臺中高等行政法院判決
103年度簡上字第44號上 訴 人 南投縣政府代 表 人 林明溱被 上訴人 李世芳
李世華李蔡媛李世賢上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國103年7月10日臺灣南投地方法院103年度簡字第20號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣南投地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人之代表人原為陳志清，民國103年12月25日改由林明溱擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人於84年間依農地重劃條例第25條及同條例施行細則第42條規定辦理「南投縣南埔二期農地重劃案」（下稱系爭重劃案），以84年1月11日（84）投府地劃字第2104號函檢送送農地重劃土地分配結果通知書，將該分配結果公告，公告期間為84年1月15日至84年2月14日止，嗣公告期滿確定後，上訴人即依農地重劃條例第34條及同條例施行細則第49條規定進行確定測量，但發現部分土地面積與公告之重劃後土地分配清冊面積不符，乃以85年10月9日（85）投府地劃字第141180號函（下稱85年10月9日更正函）予以更正，並於所檢送之「土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊」（下稱對照清冊）記載被上訴人李蔡媛之夫，被上訴人李世華、李世賢、李世芳之父即訴外人李文雄應繳交差額地價計新臺幣（下同）306,543元（下稱系爭差額地價），隨後並以89年12月8日（89）投府地劃字第89192681號函（下稱89年12月8日函）檢送「農地重劃土地價款收入專戶繳款書」（下稱繳款書），並通知其應繳系差額地價，惟其未於繳款書所定最後繳款期限繳交。上訴人再陸續以93年2月2日府地劃字第09300251520號、93年12月30日府地劃字第09302457640號、95年6月13日府地劃字第09501130560號、96年12月4日府地劃字第09602267680號、97年9月8日府地劃字第09701718600號函（下稱93年2月2日至97年年9月8日函）檢送繳款書予李文雄，然李文雄始終未繳納，上訴人遂函送法務部行政執行署彰化行政執行處（現易名為法務部行政執行署彰化分署，下稱行政執行署彰化分署）強制執行。嗣由行政執行署彰化分署於99年3月12日自李文雄於南投縣草屯鎮農會之帳戶內，扣取306,718元（包括差額地價306,543元及執行費用175元）而執行完畢。嗣李文雄於101年12月23日死亡，被上訴人4人為其繼承人，被上訴人主張上訴人辦理農地重劃過程所為之地籍測量係違法，因而產生差額地價之結果，要求李文雄繳納，於法無據，且系爭差額地價請求權已罹於5年時效期間而消滅，故上訴人無法律上原因經行政執行而獲償之差額地價，屬於不當得利，遂提起行政訴訟，請求返還前開不當得利，原審法院以103年度簡字第20號行政訴訟判決被上訴人等勝訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、本件被上訴人於原審起訴主張：
（一）上訴人辦理農地重劃土地分配之初，上級主管機關臺灣省政府地政處，即一再要求應以數值法地籍測量分配土地，上訴人違背上級命令，執意以圖解法測量分配交接土地並公告完成，上訴人於近2年後又自行以數值法重新為地籍測量，並更改土地面積因而造成系爭差額地價，要求李文雄繳納，於法無據。
（二）農地重劃條例第27條規定土地分配交接完成，即視同原地主土地，上訴人擅自重新地籍測量，李文雄全不知情，上訴人已違反土地法第46條之2關於地籍測量應通知所有權人到場、第46條之3關於地籍測量完成後應公告30日之規定。此違法之地籍測量為無效，因而產生之系爭差額地價依法應不存在。
（三）上訴人違法行為造成差額地價請求權，並在無合法執行名義情形下移送行政執行署彰化分署執行，而行政執行署彰化分署對系爭差額地價請求權是否合法亦未依法嚴謹審查即行執行，乃屬違法強制執行。此項執行行為為違法，且具重大瑕疵，依行政程序法第111條第6款規定為無效，執行所得為公法上不當得利。
（四）本件公法債權發生日期為84年2月15日，上訴人於98年12月17日移送行政執行署彰化分署執行時，已逾債權發生日15年。依行政程序法第131條規定公法上金錢給付時效為5年，因5年不執行即時效消滅。上訴人就已時效消滅之系爭差額地價請求權移送強制執行，明顯違法。
（五）李文雄於101年12月23日死亡，被上訴人等為其繼承人，爰依公法上不當得利、繼承之法律關係，提起本訴，聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人等306,718元。
四、上訴人則以：
（一）上訴人以89年12月8日函檢送繳款書，通知李文雄應繳納系爭差額地價，參照本院102年度訴字第92號判決意旨，倘李文雄逾期未繳，上訴人依平均地權條例第60條之1第3項規定，即得移送法院強制執行，足見該函性質上係上訴人作成繳納差額地價之行政處分。又行政處分有確定力、形成力及執行力，處分作成後即可作為執行名義移送行政執行，並無所謂嗣後應另行起訴始可中斷時效之問題。故上訴人既已行使權利作出行政處分，而生時效中斷之效力，且該處分迄今無撤銷、廢止或其他事由而溯及既往失效，即無公法上請求權消滅時效之問題，僅生是否逾行政執行法第7條所規定執行期間之疑義。另參照最高行政法院99年度判字第1138號判決意旨，行政執行期間經過後，法律效果為不得再執行或免予執行，並非公法上債權當然消滅，而謂公法上債權不存在。
（二）李文雄確於農地重劃時，受配土地面積超過其依比例應分配之土地面積，依法自應補償受配土地面積少於應配面積之土地所有權人，其因分配結果受有利益，依規定應繳交差額地價，其自未因繳交差額地價而受到損害。而上訴人在收取系爭差額地價款之前，即已先行依規定墊支差額地價給受配土地面積少於應配面積之土地所有權人，上訴人自無因收取差額地價而受有利益，被上訴人指稱上訴人受有不當利益並請求返還，亦非有理由等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人不利之判決，係以：
（一）李文雄對於上開公告之分配結果及上訴人85年10月9日更正函，均未曾為異議或行政爭訟，被上訴人等亦未加爭執，是上訴人對於李文雄之系爭差額地價請求權，已因上開更正函之訴願期間屆滿而確定。上訴人上開更正函固有未依農地重劃條例第25條第2項規定公告30日之瑕疵，惟公告係行政處分送達之補充方式，上訴人上開更正函之瑕疵，尚不影響其效力。另被上訴人就上訴人已經確定取得之系爭差額地價請求權，再主張上訴人違法為地籍測量，不得要求李文雄繳納云云，即無可採。
（二）系爭重劃案土地分配結果，係於84年1月15日至84年2月14日間公告，嗣經上訴人85年10月9日更正函予以更正而告確定，為兩造所不爭執。而上訴人85年10月9日更正函之行政處分，雖未據上訴人提出已經送達於李文雄之送達證書，惟兩造既不爭執其已經確定，則依中華郵政股份有限公司就同一縣市內之普通郵件之交寄，於隔日投遞，普通大宗印刷物至遲於5個工作天內投遞，則上訴人至遲於當月月底前已經將該更正函之行政處分送達李文雄。上訴人上開公告及85年10月9日更正函之行政處分，因李文雄於公告期間未提出異議，且於收受上開更正函後，亦未依農地重劃條例異議，亦未依訴願法規定提起訴願，而告確定。故李文雄因上訴人上開更正函之行政處分之確定，而負有繳納差額地價306,543元之公法上義務，其未為繳納時，因尚無平均地權條例第60條之1規定之適用，是上訴人在修正之行政訴訟法於89年7月1日施行之前，僅得依當時農地重劃條例施行細則第51條之規定，依民事訴訟法督促程序規定，聲請法院以督促程序發支付命令；而在行政訴訟法之修正於89年7月1日施行之後，上訴人亦僅得依行政訴訟法第8條之規定，向李文雄提起一般給付之訴；並俟支付命令或判決確定後，始得以之為執行名義向李文雄為強制執行。上訴人尚不得另以行政處分再命李文雄為給付，更不得於該另為之處分確定後逕為強制執行。
（三）上訴人之系爭差額地價之公法上金錢給付請求權，自上訴人於辦理土地分配完畢後即已發生，且因上訴人將分配結果之行政處分於84年2月14日公告期滿而確定其數額，嗣因上訴人以85年10月9日更正函廢止（應係撤銷）公告確定之分配結果，另為更正分配結果之行政處分，且上訴人至遲於85年10月31日已將該更正函送達李文雄，是於訴願法規定之30日訴願期間經過後，因處分相對人即李文雄未依農地重劃條例異議，亦未依訴願法規定提起訴願，上訴人該更正函之行政處分至遲於85年11月30日確定，則上訴人該公法上金錢給付請求權於該更正函之行政處分確定後，既無不能行使之情事存在，其消滅時效即應自該更正函確定之時起算，並類推適用民法第125條規定之15年消滅時效之規定。惟因行政程序法於90年1月1日施行後，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，即應自行政程序法施行日起，適用102年5月22日修正前行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定。又上訴人以前揭89年12月8日函檢送繳款書，於該函送達後，倘李文雄逾期未繳，因無平均地權條例第60條之1規定之適用，上訴人並不得依該條第3項規定逕送強制執行，是該函對李文雄而言，與上訴人嗣後作成93年2月2日至97年9月8日等函同其性質，僅係重申上訴人85年10月9日更正函所確定之李文雄應負擔之公法上金錢給付義務之內容，並未在實體上重新審查而設定新的法律效果，縱使上訴人93年2月2日函之內容，另有通知李文雄於93年3月1日前繳納，逾期將依行政執行法第11條移送行政執行處執行，惟該繳納期限之通知僅係催告李文雄繳納之性質，並非上訴人所為高權決定，對李文雄亦未因而發生金錢給付義務之法律效果，且其所稱逾期將依行政執行法第11條規定處理，乃上訴人得依執行名義，於具備該條規定要件下進行執行程序所當然，不待上訴人下命，即當然有此法律效果，是該函並非上訴人單方規制而設定、變更或廢棄權利、義務或對於權利、義務為有拘束力之確認，尚難認係上訴人另為之行政處分甚明。是上訴人上開函文均未發生影響權益之法效性，其性質均非屬行政處分，均僅係催繳之觀念通知，而屬「請求」給付之性質，經類推適用民法第129條第1項第1款規定結果，固有中斷時效之效力，然依同法第130條規定，若於請求後6個月內不起訴，則視為不中斷。本件上訴人雖以前揭89年12月8日函檢送繳款書，並於93年2月2日至97年9月8日間有催繳系爭差額地價，但其間始終未提起訴訟。此外，上訴人亦無法提出自90年1月1日起有中斷對於李文雄行使前述公法上請求權時效之任何證據，是本件上訴人前述公法上請求權之時效，即應至95年1月2日屆滿（94年12月31日為星期六，延至星期一屆滿）。從而，本件上訴人對於李文雄系爭差額地價之公法上請求權，因時效於95年1月2日完成，其公法上權利本身當時即已消滅，故上訴人與李文雄間自斯時起，已無該公法上債之關係存在。
（四）本件上訴人對李文雄之系爭差額地價請求權，既已因罹於時效而消滅，並無請求權存在，上訴人經行政執行署彰化分署對李文雄執行所取得款項，即欠缺法律上原因而為不當得利。又李文雄於101年12月23日死亡，被上訴人李蔡媛、李世華、李世賢、李世芳為其繼承人；又本件李文雄對上訴人之公法上不當得利債權，並無專屬性，應類推民法第1138條、第1147條、第1151條關於繼承之規定，由被上訴人等人因繼承而取得並公同共有該債權。是被上訴人等公同共有人請求上訴人返還公法上不當得利，即屬有據。上訴人經由行政執行署彰化分署對李文雄為執行，已經向李文雄收取306,718元入庫，被上訴人等於上訴人收取入庫之金額範圍內，請求上訴人返還，為有理由，應予准許。又上訴人固支出175元之執行費用，惟入庫之金額並無減損，並無所受利益不存在之情形，自無應予扣除之必要。
（五）上訴人為處分時之農地重劃條例及其施行細則，就行政機關關於差額地價得為公告之規定，僅係賦予行政機關作成確認處分之權限，並未賦予該確認處分有執行力，故上訴人尚須另行依上訴人處分時該條例施行細則第51條規定，依民事訴訟法之督促程序聲請法院發支付命令，或於行政訴訟法87年10月28日修正而於89年7月1日施行後，依修正施行後之行政訴訟法第8條規定，提起給付訴訟，以取得執行名義，始得移送強制執行。是農地重劃條例施行細則第51條有關行政機關就差額地價應依民事訴訟法督促程序聲請核發支付命令之規定，係屬如何取得執行名義之規定，並非取得執行名義後如何執行之規定，本件上訴人就農地重劃之差額地價未取得執行名義前，尚無行政執行法規定之適用，上訴人指稱該農地重劃條例施行細則第51條係屬關於執行之規定，於行政執行法90年1月1日施行後即應適用前揭行政執行法之規定等語，並無可採。
（六）本件上訴人之系爭差額地價之公法上金錢給付請求權，係於上訴人辦理土地分配完畢後即已發生，上訴人固分別將分配結果於84年2月14日公告，再以85年10月9日更正函廢止（應係撤銷）公告確定之分配結果，另為更正分配結果，惟不論該遭上訴人撤銷之公告或上開更正函，均係上訴人為實現其就系爭差額地價之公法上金錢給付請求權，所為具確認性質之行政處分，並無執行力，上訴人尚須另行取得執行名義，始得移送強制執行。惟不論上訴人是否已取得執行名義，或是否得移送強制執行，該公法上金錢給付債權均屬上訴人得為請求之狀態，除有法定中斷事由外，其消滅時效期間，仍然進行。行政程序法於90年1月1日施行後，依該法第131條第3項、第134條規定，本件時效因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷，並得重行起算5年時效期間，而上訴人為實現該權利所作成之行政處分，係已於84年2月14日以公告、於85年10月9日更正函，作成確認處分，在行政程序法公布施行前，上訴人業已作成為實現該差額地價之公法上金錢給付權利之行政處分，於該法公布施行後，上訴人並無重新審核再作成同一內容處分之存在，故上訴人該權利之時效期間，依前所述，於行政程序法施行前，應類推適用民法關於15年時效期間之規定，而於該法施行後，自該法施行日起算5年消滅時效期間。又上訴人93年2月2日函，固已通知李文雄於93年3月1日前繳納差額地價，逾期上訴人將依行政執行法第11條規定移送行政執行處執行，惟該函之性質僅係觀念通知，而非行政處分，自不能以有該函即認有行政程序法第134條時效中斷重行起算之效果；若認行政機關得以行政執行法第11條為據，重新發函另訂繳納期限，並重申逾期不履行將移送行政執行處執行，即可中斷時效，而發生重新起算5年時效期間之法律效果，則行政機關僅須於處分確定後，不斷依行政執行法第11條規定發函催繳，其消滅時效期間即可不斷重行起算5年，則行政程序法上開關於消滅時效之制度即無存在之必要。故前揭行政執行法第11條、第42條第1項、第2項僅係就執行程序部分因於新法施行後，行政機關應如何移送行政執行處執行為規定，並非就實體上權利是否發生、消滅為規定，自不因該法施行後，行政機關即得據此對義務人為繳納差額地價之請求等詞，為其判斷基礎。
六、上訴人上訴意旨略以：
（一）本件上訴人以93年12月30日函，限期命李文雄於94年3月1日前繳納差額地價，並於94年1月4日合法送達被上訴人，該函自屬行政處分。而上訴人於98年12月17日府行救字第09802606910號函將李文雄欠繳差額地價移送行政執行，距上訴人作成前開中斷時效函之93年12月30日，尚未逾5年。原審判決未審酌本件差額地價之相關執行法令已有變更，以前開93年12月30日函係觀念通知，非行政處分，不生中斷時效之效果，而認本件差額地價之公法請求權已於95年1月2日消滅，上訴人嗣後取得被上訴人繳納之差額地價，為無法律上原因，屬公法上不當得利，顯然忽視最高行政法院103年度判字第332號判決對上訴人有利之判決意旨，其法律適用應值斟酌。
（二）被上訴人於本件農地重劃分配土地時，受配之土地面積確實超過渠等應受分配之範圍，而受有增配土地之利益，依農地重劃條例規定繳交差額地價款，並未受到損害，於法自無不合。上訴人收取系爭差額地價款係作為補償受配農地面積少於應配面積者，及支付公共農路、水路工程款等費用，尚非不當得利。原審未審酌李文雄並未受有損害，即遽認系爭差額地價為不當得利，並為不利於上訴人之判決，所為判決即非適法等語。
七、本院按：
（一）本件上訴人因辦理本件農地重劃，與重劃區內原土地所有權人間，因上訴人命原土地所有權人繳納差額地價，原所有權人未為繳納，上訴人進而將之移送執行，致生公法上不當得利之爭執，原土地所有權人多人分別於原審法院對上訴人提起行政訴訟，上訴人多件敗訴，分別提起上訴，由本院審理，因其中所涉法律問題有由最高行政法院統一見解之必要，本院爰將各該案件裁定移送最高行政法院審判，該院於審理各該事件前，先行就所涉法律問題，即：「甲縣政府（下稱甲）於民國84年間辦理農地重劃，於84年1月11日將農地重劃土地分配結果函知參與重劃者並為公告（下稱84年公告），期間自84年1月15日至84年2月14日止，並於公告期滿確定後交接土地再進行地籍測量，發現部分土地面積與公告之重劃後土地分配清冊面積不符，於85年10月9日檢送測量後之土地對照清冊，敘明前土地對照清冊作廢及參與重劃人乙應補繳之地價差額（下稱85年函）。嗣甲分別於89年12月8日、93年2月2日、93年12月30日、95年6月13日、96年12月4日、97年9月8日發函（下合稱系爭催繳函）催乙限期繳納未果，乃依行政執行法第11條規定移送執行並受償。乙主張甲之差額地價請求權已罹於時效消滅，訴請返還公法上不當得利。甲之差額地價請求權何時可行使？系爭催繳函是否為行政處分？如甲於請求權罹於時效消滅後再移送執行，是否構成不當得利？」作成如下決議：「主管機關辦理農地重劃後，應依農地重劃條例第28條、第34條、同條例施行細則第28條、第42條、第49條規定，將重劃分配之土地辦理交接及地籍測量。另依同條例施行細則第51條規定，重劃後實際分配之土地面積超過應分配之面積者，縣（市）主管機關於重劃土地交接後應通知土地所有權人，就其超過部分，按查定重劃地價，限期繳納差額地價。故關於農地重劃差額地價之請求權，原自重劃土地交接後即得行使。然本件甲辦理之農地重劃雖已依84年公告為分配及交接，但於實施地籍測量後始發現乙實際分配之土地面積超過應分配之面積，乃以85年函通知乙繳納差額地價，故甲之差額地價請求權自85年函送達後可行使，並應開始起算其時效。甲以89年12月8日函檢送『農地重劃土地價款收入專戶繳款書』，限乙於90年2月9日前繳納差額地價，逾期未繳納，將依法處理，其性質屬甲本於已確定之差額地價債權請求乙履行給付義務之觀念通知，並不發生何法律效果，非屬行政處分。修正行政執行法自90年1月1日起施行，有公法上金錢給付義務內容之行政處分，符合第11條規定之要件者，得移送強制執行。甲以93年2月2日函通知乙於93年3月1日前繳納差額地價，逾期未繳納，將依行政執行法第11條規定處理，具有以書面限期催告履行，達致執行要件之法律效果，為行政處分，依行政程序法第131條第3項規定，時效因而中斷。至93年2月2日後之催告函，僅屬重覆處置之觀念通知，不另發生法律效果，非屬行政處分。又如甲於時效完成後始移送行政執行，且經執行程序而受償，因其差額地價之公權利本身消滅（本院95年8月22日庭長法官聯席會議決議參照），故縱執行債務人未於執行程序中依法請求救濟，仍屬無法律上原因而使甲受利益，應構成不當得利。」（最高行政法院104年2月份庭長法官聯席會議決議參照）
（二）「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第100條第1項定有明文。依此規定，苟書面之行政處分未送達於相對人及已知之利害關係人，自無從認已對相對人及已知之利害關係人發生效力。
（三）「因行政處分而中斷之時效，自行政處分不得訴請撤銷或因其他原因失其效力後，重行起算。」行政程序法第133條定有明文。此之行政處分「不得訴請撤銷」，係指行政處分作成後，因得聲明不服之人未於法定期間內對之聲明不服；或已對之聲明不服，因救濟程序已終局之終結且已確定而言。
（四）對行政處分聲明不服之法定期間為何，訴願法第14條第1項規定「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」此為訴願救濟期間之原則性規定，苟法無特別規定，對行政處分訴願之救濟期間，應為自行政處分達到或公告期滿之次日起30日。
（五）書面之行政處分，依行政程序法第96條第1項第6款規定，應「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」苟行政處分有未依行政程序法第96條第1項第6款記載行政處分之救濟方法、期間情形時，同法第98條第3項規定「處分機關未告知救濟期間……，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」則：１、苟相對人或利害關係人已於法定期間內對行政處分提起訴願，則該行政處分應待訴願或其後之行政訴訟確定後，始成為不得撤銷，而得重行起算時效期間；
２、苟相對人或利害關係人遲誤法定救濟期間，惟於處分書送達後1年內提起訴願，因前開法條有視為於法定期間內提起之規定，則該行政處分不因訴願遲誤法定救濟期間而成為不得訴請撤銷，亦應待訴願或其後之行政訴訟確定後，始成為不得訴請撤銷，而得重行起算時效期間。３、苟相對人或利害關係人於法定救濟期間經過後，亦未於自處分書送達後1年內或其後提起訴願，則行政處分應於法定救濟期間屆滿後成為不得訴請撤銷，而重行起算時效期間。
八、經查：
（一）上訴人於84年間依農地重劃條例第25條及同條例施行細則第42條規定辦理「南投縣南埔二期農地重劃案」，以84年1月11日（84）投府地劃字第2104號函檢送農地重劃土地分配結果通知書，將該分配結果公告，公告期間為84年1月15日至84年2月14日止，嗣公告期滿確定後，上訴人即依農地重劃條例第34條及同條例施行細則第49條規定進行確定測量，但發現部分土地面積與公告之重劃後土地分配清冊面積不符，乃以85年10月9日更正函予以更正，並於所檢送之對照清冊記載李文雄應繳交差額地價共計306,543元，隨後並以繳款書通知其應繳系差額地價，惟其未於繳款書所定最後繳款期限繳交。上訴人再陸續以93年2月2日至97年9月8日函檢送繳款書予李文雄，然李文雄始終未繳納，上訴人遂函送行政執行署彰化分署強制執行。嗣由行政執行署彰化分署於99年3月12日自李文雄於南投縣草屯鎮農會之帳戶內，扣取306,718元（包括差額地價306,543元及執行費用175元）而執行完畢。嗣李文雄於101年12月23日死亡，被上訴人4人為其繼承人等情，為原審依法確定之事實。
（二）依前開說明及最高行政法院前開決議，本件上訴人因本件農地重劃土地分配確定後，對李文雄有差額地價請求權，且自85年10月9日更正函送達後即可行使，並應開始起算消滅時效期間。其期間應類推適用民法第125條規定為15年，嗣因90年1月1日行政程序法公布施行，依該法第131條第1項規定，消滅時效期間為5年，則上訴人對李文雄本件差額地價請求權，應縮短為5年，原應至95年1月2日屆滿（原應至94年12月31日，應該日為星期六，次日為星期日，爰以再次日代之）。本件上訴人雖作成89年12月8日函，向李文雄催繳本件差額地價，因該函並非行政處分，無從中斷已進行之時效；嗣本件上訴人又作成93年2月2日函向李文雄催繳差額地價，而該函性質上為實現其請求權之行政處分，則苟該函已送達於李文雄，依行政程序法第100條第1項、第110條第1項、第131條第3項規定，即可產生中斷時效之效力。
（三）前開93年2月2日函苟已送達且已產生中斷時效效力，依前開說明，李文雄苟又已就該函提起訴願，該函之行政處分即應待訴願或行政訴訟確定後始成為不得訴請撤銷，而得重行起算時效。另李文雄苟未對之提起訴願，法定救濟期間經過後，即應重行起算時效。又此重行起算時效期間滿5年時，上訴人未再為實現本件債權之行為，則本件差額地價請求權將因時效而消滅。再者，本件上訴人於98年12月17日將李文雄移送行政執行署彰化分署執行，即為實現其權利之行為，苟當時本件請求權尚未因時效而消滅，當再生中斷時效之效力；惟若其時本件重行起算之消滅時效期間已滿5年，本件上訴人之請求權即已因時效而消滅，上訴人應不得對李文雄為請求執行之行為，嗣行政執行署彰化分署依上訴人之移送對李文雄為執行行為，使其獲償之金額即屬上訴人之不當得利。
（四）基上所述，本件93年2月2日函究竟有無送達於李文雄；苟已為送達，究於何時送達；李文雄究竟有無對該函之行政處分提起訴願，若已提起，該訴願事件何時確定；若未提起，該行政處分之法定救濟期間於何時屆滿等事項，關係本件93年2月2日函有無對李文雄生效及何時中斷時效，暨已發生中斷時效效力時，應自何時重行起算，俾得以知悉重行起算之期間，至上訴人將李文雄移送執行時，是否已屆滿5年而生時效消滅之效果。是原審原應就前開93年2月2日函已否送達及何時送達，已否及何時提起訴願暨訴願何時確定等事實，詳為查明。乃本件原審未遑查明前開事實，復就89年12月8日函及93年2月2日函之性質，有所誤認，即作成上訴人之差額地價請求權已於95年1月2日罹於時效消滅之認定，自有應調查之事項漏未調查之違法及就「行政處分及其不得訴請撤銷」為錯誤涵攝之違法。上訴人上訴意旨雖未悉予指摘，惟未指摘部分為本院得依職權為法律上判斷之事項，本院自得予以一併審酌，並據此認上訴人之上訴為有理由，因將原判決予以廢棄。又因本件事實猶未臻明確，爰將之發回原審法院，由其重行查明後再為適法之裁判。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第253條第1項前段、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
臺中高等行政法院第一庭
審判長法 官 吳 明 鴻
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 蔡 宗 融