臺中高等行政法院判決
103年度簡上字第5號上 訴 人 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 洪永叡 律師被 上訴 人 中華電信股份有限公司代 表 人 蔡力行訴訟代理人 張玉希 律師上列當事人間因勞動基準法事件，上訴人對於中華民國102年11月26日臺灣臺中地方法院102年度簡字第77號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人之代表人於民國103年1月28日變更為乙○○，其已具狀聲明承受訴訟，經核並無不合。
二、被上訴人從事電信業，為適用勞動基準法之行業。行政院勞工委員會（下稱勞委會，已變更名稱為勞動部）中區勞動檢查所（下稱中區勞檢所）分別於101年9月10日及12日派員至被上訴人所屬臺中營運處實施勞動檢查，認定被上訴人於99年10月份使所僱員工黃靜盈延長工時達73小時12分，逾46小時法定上限，且僅給付黃靜盈99年10月15日、23日及29日（延長工時時數分別為1小時、8小時及4小時，合計13小時）延長工時工資計新臺幣（下同）3,748元，其餘時數則未發給延長工時工資，分別違反勞動基準法第24條及第32條第2項規定，該所遂將全案移由上訴人查處。經上訴人審查後認定屬實，以101年11月20日府授勞動字第1010201930號行政裁處書（下稱原處分），依行為時勞動基準法第79條第1項第1款規定，處被上訴人罰鍰合計12,000元。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、本件被上訴人於原審起訴主張：
（一）查上訴人及勞委會主要係以員工黃靜盈99年10月份出缺勤紀錄及黃靜盈所陳被上訴人不同意給付延長工時之加班費，認定被上訴人違反勞動基準法相關規定，然查：
１、被上訴人係由國營企業民營化之公司，主要股東為交通部，而公司董、監事均為官股推派，員工人數多達20,000餘人，對於員工之管理，不僅訂有詳細之規章，對員工權益之保障向來為業界所稱道，曾多次榮登新鮮人最嚮往企業之首，顯見被上訴人對員工權益保障之完善。再者，被上訴人之工會組織完善，與被上訴人訂有團體協約，由工會代表全體勞工監督被上訴人，被上訴人斷無可能有原處分及訴願決定所認定違反勞動基準法規定要求員工延長工時而不給付加班費之情事存在。
２、被上訴人對於員工加班訂有中華電信股份有限公司員工加班實施要點（下稱員工加班實施要點），該要點第4點「員工加班應於事前填具加班簽報表，經本單位一級主管核屬確需，陳報本機構首長（或授權主管）核准後辦理。因突發事件須臨時調度加班處理者，如事先簽報確有困難，得於事後依照前項規定補辦簽報手續，憑以報支加班費」之規定，員工若認有加班需要，應依程序主動簽報。被上訴人之員工黃靜盈於99年10月僅簽報加班13小時，被上訴人均依規定支付加班費，至於其餘逾時刷退時數，黃靜盈既未依程序簽報加班，被上訴人無從得知員工逾時刷退究竟係為職務之需，抑或是處理自身事務，自不應將逾時刷退之時間認定即為加班，由被上訴人負擔加班費用，此觀本院91年度簡字第82號判決所示「勞工在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合此規定之加班要件，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。」及臺灣臺北地方法院98年度勞小上字第2號判決所示「若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費」意旨即明。原處分及訴願決定徒以刷退時間逾正常下班時間，即率爾認定係加班，實屬有誤。
３、被上訴人所屬臺灣南區電信分公司人事處於97年即曾通函各單位嚴加督促員工依規定時間上、下班，而黃靜盈常因個人因素於下班後未依規定刷退而滯留辦公室辦理私事，以上事實，有其直屬主管林桐成之報告可稽。林桐成亦曾於99年12月16日以電子郵件告知所屬略以：「……特別再次叮嚀各位如因確實需要趕工之案件，請於差勤系統報加班（可請領加班費），但原則上我還是希望各位同仁能準時下班，以免影響身體健康或家庭和樂……」自此黃靜盈即加收斂。此觀黃靜盈99年12月16日至100年1月31日之出勤紀錄即明，足證黃靜盈逾時刷退，實係屬處理私事而非加班。
４、黃靜盈於99年10月份任職於被上訴人所屬臺中營運處，工作執掌為員工櫃台業務，主要負責處理：(1)員工申請書；(2)行銷科所送申請案件；(3)其他電信業者申請案。換言之，黃靜盈所執掌業務內容主要係與公司內部同仁配合。因此，若公司同仁均已按時下班，黃靜盈自無業務處理，自然無加班之必要，此觀與黃靜盈任職於同單位之員工同年月之出勤日報表，絕大多數均於表定時間內上下班，鮮少加班之情事即明，揆諸常理黃靜盈實無異於其他同仁須加班至晚間10點過後總計當月逾時加班73小時之理，由此亦足證明黃靜盈上開時間扣除已申報加班13小時，其餘時間應係屬處理私事而滯留，並非加班。
５、黃靜盈雖稱73小時均係加班處理公務，主管事前知情只是被上訴人不願支付加班費。然查，黃靜盈主管林桐成報告稱黃靜盈係因私事滯留，與黃靜盈所稱係加班處理公務主管事前知情，迥然不同，而黃靜盈亦無提出其於該時段處理公務之具體事證，更與其他同事同時段並無異常逾時下班之情形迥異，徒空言主張，顯非事實。再者，黃靜盈主管林桐成業已於99年間即曾通知所屬員工如有加班必要，請簽報並可支領加班費，而黃靜盈於10月亦曾依規定於99年10月15日、23日、29日分別申報加班1小時、8小時、4小時，並經主管長官核准申報共計13小時在案，若黃靜盈逾時下班是為處理公務加班，且主管事先知情，為何不依公司規定申報加班？另查被上訴人並無刁難或不准黃靜盈申報加班，黃靜盈亦無不能申報加班之情事，為何黃靜盈除上開13小時以外，其他時數均不為加班申請？以上種種，均足證明黃靜盈其餘延後刷退時數，應係自行逾時留於公司處理私事，而與被上訴人無涉，而其所稱係處理公務被上訴人不願支付加班費，更不實在。
６、被上訴人已提出相當證據舉證黃靜盈逾時刷退並非延長工時，且並未限制員工報請加班，均如前述，已盡舉證責任。上訴人及勞委會並未提出相當證據推翻被上訴人所述不實，逕自處以被上訴人罰鍰，顯然誤解行政裁罰之舉證責任分配，其認定事實即有違行政程序法第43條之採證法則。
７、黃靜盈係負責電腦打字建檔工作，絕大多數之建檔工作均無立即完成之時效性，而係由員工自行安排。又依據黃靜盈99年10月出勤紀錄計上班23天，有工作聯單紀錄者計22天，其中行動電話業務部分完成63筆，市內電話業務部分完成1,226筆建檔，總計1,289筆，平均每天完成58.59筆，而與其相同工作之黃湘閔有工作聯單紀錄者計25天，其中行動電話業務部分完成244筆，市內電話業務部分完成1,525筆，總計1,769筆，平均每天完成70.76筆，顯見其工作負荷並無過多。由於被上訴人係實施彈性上班，黃靜盈大多數近9點到班，且查其於9點前亦無任何工作成果，因此統計其該月上午（9至13時）計完成行動電話部分26筆、市內電話部分277筆，下午18時前計完成行動電話部分22筆、市內電話部分340筆，下班後計完成行動電話部分15筆、市內電話部分609筆，而其同僚黃湘閔上午完成行動電話部分68筆、市內電話部分552筆，下午計完成行動電話部分175筆、市內電話部分804筆，下班後計完成行動電話部分1筆、市內電話部分197筆，由此亦顯見黃靜盈於正常上班之時間其工作成果明顯較少。進一步統計黃湘閔下班後完成198筆工作，其中191筆係於19時前完成，6筆亦係於20時前完成，另1筆係20時03分完成，更顯渠等之工作實無需長期超時加班之必要。從而，黃靜盈晚上經常逗留辦公室實係因其正常上班時間未能戮力工作，以致工作成果過低，乃行利用下班時間追趕進度，並非因工作量過大所致。
（二）綜上所述，黃靜盈逾時刷退時數，扣除已核給加班費時數共計60小時12分，並非勞動基準法第32條之延長工時，亦無法依勞動基準法第24條發給加班費，黃靜盈99年10月份延長工時為13小時，已核給加班費，且並未逾勞動基準法第32條第2項1個月延長工時不得超過46小時之規定，原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合等語，為此聲明求為判決：原處分及訴願決定均予撤銷。
四、上訴人則以：
（一）中區勞檢所於101年9月10日、12日實施勞動檢查發現確有違法，並有中區勞檢所勞動條件檢查會談紀錄、談話紀錄、勞工出勤日報表及延長工時統計表等資料可稽。
（二）勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。……」係因延長工作時間對勞工身心皆造成負荷，勞工於正常工時之外提供勞務，雇主自應按法令規定給付延長工時工資。另同法第32條第2項：「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。」設有延長工時上限，係為維護勞工健康，顯見超時工作對勞動者的健康、安全及福祉均有影響。延長工時上限為法律明文規定，雇主自有遵守之義務，雇主倘有違反，即應依勞動基準法第79條第1項第1款規定處罰。
（三）被上訴人謂其員工黃靜盈下班時間未按時刷退，或自行逗留於公司而延後刷退，無超時加班之事實；黃靜盈延後刷退所延生之60小時12分，未依被上訴人規定程序提出申請，並非合法之加班。惟查，勞委會81年4月6日台81勞動二字第09906號函：「……勞工於工作場所超過工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間即應認屬工作時間，並依勞動基準法計給延時工資。」又依勞委會101年5月30日勞動二字第1010066129號函：「……勞雇雙方縱有約定延時工作需事先申請者，惟因工作場所係雇主指揮監督之範圍，仍應就員工出勤及延時工作等情形善盡管理之責，其稱載具所示到、離職時間非實際提供勞務從事工作者，應由雇主負舉證責任……。」依上開函釋意旨，被上訴人加班雖採申請制，惟其無法提出黃靜盈於下班後留在公司之時間無提供勞務之證明，且工作場所為雇主監督管理之範圍，其對於黃靜盈下班後留在公司是否從事勞務應盡管理之責，不得以黃靜盈未提出加班申請即否認其延長工作時間之事實，故被上訴人無法提出黃靜盈下班後無提供勞務之證明，黃靜盈之出勤情形自應依出勤紀錄為依據。至於被上訴人稱黃靜盈係為處理私務而延遲離開公司一節，然依黃靜盈之99年10月出勤紀錄，其多日於20時至22時以後始刷退，若如被上訴人所說黃靜盈均係留下來處理私務，顯非合理。且被上訴人身為雇主，對於黃靜盈長期延長工時之事實，未有任何反對之意思表示，顯有默示黃靜盈因工作需要而延長工作時間並受領其提供之勞務，故黃靜盈於99年10月份出勤紀錄中顯示正常上班時間外之工時紀錄，自應認定為延長工時，尚難以黃靜盈未申請加班或無加班事實為由而規避勞動基準法有關延長工作時間之規定。故被上訴人違反勞動基準法第24條及第32條第2項規定事證明確，上訴人依第79條第1項第1款規定處被上訴人罰鍰，於法有據等語，資為抗辯。
五、原審判決撤銷原處分及訴願決定，無非以：
（一）對黃靜盈於系爭延長工時期間內是否實際處理公司業務之提供勞務行為，黃靜盈於原審言詞辯論時證稱：「依照我的出勤紀錄表當時加班有73個小時，但是原告只給付13小時；同樣情況並不是只有99年10月時，類似的情況已存在很久；之前跟主管反應但都沒有用，我在工作場所工作，我覺得主管應盡管理的責任，我留在公司確實都在工作，依據我的刷卡時間、工作聯單的查詢紀錄都可以證明我確實都在提供勞務工作；繼續加班是因為林桐成一直批工作給我，我確實有跟主管反應工作超量，但他還是繼續批示工作給我處理；每天都有新進的工作量，如果沒有做完，送件的單位會一直催促；從工作聯單還有各系統的查詢紀錄可以證明林桐成交付的工作都很困難，需長期追蹤且未必會有績效；因為工作完成會有時間紀錄，如果沒有完成送件單位會一直催促，所以需要加班；我確實有善盡工作職責，依照當時勞檢所的檢查紀錄也和公司人事部門會同檢查，確實證明原告沒有依規定發給加班費；工作內容是負責將資料KEY IN建檔，當時有3個人都是指定要做簡單
KEY IN建檔，另外做比較困難KEY IN建檔的人有3個，我是其中1個且是最困難工作量也最多的；她們雖然不用像我這麼晚，但是不會的事情都丟給我；接受是因為主管不會的問題，我們沒有辦法推回去，那些工作不是我的責任，但是大家都要我幫忙」等語，說明其於系爭延長工時期間內確實有從事實質加班行為。然依黃靜盈之單位主管即股長林桐成於原審到庭證稱：「當時同樣工作的同仁有4位，只有黃靜盈一個人有這種情況，因為黃靜盈喜歡一個人留在辦公室，應該不是勤務的關係，是她個人的因素，因為有其他的同事也是一樣的勤務，但是都能準時下班；黃靜盈住在原告公司附近，所以經常下班後都先離開，會告知其他同事不要關門，她晚一點會再進來；有關工作聯單部分就是有上去登打紀錄即會產生，但相同工作其他同事也是一樣，也有可能是勞工把工作時間調整到晚上」等語。足認二者對於黃靜盈是否有實際加班作為或者加班之必要性各執一詞，說法迥異，自有進一步調查釐清之必要。
（二）與黃靜盈服務同單位之黃湘閔到庭證稱：「我們負責的工作是建檔，員工櫃台部分共有5人，市話部分3人，行動部分2人，工作性質都是雷同。員工櫃台是處理行銷單位後送的業務，例如電信用戶要變更服務項目或者提升速率，我們就負責建檔；我們都做同樣的文書建檔工作，按照市話和行動來分配工作，有的時候會相互支援，工作量的分配大致上是平均分配；一般是今天如果做不完，隔天會做完，除非有特殊的方案，特殊方案要看每季不同的情形，因為有的時候有些促銷方案，必須要在截止日期完成建檔；我於94年到員工櫃台，印象中黃靜盈是相隔1、2年到那邊，現在我還在員工櫃台，黃靜盈已經不在；有時候需要加班，我加班的時數不一定，如果在優惠方案促銷期間，案件比較多，可能需要加班，其他的時候不需要，如果加班的時候，因為我有考慮家庭因素，我大概都加班到7、8點。在工作量大的時候，有可能2、3個禮拜都要加班；建檔1筆資料簡單的案件大概2、3分鐘就可以完成，比較複雜的大概要5、6分鐘，通常比較接近年底促銷方案會比較多，有時候同一季可能會有兩種不同的促銷方案，截止日期不同，每一次促銷方案最後的截止日期，文書量會比較大，一定要完成，至於在促銷期間，送件的數量如果做不完有時候也會加班，如果加班也做不完，就隔天再做；我加班的時候黃靜盈都在」等語，堪認依黃靜盈從事之工作內容與業務性質確實偶有加班之必要性。然依黃靜盈99年10月份員工出勤日報表所載，該月1、4、5、6、7、11、
13、14、15、18、19、20、21、22、25、26、27、28、29日下班打卡時間分別為20時47分、21時47分、21時44分、21時40分、22時10分、22時33分、21時36分、21時48分、21時58分、21時56分、22時13分、21時45分、22時02分、21時27分、21時46分、22時10分、21時36分、22時17分、22時19分，可知當月份23個工作日中黃靜盈即加班19天，且多集中於21時至22時左右才刷退，然依被上訴人於102年11月19日提出之補充理由狀內容，逐一比對黃靜盈與黃湘閔之工作聯單紀錄，足認黃靜盈之工作負荷與其他類似工作內容之同仁相較，並無超量指派之情事，但黃靜盈於正常工時期間完成之工作成果明顯較低，從而被上訴人質疑黃靜盈係正常上班期間未能戮力從事，遂以下班時間追趕進度等語非虛。況黃靜盈於長達73餘小時之延長工時期間，僅依公司規定申請13小時加班費，亦得推認黃靜盈於系爭延長工時期間內並非完全從事於處理公司業務行為，所以未依實際刷退時間申報加班。
（三）依員工加班實施要點第4點規定：「員工加班應於事前填具加班簽報表，經本單位一級主管核屬確需，陳報本機構首長（或授權主管）核准後辦理。因突發事件須臨時調度加班處理者，如事先簽報確有困難，得於事後依照前項規定補辦簽報手續，憑以報支加班費。前2項加班簽報表奉准後，應送人事單位存供查核依據並據以審核加班費；輪值單位亦須於每月月終造具次月份之輪班表，於經本單位主管核定後，送由人事單位存查辦理。」及被上訴人與產業工會之團體協約第18條規定：「乙方（即產業工會）會員在甲方（即被上訴人）工作之正常工作時間，每日不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。但配合公務機關國定假日調勻，每週以不超過40小時為原則。超時工作之加班須依甲方規定辦理。前項工作時間為應事業持續業務特性需要，甲方得依法調整或延長之。其調整或延長範圍在與乙方協商同意後另定之。每週實際工作超過第1項規定之每週工作時數，應依勞動基準法規定辦理。」可知被上訴人之員工若有加班需要，應依程序主動簽報辦理。然據黃靜盈之當時單位主管林桐成表示：「原告公司關於加班的部分是可以申報加班費或是申請補休，但於99年10月間沒有看到黃靜盈申報加班而被拒絕的紀錄，其完全沒有提出申請；如果加班的情況緊急來不及事先申報，也可以事後再補報，本件黃靜盈事先、事後都沒有報加班。」另黃靜盈則稱：「按照團體協約及加班要點載明加班應為申請程序，我之前有申請過1次，但是林桐成要求我要刪除，因為他說中心沒有經費；之前申請過1次要加班被否准，事後還繼續加班是因為林桐成一直批工作給我；對於99年10月加班並沒有領取加班給付，原告被處罰的這件事情，當時有無申請加班已經忘記；之前有1次申請被否決，是何時的事情也忘記」等語。足認黃靜盈之系爭延長工時確實未依員工加班實施要點及團體協約等規定程序辦理，核與被上訴人所訂定之監督管理機制相違背，被上訴人自無從查察審核黃靜盈上開加班行為是否屬實，進而依規定給付加班費。據此，黃靜盈縱使確於系爭延長工時期間內為實際加班行為，然因未依規定程序申報加班致無領取加班費，如非有意拋棄權利，亦屬消極不為而應自負其責。黃靜盈既未依法申報加班，自難遽認被上訴人有何違反勞動基準法第24條、第32條之情事。
（四）按團體協約係由雇主與依工會法成立之工會約定有關勞動關係事項之書面契約，並應送請勞動主管機關備查，團體協約法第2條、第10條定有明文。團體協約法第17條規定：「團體協約除另有約定者外，下列各款之雇主及勞工均為團體協約關係人，應遵守團體協約所約定之勞動條件：
一、為團體協約當事人之雇主。二、屬於團體協約當事團體之雇主及勞工。三、團體協約簽訂後，加入團體協約當事團體之雇主及勞工。前項第3款之團體協約關係人，其關於勞動條件之規定，除該團體協約另有約定外，自取得團體協約關係人資格之日起適用之。」本件黃靜盈既為被上訴人之員工，依法自應併受團體協約內容之拘束。而被上訴人與所屬員工工會間之團體協約既已明文規定有關加班須依被上訴人規定辦理，則被上訴人主張員工加班應事先申請或事後補辦一節，即屬合法有據。尤依被上訴人所屬人事課長柯克明於原審法院證稱：「當天被告機關是要求提供加班出勤以及發給加班費的資料。第二天勞檢所的人再來，我有告知勞檢所的人員，雖然黃靜盈有出勤紀錄，但是沒有申報加班。」「……但是我有告知公司的規定，加班必須要事先申請。勞檢所的劉先生告訴我，他們單位自己也是這樣，沒申報就沒有加班費。依照我們團體協約的規定，員工加班可以自己選擇補休或請領加班費，如果沒有申報的話，但是事後得到主管的許可，確認有加班，人事單位也會承認，不會拒絕。人事管理單位設計的刷卡只有刷進簽到的紀錄，並沒有禁止員工在非上班的時間進入公司，但是在非上班的期間是不是加班，必須要得到主管的許可，否則無法認定。」另被上訴人之員工工會秘書長張卉蓁證稱：「這個案子之前黃靜盈的先生也有打電話來反應考績不公，我與他通話將近一個小時，但是沒有提到加班費的問題。」「因為黃靜盈另外有個人提出其他的訴訟，所以工會不便表示什麼。就加班費的問題，工會認為有關加班的規定，依照團體協約，應該要事先申請，主管許可。如果沒有按照團體協約所同意的請假規則，工會就不便出面。」「我接到黃靜盈的先生的電話之後，我與黃靜盈談了兩次，每次都談了半個小時，時間大概是在100年左右。但是談話期間，黃靜盈只是反應考績不公，並沒有反應因為工作超時加班，主管不同意的情況」等語，均足證明黃靜盈並未依據員工加班實施要點事先申請或事後補辦加班。按勞工加班本須經由勞雇雙方同意，雇主不得強迫勞工加班，勞工亦不得片面延長工時而主張請領加班工資，否則倘若未經申請許可即得自行加班，無異係由勞工強令雇主支付加班工資，顯非勞動基準法之意旨。本件黃靜盈延長工時既未事先申請或者事後補辦，則被上訴人拒絕發給加班給付，並無不法等詞，為其判斷基礎。
六、上訴人上訴意旨略以：
（一）依員工加班實施要點第2點規定：「電信機構因業務需要，須延長員工工作時間或於休假日工作時，應依據勞動基準法之規定、勞工委員會及當地主管機關之釋令辦理。」及勞委會81年4月6日台81勞動二字第09906號函、101年5月30日勞動二字第1010066129號函，被上訴人自應辦理加班事宜及依勞動基準法規定計給勞工加班費。被上訴人之員工加班雖採申請制，惟其無法提出黃靜盈於下班後留在被上訴人公司之時間無法提出勞務之證明，且工作場所為雇主之監督管理範圍，其對於黃靜盈下班後留在公司是否從事勞務應盡管理之責，不得以黃靜盈未提出加班申請即否認其延長工作時間之事實，故被上訴人既無法提出黃靜盈下班後無提供勞務之證明，黃靜盈之出勤情形自應依其出勤紀錄為依據。至於被上訴人稱黃靜盈係為處理私務而延遲離開公司云云，然依黃靜盈之99年10月出勤紀錄，黃靜盈多日於20時至22時以後始刷退，若如被上訴人所稱黃靜盈均係留下來處理私務，顯非合理。且被上訴人身為雇主，對於黃靜盈長期延長工時之事宜，未有任何反對之意思表示，顯有默示黃靜盈因工作需要而延長工作時間並受領其提供之勞務，故黃靜盈於99年10月份出勤紀錄中顯示正常上班時間外之工時紀錄，自應認定為延長工時，尚難以勞工黃靜盈未申請加班或無加班事實為由，而規避勞動基準法有關延長工作時間之規定。惟原審判決就上訴人提出之上述勞委會函釋為何不採，並未於判決理由中說明，亦漏未適用員工加班實施要點第2點規定，僅以黃靜盈未依員工加班實施要點第4點規定，事前填具加班申請表，遂予認定黃靜盈未有加班之事實，被上訴人無須給付加班費，實有行政訴訟法第236之2條第3項準用第243條規定所指之判決不適用法則及判決不備理由之違背法令。
（二）就黃靜盈確實有於99年10月加班達73小時12分之事實，上訴人於原審除提出兩造不爭執之黃靜盈出勤紀錄為證外，黃靜盈於102年10月l5日在原審具結證稱：「依據我的出勤紀錄表，我當時加班有73個小時，但是原告只給付我13小時。」「我留在原告公司的地方，我都在工作。依據我的刷卡時間查詢紀錄，工作聯單的查詢紀錄，都可以證明我確實都在提供勞務，是在工作。」「（法官問：按照妳們的團體協約加班要點規定，如果要加班要申請主管許可，如果來不及申請要事後補申請，妳是否這樣做？）我之前有申請過一次，但是前次作證之證人林桐成要求我要刪除，因為他說中心沒有經費。」「（法官問：既然說之前有申請過一次要加班被否准，為何事後還要繼續加班？）因為林桐成直批工作給我。」「（法官問：「如果申請加班不准，工作超量為何不隔天再做？）我確實有跟主管反應過工作超量，但是他工作還是繼續批示給我處理。」「（法官問：林桐成批示的工作量有說當天要做完？）每天都有新進的工作量，如果沒有做完，送件的單位會一直催促我。」「（法官問：林桐成說同單住、同性質的同仁都不需耍加班，為何妳要加班？）從工作聯單的查詢紀錄，還有各系統的查詢紀錄可以證明林桐成交給我的工作都是很困難，都需要長期追蹤的工作，而且未必會有績效。」「（法官問：既然是長期的工作，為何需要加班？）因為工作完成會有時間紀錄，如果沒有完成，送件單住會一直催促。」依黃靜盈上述證詞，亦能證明黃靜盈確有加班之事實。此外，依據被上訴人於原審最後一次言詞辯論期日（即102年11月19日）當庭提出之行政訴訟補充理由狀記載：「根據黃靜盈99年10月出勤紀錄計上班23夭，有工作聯單紀錄22天，……黃靜盈於下午下班後完成行動電話（勞務）部份15筆，室內電話部份609筆。綜上所述，黃靜盈於99年10月份確實有於正常下班後之晚上留在辦公室加班處理白天未完成之工作，而非被上訴人先前所主張「黃靜盈係晚上留下來處理私務」，及未具結之證人即黃靜盈之主管林桐成所證「應該不是勤務的關係，是她個人的因素」之情形。原審判決未依上述證據及被上訴人自認之事實認定黃靜盈確有於99年10月晚上經常加班為被上訴人工作之事實，應構成判決認定事實未憑證據之違背法令。
（三）按「調查證據之結果，應告知當事人為辯論。」行政訴訟法第141條第1項訂有明文，並為同法第236條所準用。本件原審判決引用被上訴人於最後一次言詞辯論期日當庭提出之行政訴訟補充理由狀之內容及證據（即99年10月黃靜盈及黃湘閔工作成果統計及工作聯繫報表影本各1份），認定「足認黃靜盈之工作負荷與其他類似工作內容之同仁相較，並無超量指派之情事，但黃靜盈於正常工作期間完成之工作成果明顯較低，從而原告質疑黃靜盈係正常上班期間未能戮力從事，遂以下班時間追趕進度等語非虛。」惟除原審判決此項認定與黃靜盈證言內容不符外（黃靜盈於102年11月13日提出聲明書狀，檢附伊在被上訴人公司之獎懲資料，載明黃靜盈除於99年第4季行銷重點業務卓著獎勵嘉獎2次外，其於91年度、92年度、93年度、94年度、96年度、97年度、98年度、99年度、100年度、101年度均因業務成績優良而被嘉獎1次至記功2次，足證黃靜盈並未有被上訴人所指於系爭加班時間內從事私務或故意於正常上班期間不戮力從事，再以下班時間追趕進度之情事，否則被上訴人為何會年年均對黃靜盈嘉獎記功？）就被上訴人當庭提出之上述補充理由狀之內容及證據，未於當庭告知上訴人表示意見，亦未讓上訴人就該書狀及證據為辯論，即宣示辯論終結，訂期宣判，此有當日言詞辯論筆錄可稽；其後並以該書狀及證據為不利上訴人之認定，而構成違背法令。尤其黃靜盈在上訴人於開庭後提示上開被上訴人補充理由狀及證據予伊後，於原審宣判前之102年11月25日提出陳報狀，陳報「被上訴人完整之工作聯單應包括系統別為:TPOS系統（市話），MBMS系統（行動）、SPIP系統、DSID系統、eBOSS系統、帳務查欠系統等，及其項目別應包括：新裝、異動、查詢、更正、查欠、更主檔、MOD套餐及頻道增退訂單，才算完整之工作聯單量，然被上訴人僅提供市話、行動電話系統，項目不完整之工作聯單，自無法充分正確判斷黃靜盈與黃湘閔之實際工作量。且黃靜盈為正職人員，黃湘閔為委外人員，此業經黃湘閔於102年11月19日證述在卷，被上訴人同意委外人員於星期六、日兩天加班，而正職人員不許於星期六、日加班，故以黃湘閔平日週一至週五之工作聯單與黃靜盈比較核對，即失客觀正確。此外，委外人員僅承辦簡易案件，不須考核，但正職人員除平常簡易工作外，尚須處理問題較困難的案件及主管交辦之案件，並須考核競賽，故若要以人員作量化之比較，應以正職人員張志榮之全部工作聯單與黃靜盈作比較核對，才符合公平性、真實性」等語，上訴人並於102年11月18日具狀聲請原審法院命被上訴人提出被上訴人99年（10月）門禁監視畫面紀錄，證明黃靜盈未中途翹班回家，及提出被上訴人檔案室存查之99年長官批示指派勞工黃靜盈工作任務之公文相關紀錄，以證明黃靜盈於系爭延長工時確係處理被上訴人之工作勞務。惟原審均未予調查，亦未說明未予調查之理由，應已構成「審判中應予調查證據而未予調查」之判決不備理由之違背法令。
（四）證人黃靜盈已於原審具結證稱伊之前有申請過一次加班，但主管林桐成以中心沒有經費要求刪除，故嗣後之加班即無法全部申請加班，但林桐成一直批工作給伊，工作量多，且送件單位一直催促，伊為考績，只好持續長期加班，足證黃靜盈要加班前須事先給主管林桐成許可，才能申報加班，因林桐成以被上訴人經費不夠，不許可其申報加班，黃靜盈嗣後加班時，即無法申報全部之加班費等語，故尚難認定黃靜盈有意拋棄請領加班費之權利，或歸責於黃靜盈。又本件上訴人係以被上訴人就黃靜盈之加班違反勞動基準法第32條第2項及第24條規定，各裁罰6,000元，合計12,000元之罰鍰，而勞動基準法第32條第2項延長工作時間，一個月不得超過46小時之規定，係依據勞工實際加班時數認定之，與勞工當時有無申請加班時數或加班費無關。本件勞工黃靜盈於99年10月份之實際加班工作時數為73小時12分，已逾46小時，被上訴人確實違反勞基法第32條第2項規定，上訴人依行為時勞動基準法第79條規定，對被上訴人裁罰6,000元罰鍰，自無不當。縱被上訴人以黃靜盈當時未申領此部分之全部加班費，故未給付該時數之加班費予黃靜盈，認為被上訴人未違反勞動基準法第24條規定，亦不影響被上訴人確實有違反勞動基準法第32條第2項規定之事實。原審判決就此未詳為勾稽區別，即有判決不適用法規或適用不當之違背法令等語。
七、本院按：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。」勞動基準法第24條、第32條第1項、第2項分別定有明文。由此規定中「雇主延長勞工工作時間」之文義觀之，勞動基準法第24條所規定負有依所定標準給付工資義務者，為主動延長勞工工作時間之雇主；另應受勞動基準法第32條規定之限制，於延長勞工工作時間時應遵守一定程序及不得逾一定時數之者，為雇主。苟雇主並無延長勞工工作時間之行為，雖勞工有依己意而延長工作時間之結果，雇主應無依前開規定給付延長工作時間工資之義務，亦不生僅得延長勞工工作時間於一定時數範圍內之可言。蓋以雇主與勞工分別為勞動契約之一方，雇主尚無於契約約定外受領勞工所提出延長工作時間之勞動之義務，亦無於勞工為前開勞動給付後負給付延長工作時間工資之義務。從而，主管機關即不得以雇主係違反勞動基準法第24條、第32條第1項、第2項規定，而依同法第79條第1項第1款予以處罰。
八、經查：
（一）被上訴人所僱用之勞工黃靜盈於99年10月份延長工作時間73小時12分，被上訴人僅給付黃靜盈99年10月15日、23日及29日（延長工時時數分別為1小時、8小時及4小時，合計13小時）延長工時工資3,748元，其餘時數則未發給延長工時工資；另員工加班實施要點第4點已規定員工加班應於事前申請核准或事後補辦申請；而依被上訴人與其勞工工會間之團體協約已明文規定有關加班須依被上訴人規定辦理。另黃靜盈從事系爭延長工作時間之勞動時，並未依員工加班實施要點及團體協約之規定，事先向被上訴人申請即行為之，亦未於事後補辦申請等情，為原審依法認定之事實。
（二）黃靜盈之提供延長工作時間勞動，既未於事前向被上訴人申請或事後補辦申請，亦即其延長工作時間並非被上訴人所為。揆之前開規定及說明，被上訴人自無依勞動基準法第24條規定給付延長工作時間工資義務，原不生未給付該項工資而違反該條規定問題，亦無違反同法第32條第2項延長工作時間逾一定時數之可言。上訴人以被上訴人違反上開規定而依同法第79條第1項第1款科處被上訴人罰鍰，訴願決定未予糾正，經核悉有未合。原審因而將原處分及訴願決定俱予撤銷，自屬合法。
（三）上訴人雖據前開各詞提起上訴，惟查：(1)上訴人所舉勞委會81年4月6日台81勞動二字第09906號函所示情形，與本件被上訴人早已概括明示反對勞工之未依規定延長工作時間者不合，自不得認原判決與前開函釋有所牴觸。(2)上訴人其餘上訴意旨，經核均與本件被上訴人並未使黃靜盈延長工作時間之事實認定無涉，自不得據以謂原判決有所違誤。
（四）綜上所述，原審判決並無不合，上訴意旨求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
臺中高等行政法院第一庭
審判長法 官 吳 明 鴻
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 蔡 宗 融