。至酒類之來源，則非屬認定之項目。」然本案稽查人員並未依上開函釋綜合原告整體經營型態，依具體事實加以認定，訴願決定書逕以「稽查當日消費者3人皆坐於吧檯前，無人使用餐桌用餐，消費者以飲用酒精性飲品為主（輔以點心薯條），另結帳區吧檯後方之寄酒櫃存放多種酒類飲品」「業者因得隨時變更販售商品，是仍應依稽查當時營業現場所營項目認定其實際營業項目」，即推論原告餐廳營業項目為飲酒店業。
（4）然由被告拍攝之照片中清楚可見，原告經營餐廳結帳區吧檯後方擺置的大部分都是空杯子，酒類僅少數幾瓶（客人寄放），且非原告餐廳販賣用酒，足見被告認定明顯過於擅斷。
3、然被告刻意挑原告餐廳客人用餐離峰時間，且客人均已用完主餐時間，僅剩薯條等副餐時前來稽查，且於稽查認定過程中，對客人點餐內容亦不檢視，僅憑當時客人用完餐後現況認定原告餐廳違法經營飲酒店業，其認定明顯有重大疏失及違漏。
4、就前揭事實，由原告餐廳客人消費發票明細，清楚可看到原告餐廳客人消費內容主要都是西式牛排餐點，僅有少數幾位客戶消費內容乃西式牛排餐點兼點啤酒，由此可證原告餐廳消費內容主要以提供餐食為主，並可提供酒類為輔，符合前揭經濟部93年6月14日函有關餐館業之認定，被告引用100年8月22日公布施行之管理自治條例，其引用法規顯有違誤。
（二）次按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102條定有明文。被告於101年10月9日訪查後，並未依據行政程序法第102條之規定，先函請原告提出陳述意見或答辯，即逕以其不實認定，並據以裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，其處分顯有違誤。且被告認定原告違法經營飲酒店業，其事實認定實有重大違誤，亦未依前揭法條規定給予原告陳述意見之機會，其認事用法顯有違誤。
（三）原告於102年4月18日及5月23日向本院提出行政訴訟陳報狀，內載略為：原告101年10月份餐廳部分營收情形、並提出101年9月及10月份之統一發票、食品及酒類進貨單據（證明原告該店係以餐食為主，酒類為輔），經原告統計結果，101年10月份該店食物及飲料類營業金額為40,202元，酒類銷售額為5,100元。又上開102年4月18日行政訴訟陳報狀所附原告陳述意見書（本院卷第189-192頁）略以：
原告花費千萬元投資該店，惟被告人員當日經由草率之稽查，即認定原告經營飲酒店業，業已違反憲法第15條及第2條有關人民工作權、生存權及財產權之保障，亦有違反公務人員服務守則第3條、第4條、第9條及第10條之規定，致其受有慘重之損失等語。
（四）綜上所述，原告確以提供餐點為主、並得對用餐顧客提供酒類飲料，屬於經濟部93年6月14日函有關餐館業之定義，非管理自治條例所規定之「飲酒店業」自明。且被告於100年8月22日始公布施行之管理自治條例，對於原告亦無適用之餘地等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）按管理自治條例第4條及第13條規定，原告經營系爭餐廳，實際營業項目「飲酒店業」，屬管理自治條例第3條所稱休閒娛樂服務業之業者，原告未經被告核准休閒娛樂服務業許可登記，擅自經營「飲酒店業」，經聯合稽查小組於101年10月9日查獲違規營業，爰依管理自治條例第13條規定處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，並於101年10月23日完成送達在案。
（二）次按101年10月9日聯合稽查小組前往系爭餐廳稽查，營業現場設座10桌、備有廚房及吧檯、提供餐食及酒精性飲料，消費者約3人皆坐於吧檯，無人於餐桌上用餐，稽查時約為晚間9時，現場以酒類為主（輔以點心薯條）消費，另結帳區吧檯後方寄酒櫃備有眾多酒類飲品。經被告綜合現場整體經營型態，依具體事實認定該商號實際經營「飲酒店業」。依管理自治條例第3條第1項第8款規定，被告稽查人員認定原告所營行業別為「飲酒店業」尚無違誤。
（三）再按經濟部公司行號營業項目代碼表雖對各營業項目內容做出定義，惟說明過於簡略，被告為補不足之處，已訂有「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點」，（下稱認定要點）針對飲酒店業營業之認定，做出補充說明，另對於同時提供餐飲及酒類、飲料服務之「主」「輔」認定亦敘明應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。為前揭所提之營業項目認定可參酌項目應屬例示性（例示項目後含有「等」字）說明，即非僅得依前述項目為唯一要素。
（四）又按被告於聯合稽查時對於各項證據之蒐集，均輔以「拍照」佐證，另稽查紀錄表所載稽查內容亦屬證據之一（填寫後亦請現場從業人員簽名確認），並交付副本供營業場所存參，尚非欠缺證據。雖提供菜單供應餐食，但稽查現場亦查獲相當可觀之酒類產品（含啤酒及調酒用酒），且提供消費者寄酒服務，加以稽查現場之消費者消費時皆於吧檯，飲用酒精性飲品配以點心，據此，實際營業項目認定為飲酒店業應屬無訛。又營業項目之認定係依稽查現場查獲證據及綜合現場各項事證再予以認定，況業者對於經營內容可隨時變更，假如原告所提以餐廳菜單、店外招牌照片、廚房設施照片、新聞剪報及發票為證，惟業者仍得自主隨時變更經營型態，因此，稽查時仍應依當時營業現況認定實際營業項目。
（五）原告另主張被告於用餐時段晚間9時許執行聯合稽查有疏失，未依據行政程序法第102條之規定，先函請原告依限提出陳述意見，遽以裁罰顯有違誤等語。惟按商業登記法第9條第2項規定，被告自得隨時派員抽查，尚非法所不許。另業者已於陳述意見欄位填載：「本店營業時間為中午
11：00-14：30晚間17：00-23：00，本店為餐飲業非貴府所指之飲酒店業，如為飲酒店業，請先證明法規何在」，故原告主張尚無足採等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有聯合稽查紀錄表、現場稽查照片、原處分、原告訴願書、訴願決定書、原告起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：聯合稽查小組於101年10月9日聯合稽查原告之營業場所，其營業行為，是否屬於管理自治條例所規定之「飲酒店業」？被告以原處分裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業得按次處罰，是否合法？茲分述如下：
（一）按上開管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府經濟發展局。」第3條第1項第8款規定：
「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：．．．。八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。」第4條第1項規定：「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。」第13條規定：「違反第4條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」前揭認定要點第1點規定：「本要點依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第2項規定訂定之。」第2點規定：「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第1項第1款至第9款行業之認定方式，如附表1、附表2，個案參考營業時間、逃生空間等因素，依具體事實認定實際營業項目。」附表1：「行業別：飲酒店業。行業認定要件：一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PU
B、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃台後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃．．．等，不備陪侍服務營利。備註：依經濟部對餐館業、飲酒店業之相關函示如下：經濟部93年6月14日經商字第09300562830號函有關餐館業（F501060）、飲酒店業（F501050）之說明略以：『按公司登記之所營事業『F501060餐館業』係指『凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業。如中西式餐館業、日式餐館業、泰國餐廳、越南餐廳、印度餐廳、鐵板燒店、韓國烤肉店、飯館、食堂、小吃店等。包括盒餐。』『F501050飲酒店業』係指『凡從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業。包括啤酒屋、飲酒店等。』前者主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。後者以提供酒類為主，簡餐為輔。業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其『主』『輔』業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。至酒類之來源，則非屬認定之項目，併為敘明。』．．．。」又前揭裁罰基準第2條規定：「公司（商號）違反本自治條例第13條、第14條及第15規定之裁罰基準如下表：違反事實：一、經營休閒娛樂服務業，未依法辦妥公司登記或商業登記及已依法辦妥公司登記商業登記，未向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，即開始營業。二、登記營業項目為本自治條例所定之休閒娛樂服務業，於98年4月13日以後始完成公司或商業登記者，未於本自治條例施行之日起1年內申請許可，而營業者。法條依據：4條、第13條、第16條；法定罰鍰額度（新臺幣：元）：處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。裁量基準（新臺幣）：第1次5萬元；第2次7萬元．．．。」另按「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．
（三）直轄市工商輔導及管理。．．．。」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。」地方制度法第18條第7款第3目及第25條前段分別定有明文。由此可知，直轄市工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7款第3目規定之直轄市自治事項，依同法第25條之規定，直轄市本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規。查臺中市政府於100年8月22日以府授法規字第1000161902號令制定公布之上開管理自治條例，核與前揭地方制度規定意旨無違；又被告依該管理自治條例第3條第2項規定之授權，於100年9月28日以中市經商字第1000028817號函訂定之上開認定要點，核係主管機關為簡化下屬執行個案行政裁量，而就各類違章行為之違章情節及危害情狀作整體之衡量，所訂定之裁量基準，核與上開管理自治條例規定無違，且所訂定之裁罰金額亦在法定範圍，自得予以援用。
（二）本院認定原告所經營之「達拉斯美式餐廳」（COSBY SALOON）為「飲酒店業」，其理由如下：
1、依被告於系爭時間、地點進行稽查後，所製作之前揭聯合稽查紀錄表及現場稽查照片所示：原告該餐廳牆壁上面向馬路右側直立型長條招牌書寫「達拉斯美式餐廳」，該餐廳入口門面上方則書寫「COSBY SALOON」之文字，並以LED燈加以裝飾照明，另於該餐廳門面落地窗有一紅、白、藍3色之LED燈書寫「OPEN」。再就該餐廳門面素材觀之，除玻璃窗外，係以木材為其主要結構。進入該餐廳後，店內1樓之配置為：右側為一略有彎曲之L型吧檯，吧檯前放置一排高腳木椅，供客人安坐面對吧檯享用消費；該吧台後則有一巨型開放式櫃子，櫃子依其高度之不同，約分成3層至7層不等，其中約有8格放置不同形狀之空玻璃杯，並於中間偏左處有2格分別放置調味器及調酒果水，其餘部分經本院將之編成①至⑨等格位，經兩造於102年5月29日本院行言詞辯論程序時加以確認結果如下：①為金屬製軍用水壺及藍色瓶子存錢筒，②為銀色四方形紅酒套子及紫色杯子，另有一紅色標籤之大雄丸，③為哈雷機車的小鎮七房子裝飾品，④為進口調味料之紅酒醋，④-1為橙色蘭姆酒，⑤為藍色橘皮香甜酒，⑥有1瓶清潔用品，其餘為酒瓶，⑦為BAILE、TEQUILA、KAHLUA洋酒、椰子酒、威士忌酒及標示有「娘」字之客人所寄放之洋酒，⑦-1為雪茄，⑧及⑨兩格均為客人所寄放之洋酒1排各約十餘瓶（經本院勘驗其放大之現場照片，該兩格位之寄酒各約2排）；又該吧檯後方近店門口處有一片木板材質及2個小吊燈之壁飾，與吧檯及吧檯前方之高腳椅均為同一顏色、質料之木料材質；另吧檯對面及店面後方置有木質桌椅數套，供客人消費時安坐；另該店天花板下方復有數根橫木裝飾排列，並張掛數面旗幟；再者，被告於本件聯合稽查時，於該店吧檯後方有原告及其兒子2人在場服務，吧檯前之高腳椅上則坐著3位正在消費食用臺灣啤酒、果汁及小餅乾之客人等情，除如前述外，並有稽查時現場照片、櫃子及酒類放大照片附訴願卷及本院卷可稽，並據兩造於本院102年4月18日準備程序及102年5月29日言詞辯論時陳述明確，應堪認定（101年10月9日晚上9點稽查時之消費，未見原告提出統一發票，當日只有提出下午2點9分及晚上7點49分之統一發票，本院卷第154頁參照，故無法以現場消費情形認定確實以餐食為主）。由系爭營業場所之裝潢、布置所營造之氛圍觀之：確實具有異國風味，且該店位處臺中市近郊，附近有中科園區，有利於吸引愛好異國風味之國人及外籍人士，又稽查當時3位客人中即有外籍人士正在消費（本院上開言詞辯論筆錄第3頁被告訴訟代理人陳述在卷，為原告所不爭執），核與原告於本院上開準備程序時稱：「坐吧檯也可以吃飯，我是提供美式西部牛排美食，故我的裝潢要非常有西部的感覺，要有牛仔的樣子。」（該筆錄第5頁）等語相符，應堪採信。
2、次查，原告該店上開招牌上所載英文「SALOON」之字義，，依牛津當代大辭典（牛津當代大辭典，THE NEW OXFORDILLUSTRATED ENGLISH-CHINESE DICTIONARY，旺文社股份有限公司，2000年新訂版，第1638頁）所載，其含義為：
「（美）酒店，酒吧」，亦即美國之酒店，酒吧；次據BLACK'S LAW DICTIONARY（FIFTH EDITION，HENRY CAMPB
ELL BLACK，FIFTH EDITION，1979，第1202頁）記載；「SALOON」為：「A place of refreshment, Hintonv.State,137 Tex.Cr.R.352,129 S.W.2d 670, 673. In commonparlance, a place where intoxicating liquors aresold and consumed.」亦指有銷售酒精類飲料之店舖；又ACME實用英漢字典（世一文化事業股份有限公司，1999年8月初版8刷，第783頁）記載：「SALOON」為「（美）酒吧（＝bar）」；另朗文當代高級辭典（艾迪生．維斯理．朗文出版社中國有限公司，1999年第7次初版，第1337頁）「SALOON」為：「．．．2、a SALOON BAR（酒館等中的）雅座酒吧。3、a large public drinki ng place,
esp. in an American town in the WILD WEST （尤指昔日美國西部小鎮中的）酒館」。又三民英漢大辭典（三民書局股份有限公司，88年8月初版，第2103頁）記載「SALOON」為：「．．．酒吧，酒館；『英』『酒館的』特別房間．．．。」準此可知，原告經營該店之取向，係營造昔日美國西部小鎮中酒館之氛圍。
3、再據原告於101年11月5日（收文日期）向被告所屬商業科所提出之訴願書暨所附之淺綠色主餐及粉紅色佐餐MENU（其上之店名為歌思威，下述101年10月12日以前之統一發票列均載該店名為歌思威，此係因原告於該年10月間變更店名所致，有本院言詞辯論筆錄第4、5頁原告之陳述可證）所提供之佐餐飲料分成基酒（Brand Spirits）、烈酒（Spirits）、紅酒（Wine）、啤酒（Beer）及無酒精飲料（Soft Drinks）等5類，其中基酒有伏特加（再分成3種）、龍舌蘭酒（再分成2種）、蘭姆酒（再分成2種）、琴酒、波本威士忌、甜酒（再分成5種），其售價每小杯130或140元，每瓶2,000至2,400元；而烈酒則有Jack Daniel′s等8種，其售價每小杯140至170元，每瓶2,200至2,700元；又紅酒只有1種，其售價為750元以上（Price
at 750 NT& UP）；另有世界各國之啤酒共11種，其售價每瓶130元至230元；而無酒精飲料則又有23種，其售價每杯80至120元。又據原告於102年4月18日向本院所提出之行政訴訟陳報狀所附101年9月7日至10月9日（原告雖另有101年10月10日至10月30日之統一發票，因上開日期已在被告稽查日期之後，核與被告原處分無關，故不予論列）開立給消費者之統一發票記載，其中101年9月22日及9月26日各有出售酒1瓶，各為2,200元及2,400元，而其餘101年9月7日、9月8日、9月9日、9月10日、9月11日、9月12日、9月13日、9月14日、9月15日、9月16日、9月17日、9月19日、9月21日、9月22日、9月26日、10月6日等日期，亦有銷售臺灣啤酒、美國百威啤酒、調酒、美國酷爾斯淡啤酒、生力啤酒、丹麥嘉士伯啤酒、美國斯米洛冰酒、德國艾丁格啤酒、Alpirsbacher啤酒等，有上開統一發票附本院卷（第144-154頁）可稽。由上可知，原告經營該店之取向，係營造昔日美國西部小鎮中酒館之氛圍，其所販售多元種類之酒類，具有相當之專業，且其中部分酒類除以瓶裝銷售外，消費者亦可分購小杯淺酌品嚐；至於客人所購買之前揭基酒、烈酒及紅酒，首購飲用後如尚有剩餘者，該店亦提供寄酒之服務，可以寄放於該店上開吧檯後方櫃子中之第⑦、⑧、⑨等3格內，以便後續前來享用及一併品嚐該店所提供之美食，以此優質之氛圍及服務，吸引該類型之消費者前來消費。是原告所提出之2008年6月21日自由時報亦報導：「COSBY SALOON是家美式風格的小酒吧餐廳．．．營造出美式西部酒吧風格，很受在地外籍人士跟上班族們喜愛．．．。」亦可以佐證。
4、本件最大之爭議為：該店同時提供餐飲及酒類、飲料服務，其主輔業應如何認定，換言之，該店是否以提供酒類為主，餐食為輔？茲論述如下：
⑴本件原告所經營之該店，有提供排餐（主餐有各類牛排、
豬上排、羊嫩肩排、鴕鳥排、德國豬腳及德式香腸等）、漢堡（有沙朗漢堡、雙層沙朗漢堡、路王漢堡、魚排、漢堡、迷迭香雞腿堡、培根漢堡及鴕鳥漢堡等）、多種三明治、熱狗、義大利麵、羅宋湯、沙拉及點心，有上開淺綠色之Menu附卷可稽；且原告所提出之前揭101年9月7日至10月9日所開立給消費者之統一發票記載中，於各該營業日期原告亦有銷售上開餐食；又有些營業日，原告所銷售餐食之金額總計大於酒類之銷售額。但下列營業日酒類之銷售額則大於餐食之銷售額，如：其中101年9月8日（編號FH00000000，百威啤酒190元×3=570元，金額大於路王漢堡之290元；編號FH00000000，調酒680元+420元，酷爾斯淡啤酒140元，金額大於路王漢堡之290元×2，洋蔥圈120元，薯瓣150元；編號FH00000000，臺灣啤酒520元，金額大於路王漢堡之290元）、9月9日（編號FH00000000，其銷售額百威啤酒190元、調酒1,440元，以上全部為酒類；編號FH00000000調酒銷售額1,260元，大於可口可樂之80元）、9月11日（編號FH00000000，臺灣啤酒銷售額390元，大於路王漢堡之290元）、9月12日（編號FH00000000，總銷售額1,870元中除路王漢堡290元外，其餘銷售額均為酒類）、9月13日（編號FH00000000，臺灣啤酒銷售額390元，而薯瓣銷售額為150元）、9月13日（編號FH00000000，銷售額170元，全部為酒類）、9月15日（編號FH00000000，菲力牛排銷售額650元，酷爾斯淡啤酒、臺灣啤酒、調酒之銷售額分別為1,120元、390元及2,160元）、9月16日（編號FH00000000，銷售額506元全部為酒類）、9月19日（編號FH00000000，銷售額5,830元，其中1,070元分別為迷迭香雞腿堡等餐食，其餘金額均為酒類）、9月22日（編號FH00000000，總銷售額3,036元為酒1瓶，其餘為調酒）、9月22日（編號FH00000000，總銷售額790元，除德式香腸350元外，其餘為各類啤酒）、9月22日（編號FH00000000，銷售情形同上開編號FH00000000所示）、9月26日（編號FH00000000，總銷售額4,136元，除沙拉250元、路王漢堡290元、迷迭香雞腿堡250元、黑麥汁90元及法國礦泉水100元外，其餘為各類啤酒）【又101年10月11日（編號FH00000000，銷售額979元，除漢堡300元外，其餘為各類啤酒）、10月20日（編號FH00000000，銷售額3,810元，其中臺灣啤酒為780元、Alpirsbacher啤酒1380元）、10月20日（編號FH00000000，銷售額470元，其中調酒為160元及170元、檸檬雞柳條為140元）、10月20日（編號FH00000000，銷售額2,580元，其中Alpirsbacher啤酒230元×8＝1,840元）、10月20日（編號FH00000000，銷售額610元，其中檸檬雞柳條為140元外，其餘均為啤酒）、10月20日（編號FH00000000，銷售額260元，全部均為啤酒）、10月22日（編號FH00000000，銷售額910元，除三明治220元外，其餘均為啤酒類）、10月20日（編號FH00000000，銷售額330元，除三明治150元外，其餘180元為調酒，以上營業日酒類之銷售額均大於餐食之銷售額，惟因其均為被告稽查日以後之事證，故此部分不予論列】。由上可見，該店經營之氛圍、服務及當年度9月份至10月9日之間的營業收入，確有效吸引以酒類為主之消費者前來消費。
2、除上開營收情形外，原告該店所營造「SALOON」美國西部小鎮酒館氛圍之招牌及設施，以及甚為專業之各種基酒、、烈酒、紅酒、啤酒之MENU項目及稽查當時客人消費情形，綜合加以觀察，其整體經營型態確以小酒館為取向，應可認定。是被告以原處分裁原告5萬元之罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰，揆諸前揭規定說明，即屬有據。
3、原告主張其係以提供餐食為主，酒類為輔，雖提出101年9月及10月間食品及酒類進貨單據、統一發票、該店1樓店面及設備、2樓廚房設施及2008年6月21日自由時報對於該所為之報導推薦（本院卷第18-57頁），惟綜合該店之稽查當時之招牌、設施、MENU、客人消費情形、員工2人（含原告）均在吧檯服務、101年9月份至10月9日之營業收入、酒類行銷之專業性及整體經營取向而言，確非以提供餐食為主，酒類為輔，尚不足以為其有利之認定，故無法採取。原告再主張被告刻意挑原告餐廳客人用餐離峰時間，且客人均已用完主餐時間，僅剩薯條等副餐時前來稽查云云，然查，101年10月9日稽查當日為星期二，依原告前述當日之營業時間下午為5點半至晚上10點半，而被告於晚上9點至該店稽查，離原告打烊時間尚有1個半小時，依法核無違誤。又原告就101年10月份該店營業額加以統計結果，其中食物及飲料類營業金額為40,202元，酒類銷售額為5,100元，但查，101年10月10日以後之營業金額均在被告101年10月9日稽查當日以後，核與本件之認定無關，故上開數據尚難為有利於原告之認定。另原告提出101年9月及10月份之食品及酒類進貨單據，亦以之證明該店係以餐食為主，酒類為輔云云，然查，上開證據（本院卷第163-188頁）除第163、164、166、16 7、168、173-176、17
9、181、1 82、185等頁所載，有部分為食材、廚房用品、飲料等之進貨外，其餘大部分均在被告101年10月9日稽查當日以後，亦核與本件之認定無關；縱然上開101年9月至10月9日之前各日之食材、廚房用品及飲料等進貨，均為原告該店所使用，惟衡諸一般日常生活經驗法則，其並未必然於被告101年10月9日稽查當日前即已因營業而全部耗盡，故此項證據亦無法確定證明原告該店係以提供餐食為主，酒類為輔之營業處所，亦堪認定。另原告主張該店2樓有廚房設施、廚房內有大型冷凍設備、爐具、炊具等設備及宴會餐盤爐具、西餐餐盤、餐具、西餐刀具，依此經營性質及設備，衡情判斷應屬餐館業云云，固據其提出上開證據之照片在卷為證，且為被告所不爭執。然查，本院亦肯認該店確有供應餐食之事實，但本件之爭點則在於該店究係以提供餐食或酒類為主之營業處所，而本院綜合該店之稽查當時之招牌、設施、MENU、客人消費情形、員工2人（含原告）均在吧檯服務、當年度9月份至10月9日之營業收入、酒類行銷之專業性及整體經營取向而言，確非以提供餐食為主，酒類為輔，已如前述，原告上開廚房設施亦無法推翻前揭認定，故無法採取。復依行政程序法第103條第5款規定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」行政機關得不給予陳述意見之機會。本件就原告該店整體綜合加以觀察，係以提供酒類為主，餐食為輔，已甚明確，故被告依該條款規定，不給予原告陳述意見之機會，而逕為本件原處分，亦無不合。原告此項主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告上開主張均非可採。被告原處分認定原告係經營前揭管理自治條例所規定之「飲酒店業」，而裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰，揆諸前揭法令規定及說明，均無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
書記官 詹 靜 宜