臺中高等行政法院裁定
103年度停字第8號聲 請 人 洪國輝訴訟代理人 李震華 律師相 對 人 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 陳由盛上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。揆諸上開規定旨趣，可知受處分人或訴願人為避免原處分或決定之執行而受損害，固得於本案行政訴訟終局裁判確定之前，請求行政法院裁定限制原處分或決定效力之發生，用以排除因執行而生之不利益。惟該停止執行制度乃賦予受處分人或訴願人在通常救濟程序（訴願或行政訴訟）繫屬中，得請求法院裁定限制原處分或決定發生執行效力，以暫時保全其權益之措施，故須以原處分或決定尚未確定者為限，始得為之，其已不得再循通常救濟程序請求變更或撤銷者，即不得藉由聲請停止執行程序，以阻止原處分或決定之執行（最高行政法院94年度裁字第1022號及98年度裁字2325號裁定要旨參照)。復按行政訴訟法第116條第3項或訴願法第93條第3項規定之裁定停止執行乃暫時阻卻原處分或決定之執行效力，以避免發生難於回復之損害，故如非以直接發生規制力之原處分為標的聲請停止執行，其聲請即不為法所許。所謂難於回復之損害係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性，故在財產權損害之情形，除有難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。聲請人受執行所受之損害如屬可以金錢估計者，自不屬「難於回復之損害」之情形。至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條項所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人於民國102年3月間收受相對人102年3月11日府商使字第1020043076號函，認定聲請人所有門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）有苗栗縣竹南鎮公所102年3月5日苗竹鎮建字第1020004882號函附違章建築查報單所示之違建，並限期30日內補辦建造執照、逾期即依法通知拆除，而上開查報單所示之標的僅止於屋頂鐵皮加蓋、屋前雨遮鐵皮及屋後法定空地鐵皮加蓋等部分，因聲請人逾期未補辦申請建造執照手續，相對人並以102年8月28日府商使字第1020175351號函認定系爭房屋擅自興建之建築物違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，應執行拆除。嗣相對人再以103年8月21日府商使字第1030178504號函通知聲請人將訂於103年9月18日執行拆除工作，且拆除範圍擴充至原查報單及相對人102年8月28日府商使字第1020175351號違章處分所未認定之磚造騎樓範圍，已違反最高行政法院90年度判字第2464號判決要旨及行政程序法第96條、第97條規定，且未予聲請人對該磚造騎樓依法補照之機會，經聲請人陳情該磚造騎樓不應包含在拆除範圍後，相對人又以103年9月1日府商使字第1030175744號函復謂將拆除至與使照原核准圖一致等語。又系爭房屋之建築基地深度僅4米多，3.5米之騎樓拆除後，系爭房屋之一樓僅剩約62公分至100多公分寬，顯然無法再利用，直接影響聲請人於該處開店經營麵包生意之財產權及生存權，亦恐因誤拆樑柱而導致整棟建築物成為危樓，無法再行利用，系爭房屋之經濟價值將蕩然無存，將發生難於回復之損害，聲請人已於103年9月5日提起訴願，爰依訴願法第93條第3項及行政訴訟法第116條第3項規定提起本件聲請等語。
三、查本件聲請人係就相對人103年8月21日府商使字第1030178504號函及103年9月1日府商使字第1030175744號函提起訴願後，而向本院聲請裁定上開2函文停止執行，此稽之卷附聲請人提出之停止執行聲請狀、訴願書及上開相對人2件函文（見本院卷第4至8頁、第14頁及第15頁）可明。惟本件相對人係以102年3月11日府商使字第1020043076號函認定系爭房屋有苗栗縣竹南鎮公所102年3月5日苗竹鎮建字第1020004882號函附違章建築查報單所示違建情形，而限期30日內補辦建造執照、逾期即依法通知拆除；嗣因聲請人屆期未補正，乃以同年8月28日府商使字第1020175351號函認定系爭房屋上開違建部分違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，應執行拆除之事實，有上開相對人102年3月11日函及同年8月28日函文在卷可稽（見本院卷第10頁及第13頁）。至於聲請人資為聲請裁定停止執行標的之前揭相對人103年8月21日函文，觀其意旨乃通知聲請人將訂於103年9月18日執行相對人102年8月28日府商使字第1020175351號函（註：原函文說明一誤植發文日期為「103年8月28日」），並促請聲請人注意相關應行配合之事項，核非重新規制系爭房屋違建部分構成實質違建下命應予拆除之法律效果；而相對人103年9月1日府商使字第1030175744號函則對於聲請人請求展延拆除所為答覆，縱使停止該函文之效力，仍無從達到阻卻系爭房屋違建部分拆除之目的至明。是故，系爭房屋違建部分構成實質違建，應予拆除之效果乃相對人102年8月28日府商使字第1020175351號函所規制，核非本件聲請人聲請停止執行之相對人103年8月21日府商使字第1030178504號函及103年9月1日府商使字第1030175744號函，則上開相對人102年8月28日府商使字第1020175351號函既未經聲請人提起行政爭訟而確定在案，其對相對人103年8月21日府商使字第1030178504號函及103年9月1日府商使字第1030175744號函聲請停止執行，於法自有未合。
四、況且，本件聲請人之系爭房屋違建部分，如經相對人執行拆除，聲請人所受損害並非不能以金錢賠償，即無難於回復之損害可言。又縱認聲請人因相對人執行命拆除違章建築物之原處分，致使聲請人發生營業上之損失，此部分損失在一般社會通念上，亦非不能以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害（最高行政法院98年度裁字第1730號裁定意旨參照）。
至於聲請人主張相對人恐對於不在上開102年8月28日府商使字第1020175351號函確認範圍之建物標的予以拆除云云，惟此乃屬行政執行法第9條第1項規定聲明異議之範疇，殊非資為對原處分聲請停止執行之事由，附此敘明。
五、綜上所述，本件聲請核與行政訴訟法第116條第3項或訴願法第93條規定之停止執行要件不符，自不應准許。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
書記官 凌 雲 霄